TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
SALA DE JUICIO UNICA – JUEZ UNIPERSONAL Nº 2

La Asunción, 28 de Septiembre de 2.006
Años 196º y 147º

EXPEDIENTE Nº: J2-6.349-05. -

MOTIVO: Medidas Sobre Guarda.-

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: JESUS EDUARDO CARDONA MARCANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-14.055.477.-

ASISTENCIA JURIDICA: Fiscalía Octava del Ministerio Público Especializada en la Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.-

BENEFICIARIO: IDENTIDAD OMITIDA, de seis (06) años de edad.-

DEMANDADA: EVELIN GABRIELA ORTEGA CEDEÑO, venezolana, de mayor edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.023.666.-

APODERADO JUDICIAL: Abg. JOSE A. VILLEGAS B., titular de la Cédula de Identidad N° V-5.613.519, Abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.248, según Poder Apud Acta otorgado en fecha 07-04-2.006 y cursante al folio 46 del presente expediente.-

Se inicia la presente causa por solicitud de Medidas Sobre Guarda realizada por el Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano debidamente asistido por la Fiscal VIII del Ministerio Público, manifestando que de su unión matrimonial con la Ciudadana Evelin Gabriela Ortega Cedeño procrearon una hija que lleva por nombre IDENTIDAD OMITIDA, quien actualmente cuenta con seis (06) años de edad, motivado a que en fecha 06-04-2.005 la madre de la niña se fue de la casa luego de una discusión y no ha regresado, de manera que ha sido el padre el que se ha encargado del cuidado de la niña, por lo que, solicita se establezca formalmente, que es él el guardador de la niña, ya que se ha encargado de su alimentación, de llevarla al colegio y de cuidarla adecuadamente, así mismo, indica que desconoce el paradero de la madre. En fecha 26-04-2.005 comparece nuevamente ante la sede de la Fiscalía, el Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano y expuso que no pudo localizar a la madre de la niña para que compareciera ante dicho Despacho y que la situación seguía siendo la misma, a tal efecto consignó constancia de estudio y control de vacunación. Tomando en consideración lo planteado anteriormente y los preceptos legales que establecen que todo asunto sobre guarda debe ser conocido por el Tribunal, dada la situación concreta del caso, se consideraba necesario que el órgano jurisdiccional decidiera sobre la guarda de la niña IDENTIDAD OMITIDA, por lo que de conformidad con los Artículos 358, 360 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el Artículo 7 ejusdem, solicitó se dicte pronunciamiento a fin de que sean tomadas las medidas sobre la guarda de la niña en referencia y que se resuelva en base a su interés superior, a quien corresponde su ejercicio exclusivo, solicitando su ejercicio a favor del padre, Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano. Así mismo, solicitó fuesen realizados los informes técnicos correspondientes establecidos en el Artículo 513 ejusdem y que la presente solicitud fuera sustanciada de conformidad con el Artículo 511 y siguientes de la citada Ley. Para demostrar los hechos alegados anexó a la solicitud los siguientes documentos:

 Copia de la Partida de Nacimiento de IDENTIDAD OMITIDA, folio 3.-
 Copia de Constancia de Estudio de la niña, emanada del Jardín de Infancia “Monseñor Eduardo Vásquez”, correspondiente al período escolar 2.004-2.005, folio 4.-
 Copia de Control de Vacunación, folios 5 y 6.-

Se recibe la presente demanda para su distribución en fecha 15-06-2.005, se le dio entrada el 11-07-2.005 asignándosele el N° J2-6.349-05.-
Cursa a los folios 9 al 13, auto de esta Sala de Juicio Única de fecha 13-07-2.005, mediante el cual se admite de conformidad con lo establecido en el Artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente la Solicitud de Medidas Sobre Guarda, se ordenó conforme al Artículo 514 ejusdem, la comparecencia de la Ciudadana Evelin Gabriela Ortega Cedeño, parte demandada y por cuanto no consta en autos su dirección, se ordenó citar al actor. Así mismo, se ordenó realizar Informe Social en ambos hogares, evaluaciones psicológicas-psiquiátricas al grupo familiar y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, el cual fue debidamente notificado en fecha 21-07-2.005, según consta al folio 15.-
Comparece en fecha 16-11-2.005 la parte actora y manifiesta no conocer el paradero de la madre de su hija, por lo que el Tribunal el 23-11-2.005 ordena oficiar a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería y a la Oficina del Consejo Nacional Electoral, ubicadas en la Ciudad de Caracas, folios 18 al 21.-
Riela a los folios 23 al 25, Informe Social Paterno realizado en la sede de este Circuito de Protección por la Lic. Anarelys Fermín, Trabajadora Social de este Despacho, quedando pendiente la visita domiciliaria respectiva.-
Mediante actuación de fecha 09-12-2.005 el Tribunal ordenó la citación del Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano acompañado de su hija, a los fines de que ésta ejerza su derecho consagrado en el Artículo 80 de la LOPNA. Comparece en fecha 20-01-2.006 la niña IDENTIDAD OMITIDA y expresa su opinión, se levantó el acta respectiva, folios 26, 27 y 29.-
Al folio 34, cursa diligencia de la parte demandante asistido por el Defensor Público N° 1 del Área de Protección, mediante la cual solicita la citación por cartel de la parte demandada de conformidad con el Artículo 515 de la LOPNA por cuanto ha sido imposible la citación personal.-
Cursa al folio 36, Comunicación N° DGIE-289-2006 de fecha 10-02-2.006 emanada de la Dirección General de Información Electoral-C.N.E.-, a través de la cual informan que de acuerdo a sus archivos de Registro Electoral, la Ciudadana Evelín Gabriela Ortega Cedeño no aparece inscrita.-
En fecha 16-03-2.006 el Tribunal ordenó librar Cartel de Citación a la parte demandada de conformidad con el Artículo 515 de la LOPNA en concordancia con el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil y su publicación por un (1) día en el Diario “Sol de Margarita”, el cual fue debidamente retirado para su publicación por la parte actora en fecha 23-03-2.006 y agregados a las actas el 27-03-2.006, folios 37 al 41.-
Mediante diligencia de fecha 03-04-2.006 la Secretaria deja constancia de la fijación del cartel de citación librado a la parte demandada, dando cumplimiento a lo establecido en el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, folio 42.-
Comparece en fecha 04-04-2.006 la Ciudadana Evelín Ortega y se da por citada en la presente causa y se comprometió a comparecer al tercer día de Despacho siguiente a la presente fecha debidamente asistida de abogado, igualmente informó su domicilio actual, folio 43.-
Siendo la oportunidad fijada para la realización del Acto Conciliatorio, 07-04-2.006, se levantó el acta respectiva donde se dejó constancia de la comparecencia de las partes y de que no llegaron a ningún acuerdo, procediendo la parte demandada a contestar la demanda con la debida asistencia jurídica, folios 44 y 45.-
En fecha 10-04-2.006 comparece el Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano debidamente asistido y ratifica la solicitud de mantener la guarda de su hija, folio 47.-
Cursa al folio 48, diligencia de fecha 24-04-2.006 suscrita por la parte actora con la debida asistencia jurídica y consigna constante de once (11) folios útiles, copias de diversos documentos anexos a los folios 49 al 59.-
Mediante Escrito de Pruebas presentado en fecha 25-04-2.006 y cursante al folio 60, el Apoderado Judicial de la parte demandada consigna en cuarenta (40) folios útiles, copias certificadas de las actuaciones ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio García de este Estado, con las cuales quiere demostrar la conducta irregular e inestable del padre y abuelos paternos de la niña, corren a los folios 61 al 100.-
Al folio 101, riela auto de fecha 09-05-2.006 a través del cual de conformidad con el Artículo 251 del Código de Procedimiento Civil se difiere el dictamen de la Sentencia para el quinto día de Despacho siguiente a que conste en autos: a) el Informe Social de la visita domiciliaria al padre e Informe Social del hogar de la madre y b) los Informes Psicológico-psiquiátrico practicados al grupo familiar.-
Corre al folio 104, diligencia de fecha 01-06-2.006 suscrita por la Ciudadana Evelín Ortega, mediante la cual solicita le sea fijado un régimen de visitas provisional en beneficio de su hija IDENTIDAD OMITIDA. En fecha 05-06-2.006 el Tribunal niega la solicitud realizada por cuanto se está a la espera de los informes técnicos correspondientes que le permita emitir un dictamen que garantice el derecho de visitas de la referida niña, folio 105.-
Comparece en fecha 06-06-2.006 la Ciudadana Evelín Ortega con la debida asistencia jurídica y consigna Escrito constante de un (1) folio útil que corre inserto al folio 107, a los fines de que sea agregado a los autos.-
Riela al folio 108, diligencia de fecha 07-06-2.006 suscrita por la Lic. Anarelys Fermín, Trabajadora Social de este Tribunal a través de la cual manifiesta que las visitas domiciliarias en los hogares de los Ciudadanos Jesús Cardona y Evelín Ortega están programadas para el 13-06-2.006 y que en los días sucesivos consignará los informes correspondientes.-
A los folios 110 al 113, cursa Informe Psiquiátrico-Psicológico de los Ciudadanos Jesús Cardona, Evelín Cardona y la niña IDENTIDAD OMITIDA.-
Cursa al folio 114, diligencia de fecha 20-09-2.006 suscrita por la Lic. Anarelys Fermín, Trabajadora Social adscrita a este Circuito Judicial, mediante la cual realiza exposición sobre la visita domiciliaria realizada al Ciudadano Jesús Cardona como complemento del Informe Social efectuado a su persona en la sede de este Circuito Judicial, así mismo, consta a los folios 116 al 119, Informe Social practicado en el hogar de la Ciudadana Fabiola Ramos, consignado por la Trabajadora Social de este Circuito Judicial en la misma fecha.-

Con estos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional estando dentro del lapso establecido en el Artículo 520 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente pasa a decidir con las siguientes consideraciones:

ALEGATOS

De la parte actora:

El demandante de autos, Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano, manifestó: que de su unión matrimonial con la Ciudadana Evelin Gabriela Ortega Cedeño procrearon una hija que lleva por nombre IDENTIDAD OMITIDA, quien actualmente cuenta con seis (06) años de edad, motivado a que en fecha 06-04-2.005 la madre de la niña se fue de la casa luego de una discusión y no ha regresado, de manera que ha sido el padre el que se ha encargado del cuidado de la niña, por lo que, solicita se establezca formalmente, que es él el guardador de la niña, ya que se ha encargado de su alimentación, de llevarla al colegio y de cuidarla adecuadamente, así mismo, indica que desconoce el paradero de la madre. En fecha 26-04-2.005 comparece nuevamente ante la sede de la Fiscalía, el Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano y expuso que no pudo localizar a la madre de la niña para que compareciera ante dicho Despacho y que la situación seguía siendo la misma, a tal efecto consignó constancia de estudio y control de vacunación. Tomando en consideración lo planteado anteriormente y los preceptos legales que establecen que todo asunto sobre guarda debe ser conocido por el Tribunal, dada la situación concreta del caso, se considera necesario que el órgano jurisdiccional decida sobre las guarda de la niña IDENTIDAD OMITIDA, por lo que de conformidad con los Artículos 358, 360 y 363 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el Artículo 7 ejusdem, solicita se dicte pronunciamiento a fin de que sean tomadas las medidas sobre la guarda de la niña en referencia y que se resuelva en base a su interés superior, a quien corresponde su ejercicio exclusivo, solicitando su ejercicio a favor del padre, Ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano. Así mismo, solicitó fuesen realizados los informes técnicos correspondientes establecidos en el Artículo 513 ejusdem y que la presente solicitud sea sustanciada de conformidad con el Artículo 511 y siguientes de la citada Ley.-

De la parte demandada:

La Ciudadana Evelín Gabriela Ortega Cedeño, en la oportunidad legal para la Contestación de la Demanda, expuso: que siendo la oportunidad del Acto Conciliatorio no llegaron a ningún acuerdo en cuanto a la Guarda de su hija, pero que se estableció un Régimen de Visitas a su favor, para lo cual el Tribunal levantó el acta respectiva, procediendo el Ciudadano Jesús Cardona de manera arbitraria a retirarse de la Sala manifestando que no firmaría dicho acuerdo y que por tal motivo y de manera lamentable esto se ventilará por la vía de juicio.-

PRUEBAS

De la parte actora:

Promovió las pruebas que se examinan a continuación: a) Partida de Nacimiento N° 170, emanada por el Prefecto del Municipio García de este Estado correspondiente a la niña IDENTIDAD OMITIDA, con la cual se demuestra la filiación de la niña con las partes en el proceso a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los Artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 y 1.360 del Código Civil. b) Copia de Constancia de Estudio de la niña, emanada del Jardín de Infancia “Monseñor Eduardo Vásquez”, correspondiente al período escolar 2.004-2.005, y 2005- 2006. c) Informe sobre la asistencia y comportamiento de la niña IDENTIDAD OMITIDA, emanado de la Unidad Educativa “MONSEÑOR EDUARDO VASQUEZ” de las cuales se desprende que se le ha estado garantizando el derecho a la educación a la, niña en referencia, asignándoles pleno valor probatorio por no haber sido impugnado este documento por la parte demandada, teniendo valor de instrumento público en conformidad con los Artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. d). Copia de Control de Vacunación de las niña en referencia, del cual se desprende que se le ha garantizado su derecho a la salud y la responsabilidad por parte de ambos padres de su vacunación, por cuanto las mismas datan desde el año 2000, al año 2002 y a la cual se le asigna valor probatorio por no haber sido impugnado este documento por la parte demandada, teniendo valor de instrumento público en conformidad con los Artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. d) Copia simple de Constancia expedida por la ciudadana Thais de Alfonso, en la cual hace constar que la niña de autos, asiste a Taller de “Tareas Dirigidas”. f) diversos recibos y letras de cambios, realizadas a la orden del ciudadano Jesús Cardona, parte actora en el presente juicio; las cuales solo sirven, adminiculados a otros de actas a partir del análisis oficiosos de las actas del presente expediente, la capacidad económica del ciudadano Jesús Eduardo Cardona Marcano, y los cuales se les asigna valor de simple indicio de conformidad con lo dispuesto en el art. 510 del Código de Procedimiento Civil. h) copia de Constancia de Buena Conducta expedida en fecha 10 de abril de 2006, emitida por el Prefecto del Municipio García de este Estado, al ciudadano Jesús Cardona, en la que se expresa: “es una persona de correcto proceder y quien siempre ha demostrado buena conducta en todos sus actos públicos”, a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los Artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 y 1.360 del Código Civil.-

De la parte demandada:

Como medio probatorio consignó copia certificada del Expediente Administrativo de Medida de Protección signado bajo el N° 3003/04 que cursa por ante el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio García de esta Entidad Federal, del cual se desprende que se ventilo y se dictó Medida de Protección en fecha 15 de diciembre del año 2004, y se apertura causa administrativa, signada con número 3003-04, en la cual se dicta Medida de Protección a la Niña IDENTIDAD OMITIDA, de cuatro años, consistente en ORDEN DE ATENCION Y ORIENTACION PSICOLÒGICA, para la niña y sus padres, en virtud de la crisis nerviosas que presentaba la niña por problemas intrafamiliares de sus padres con sus abuelos y tíos paternos. La cual sería ejecutada en el Programa PLAFAM, al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en los Artículos 429 del Código de Procedimiento Civil y 1.359 y 1.360 del Código Civil.-

De la Prueba de Informes:

A los cuales se le da valor como Órgano Auxiliar para aportar el análisis integral del presente asunto, de conformidad con lo establecido en el Artículo 179 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y dichos informes , si bien no cumplen con todos los parámetros exigidos por la resolución Nº 76 emanada de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial Nº 5733, de fecha 05/11/04, para el Estudio Holístico de los casos, así como para la exposición y presentación de los mismos a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, lo cual es debido a que los profesionales designados deben cumplir, en un corto horario laboral, tanto con los casos de los Tribunales con competencia de Protección como los de Responsabilidad Penal del Adolescente. Los referidos Informes a criterio de esta sentenciadora otorgan elementos que le permiten el análisis integral del presente asunto. Del Informe Social en el hogar Paterno (preliminar) realizado por la Trabajadora Social adscrita a este Tribunal del cual se desprende en su parte Área Socioeconómica que: “El señor Jesús Enrique Cardona manifestó que actualmente se encuentra desempleado, pero sin embargo obtiene ingresos de los intereses de cierta cantidad de dinero que le ha prestado a algunas personas, lo cual le genera alrededor de 400.000 Bolívares mensuales. Por otra parte los demás miembros del grupo familiar también aportan económicamente para los gastos familiares, solo que no sabe exactamente el ingreso mensual de cada uno.” En el Área Físico-ambiental: “…el señor Cardona describe la vivienda como una casa de tenencia propia ubicada en una zona urbana del Municipio García y afirma que está construida con paredes de bloques, pisos de cemento, techo de asbesto y consta de sala, comedor, 4 habitaciones, 1 baño, cocina, jardín y patio trasero, con acceso a todos los servicios públicos. Asegura poseer el mobiliario necesario y en buenas condiciones de uso.” Conclusiones: “se recomienda en este caso y vista la situación narrada, la permanencia de la niña IDENTIDAD OMITIDA de cinco años de edad dentro del hogar paterno, ya que se le han estado garantizando todos sus derechos, no obstante es importante ubicar a la madre de la referida niña, para que exponga lo que ha bien tenga con relación al caso.”. Así mismo, en la visita domiciliaria realizada en fecha 25-07-2.006, la Trabajadora Social manifestó lo siguiente: “…Por lo tanto basado en la entrevista y en la reciente visita domiciliaria, se recomienda que ambas partes lleguen a un acuerdo donde todos los derechos de la niña queden garantizados, sin embargo, durante la visita la niña IDENTIDAD OMITIDA le manifestó a la Trabajadora Social: “yo si quiero visitar y pasear con mi mamá y mi hermanita, pero solo con ellas nada más…”, por lo que es importante el derecho de mantener contacto directo con la madre; así como también la necesidad de mantener y cumplir los acuerdos fijados, para el beneficio del desarrollo y bienestar integral de la niña en cuestión…”. Informe Social Materno: Área Socio-económica: “El aporte económico dentro de este grupo familiares realizado por ambos miembros de la pareja, quienes se dedican al comercio, ella de manera independiente en el ramo de la bisutería y prendas de vestir por lo que obtiene un ingreso mensual que oscila entre Bs. 700.000,oo y Bs. 1.200.000,oo mensuales; por otra parte el señor Populin es el encargado de un comercio dedicado a la cristalería…, obteniendo como mínimo Bs. 1.900.000,oo mensuales…se observa una relación ingresos-egresos suficientes para cubrir las necesidades básicas del grupo familiar. En el Área Físico-ambiental señala: No obstante y por los momentos, ella (la Sra. Ortega) lo que quiere es que se establezca un régimen de visitas temporal, mientras se decida definitivamente el caso, pero además que dicho régimen sea respetado. Por otra parte, manifiesta Evelín Ortega que en la actualidad ella cuenta con la estabilidad necesaria tanto económica como familiar consolidada, con el nacimiento de su segunda hija de poco de nacida constituyen una familia sólida donde prevalece el respeto, la comunicación y apoyo de su actual pareja, lo cual espera poder compartir con su hija mayor de forma permanente, teniendo claro el derecho que tiene la misma de compartir con su padre a través de un régimen de visitas y él quiere, una obligación alimentaria.”. Conclusiones: “es recomendable que ambas partes lleguen a un acuerdo donde todos los derechos de la niña queden garantizados, sin embargo y basado en la entrevista y la respectiva visita domiciliaria, no se evidencia ningún impedimento para que la señora Ortega cumpla con sus funciones de madre, por lo que se considera conveniente que la niña de manera paulatina comparta con su madre y de esta forma asegurarle el derecho que tiene de compartir con ambos progenitores y sus respectivas familias.” (Resaltado y subrayado del Tribunal). Se le asigna valor probatorio por ser instrumento público en conformidad con los Artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil.. Informe Psiquiátrico-Psicológico practicado al grupo familiar por el equipo multidisciplinario, del cual se destaca: Evaluación de la madre: Examen Mental: “para el momento de la entrevista psiquiátrica y psicológica la Sra. Evelín Gabriela no se evidencia alteraciones psicopatológicas de perturbación mental. Conclusiones: de acuerdo a las entrevistas psiquiátricas y psicológicas y las evaluaciones aplicadas, se puede concluir que la Sra. Evelín Gabriela está en condiciones de ejercer su rol de madre.” Evaluación del padre: Examen Mental: “para el momento de la entrevista psiquiátrica y psicológica el Sr. Jesús Eduardo no se evidencia alteraciones psicopatológicas de perturbación mental. Conclusiones: de acuerdo a las entrevistas psiquiátricas y psicológicas y las evaluaciones aplicadas, se puede concluir que el Sr. Jesús Eduardo está en condiciones de ejercer su rol de padre.” Evaluación de la niña IDENTIDAD OMITIDA: Historia Personal: “IDENTIDAD OMITIDA es una niña de 05 años de edad, estudiante del tercer nivel de educación preescolar, es hija única de los Sres. Cardona Ortega. Desarrollo psicomotor y emocional: adecuado, al igual que sus procesos cognitivos. Conclusiones: de acuerdo con las entrevistas psiquiátricas y psicológicas y las evaluaciones aplicadas, se puede concluir que la niña IDENTIDAD OMITIDA ES NORMAL. Estudio Social del entorno familiar de ambos padres y seguimiento psiquiátrico-psicológico por este servicio para la niña y sus padres, se le asigna valor probatorio por provenir de Servicio especializado comisionado para practicar dicha prueba y ser un instrumento público de conformidad con lo pautado en los Artículos 1.359 y 1360 del Código Civil en concordancia con el Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.-

De la opinión escuchada a la niña de marras, se desprende, tanto en la atendida ante este Tribunal como por la Trabajadora social en el momento de la visita domiciliaria al hogar paterno, destaca esta sentenciadora que tales opiniones son coadyuvante en la resolución de este especial tipo de causa, como lo es la Guarda, no debe obviarse jamás que la opinión, enmarca uno de los Derechos que nuestra novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente otorga a todos los Niños y Adolescentes, que es el Derecho a opinar y a ser oído, cuyo ejercicio personal y directo debe ser garantizado en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior, por lo cual, es apreciada plenamente la opinión de la niña IDENTIDAD OMITIDA por esta Sentenciadora, con relación a los hechos expuestos por la referida niña y valorada atendiendo a la capacidad evolutiva y de madurez , quien se mostró asertiva en su exposición, todo de conformidad con lo expuesto en el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, como es de observar que en el presente procedimiento, se siguieron los lineamientos pautados para su consecución, por cuanto, el procedimiento aquí aplicado corresponde con el procedimiento de naturaleza especial para los procedimientos de Alimentos y Guarda, previsto en el Artículo 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con lo señalado en el Artículo 177 de la citada Ley, parágrafo primero literal “c“, por remisión expresa establecida en el artículo 363 que establece la competencia judicial para todo lo relativo a los procedimientos de GUARDA; de forma tal que, se garanticen los derechos de la tutela efectiva de los Derechos del beneficiario, en este caso, de la niña antes identificada; circunstancia ésta, que como se observa, fue respetada; es decir, que ciertamente, fueron preservadas las garantías fundamentales del debido proceso contempladas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto todas las partes afectadas en el proceso, fueron oídas por el Juez competente, dando así cumplimiento al derecho a la defensa que a las mismas les corresponde por Ley. ASI SE DECLARA.- Sin embargo no puede dejar de mencionar, en virtud que llama mucho la atención de esta Sentenciadora, la diligencia de contestación a la Demanda de Medidas sobre la Guarda, realizada por parte del apoderado de la parte demandada, en fecha 07 de Abril de 2006, que corre inserta al folio cuarenta y cinco (45) de este expediente, en la cual expone textualmente. “…Por tal motivo de manera lamentable procedo a contestar como así lo estable la ley, y esto se tendrá que ventilar por la vía del juicio, para así buscar que los derechos de la niña IDENTIDAD OMITIDA, sean respetados en todas sus instancias. Se leyó. Se terminó conformes firman.- “, (resaltado y subrayado mió). Y en la cual, siendo la única oportunidad para la contestación de la solicitud de conformidad con el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, nunca se abordaron en la referida contestación, bien sea para contradecir o admitir sobre los alegatos de la parte actora, con lo cual irremediablemente, el profesional del derecho dejó en indefensión a su representada; por lo que se hace un llamado a los colegas abogados que ejercen la materia de familia, en el sentido que cada día debemos ser más respetuosos de esta espacialísima materia, estudiándola y preparándonos para ser fiel cumplidores de nuestros deberes, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 253 donde se incorpora a los abogados como parte del Sistema de Justicia, y la Ley del Ejercicio del Abogado.

Realizada la aclaratoria anterior, pasa este Tribunal al establecimiento de los hechos.

Concluido el análisis singular de las pruebas producidas en juicio, este Tribunal una vez examinadas y confrontadas en su conjunto, en aplicación al principio de la unidad y comunidad de la prueba, establece como ciertos los siguientes hechos:
Que los ciudadanos Evelin Gabriela Ortega y Jesús Eduardo Cardona, padres de la niña IDENTIDAD OMITIDA, viven en residencias separadas producto de su separación como pareja, sin haberse producido el divorcio. Y desde el momento de la separación y vivir los padres en residencias separadas, la referida niña, se ha mantenido viviendo en la residencia del padre, expresando el padre que fue motivado a que la madre, luego de una discusión se fue de la casa y no regreso desde fecha 06-04-05, exponiendo contrariamente la madre, en el Informe Social practicado por la Trabajadora Social adscrita a este Juzgado, que en un primer momento dejo la niña y; que a los pocos días fue a buscarla y el padre no quiso por ningún motivo devolvérsela. Así mismo, queda evidenciado que durante el tiempo que vivieron los padres como pareja, mantuvieron mucha conflictividad entre ellos y con el grupo familiar paterno, tal como se desprende de los hechos sucedidos en el año 2004, con lo cual se expuso a la niña en referencia a inestabilidad emocional, tal como se recoge de las actas del Expediente Administrativo valorado supra en el texto del presente fallo; y lo cual contradice lo expuesto por el ciudadano Jesús Eduardo Cardona, en la Evaluación Psicológica, al manifestar que durante los nueve años que mantuvo relación con la madre de la niña, “Hubo una relación adecuada”, no puede decirse que hay una relación adecuada, cuando se tienen que vivir situaciones de conflictividad en la familia, en la que deben actuar los Órganos del Estado, en este caso, el Consejo de Protección. Así se decide.
Por lo que esta jueza y quien hoy sentencia, apegada al artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, agotó la vía de la Conciliación en aras de garantizar el Derecho a la Defensa de las partes y el Interés Superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, ya que ésta requiere tanto del calor moral y material del padre, como de la madre; y ambos, son necesarios e indispensables en la formación de su hija; de lo cual hicieron caso omiso ambas partes durante el proceso, y no bajaron el nivel de conflictividad, tal como quedo evidenciado en las actas que cursan en el expediente, cuando luego de haber llegado a un acuerdo provisional de visitas para el contacto de la niña con la madre, el ciudadano Jesús Eduardo Cardona abandono el Tribunal sin esperar se trascribiera el acta para firmarla, expresando el mismo erróneamente, en escrito de fecha 10 de abril de 2006, que la madre había incumplido el régimen de visita acordado, cuando nunca fue firmado, por lo tanto mal podría ser cumplido. Así se decide.
De igual forma, la inexistencia de acuerdo entre los padres con respecto al ejercicio de la Guarda de su hija, menor de siete (7) años y; la entrega de la niña efectuada por la madre al progenitor, aún cuando, no quedo demostrada en esta causa por que situación, ni bajo que condiciones deja la niña la madre al cuidado de su padre; quedando solo evidenciado que la madre no ejerció el procedimiento establecido en la Ley para que se le restituyera la guarda.
Ha quedado probado, que a la niña IDENTIDAD OMITIDA, de cinco (5) años de edad, se le han estado garantizando en el hogar paterno la mayoría de sus derechos, tales como a la educación, a la salud, y a los servicios de salud, así como se le ha brindado cariño y afecto por parte de la familia extendida, a saber, abuelos y tíos paternos, tal como se ha podido evidenciar en las pruebas documentales anexas y la opinión de la niña en referencia; pero no es menos cierto que en el caso “sub- examine” se denota de igual forma, que ni el ciudadano Jesús Eduardo Cardona, ni su grupo familiar con quienes convive la niña, IDENTIDAD OMITIDA, han mantenido, ni mantienen buenas relaciones con la madre de la niña en referencia, por lo cual la madre, lo cual ha traído como consecuencia, que tanto la niña como su madre, no hayan mantenido el contacto al que ambas tienen derecho, tal como se encuentra establecido y consagrado en los Artículos 27 y 385 de la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente, lo cual se corrobora con lo expresado por la niña en referencia, en su opinión por ante este Tribunal cuando expresa, que vive con su familia paterna, denotando así mismo que ha estado bien atendida, diciendo de igual forma que tenía tiempo de no ver a su mamá, con lo cual si bien le han garantizado derechos, también se le ha amenazado su derecho, a mantener contacto con su madre, establecido en los artículos supra referidos y el cual debe ser inmediatamente restablecido. Así se decide.
Ahora bien, aún cuando quedo demostrado que la ciudadana Evelin Gabriela Ortega, madre de la niña, es apta para ejercer su rol de madre, según Evaluación Psiquiátrica y Psicológica, que la misma ha establecido un nuevo hogar en el cual ha procreado una nueva hija y; con quien también la niña de autos debe mantener contacto. Que de igual forma, se ha demostrado que la referida ciudadana cuenta con residencia fija, la cual se encuentra en buen estado de infraestructura y condiciones físico ambientales, tanto de habitabilidad como de espacio, la misma cuenta con un nivel socio económico que le permite cubrir los gastos de manutención de su hogar, todo lo cual otorgan seguridad para tener a la niña IDENTIDAD OMITIDA. No es menos cierto, que el tiempo que ha pasado la niña bajo el cuidado de su padre, habiéndole sido dejada por la madre a la edad de cuatro (4) años, sin haber ejercido la madre durante todos esos meses ningún procedimiento para ser restituida en la guarda de la niña, por lo que la niña IDENTIDAD OMITIDA se encuentra psicológica y afectivamente acoplada al padre y al grupo familiar del mismo. Y siendo también, el padre de la niña apto para ejercer su rol de padre, según Evaluación Psiquiátrica y psicológica practicada, y de igual forma ha sido apoyado para el cuido de su hija por los abuelos y tíos paternos por quienes la niña siente gran afecto. Por lo que esta sentenciadora, apegada al principio del Interés Superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, cuando en su opinión expone:”Que ella vive con su papá Jesús y sus abuelos MARUCHA y UDAIFREDO, que a veces lo llaman morrocoy y con su tía Claudia y Licho, que esta desde chiquita con ellos que la quieren mucho que ella tiene unos perritos, que va a dos escuelas, una que es donde Taís, que ella la enseña y también va al Zinder. Que mientra (sic) su papá trabaja vendiendo mercancía ella se queda con su abuela. Que ella sabe como se llama su mamá que es de nombre Evelyn, que hace mucho, mucho tiempo que no la ve…”. “…yo si quiero visitar y pasear con mi mamá y mi hermanita, pero solo con ellas nada más…”,y fundamentada en lo recomendado por la Trabajadora Social en el Informe Social, cuando expone: “…se considera conveniente que la niña de manera paulatina comparta con su madre y de esta forma asegurarle el derecho que tiene de compartir con ambos progenitores y sus respectivas familias”. Así como, en resguardo de la continuidad y estabilidad emocional y psicológica de la niña en referencia, quien ha estado viviendo con su padre en la casa que ocupo con ambos padres mientras vivieron juntos, y a la cual se encuentra psicológica y afectivamente vinculada, donde además tiene sus espacios así como su habitación, en consecuencia la niña IDENTIDAD OMITIDA, debe mantenerse en su casa y bajo la GUARDA de su padre y así debe declararse.
De igual forma, se hace menester hacer un llamado a los padres y a la familia paterna que habita hoy con la niña de autos, que deben colocar a un lado sus divergencias personales y pensar de una manera altruista con respecto a la niña IDENTIDAD OMITIDA, especialmente si tomamos en consideración que los niños son débiles jurídicos que requieren de la ayuda, soporte moral y material de todos, destacándoles que el Legislador ha consagrado que cuando la controversia sobre guarda de niños y adolescentes sea de tal magnitud, en el enfrentamiento entre ambos padres, que ponga en peligro la salud mental del niño ó adolescente, entonces el juez previo el análisis de las pruebas y otros elementos de juicio que cursen en autos, tomará siempre en interés del niño la decisión que más favorezca a este último y, como consecuencia de ello, el juzgador puede incluso hacer entrega del niño ó adolescente, a familiares de los padres o a terceras personas. Por lo que se les insta a hacer cesar sus roces y divergencias, pues los mismos lo que hacen es minar la salud mental y espiritual de la niña; y que por encima de todo, deben evitar utilizarla como medio de ataque de un padre contra el otro, como durante todo el proceso esta sentenciadora se lo ha hecho saber a ambos padres.-
Ahora bien, corresponde a esta Sentenciadora resaltarles y recordarles a los ciudadanos Jesús Eduardo Cardona y Evelin Ortega, padre y madre de la niña IDENTIDAD OMITIDA, que sean conscientes que ambos ejercen la patria potestad, lo cual implica una concertación entre ambos sobre las decisiones importantes relacionadas con la vida de su hija, por lo que deben buscar los espacios de ayuda y orientación para entrar en un contacto personal sano por el bienestar y protección de su hija, así como, incorporarse a un programa de apoyo psicológico y orientación para el fortalecimiento y acercamiento que logren construir y fortificar las relaciones familiares, por lo que a fin de avalar tal orientación en función de garantizar los derechos de la niña en referencia se incorpora a los ciudadanos Jesús Eduardo Cardona y Evelin Ortega, padre y madre de la niña María Gabriela Cardona Ortega, a orientación familiar en el Centro de Investigaciones Familiar Gizeth. ASÍ SE DECIDE.-

MOTIVOS DE DERECHO

La competencia para conocer de los Juicios de Guarda le ha sido atribuida a esta Sala de Juicio Única en el literal “c” del parágrafo primero del Artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. ASI SE DECLARA.-

Establece el Artículo 360 ejusdem. “En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menores, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”. En su segundo aparte señala: “…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde....”. Así mismo, el Artículo 358 eiusdem establece: La Guarda: “Comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.”
Ahora bien, aún cuando ha quedado demostrado en actas que la ciudadana Evelin Gabriela Ortega, madre de la niña, en este momento cuenta con los elementos para brindar seguridad a la niña IDENTIDAD OMITIDA, de seis (6) años de edad. No es menos cierto, que el tiempo que ha pasado la niña bajo el cuidado de su padre, habiéndole sido dejada por la madre a la edad de cuatro (4) años, sin haber ejercido la madre, durante todos esos meses, ningún procedimiento judicial para que le fuera restituida en la guarda de su hija. Lo cual ha traído como consecuencia que la niña se encuentra psicológica y afectivamente acoplada al grupo familiar paterno en el que ha sido atendida. Por lo que, estando también el padre de la niña apto para ejercer su rol, según Evaluación Psiquiátrica y psicológica practicada, y de igual forma, el mismo ha sido y sigue siendo apoyado para el cuido de su hija por los abuelos y tíos paternos de la niña, por quienes la niña siente gran afecto. Esta sentenciadora, apegada al principio del Interés Superior de la niña IDENTIDAD OMITIDA, cuando en su opinión expone: : “yo si quiero visitar y pasear con mi mamá y mi hermanita, pero solo con ellas nada más…”,y fundamentada en lo recomendado por la Trabajadora Social en el Informe Social, cuando expone: “…se considera conveniente que la niña de manera paulatina comparta con su madre y de esta forma asegurarle el derecho que tiene de compartir con ambos progenitores y sus respectivas familias”. Así como, en resguardo de la continuidad y estabilidad emocional y psicológica de la niña en referencia, quien ha estado viviendo con su padre, en la casa que ocupo con ambos padres, mientras vivieron juntos, y a la cual se encuentra psicológica y afectivamente vinculada, donde además tiene sus espacios así como su habitación, en consecuencia la niña IDENTIDAD OMITIDA, debe mantenerse en su casa y bajo la GUARDA de su padre ciudadano Jesús Eduardo Cardona. Y ASI SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, esta Juez Unipersonal Nº 2 Temporal, de la Sala de Juicio Única del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el Artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, DECLARA:

Primero: CON LUGAR la solicitud de Medidas Sobre Guarda, incoada por el Ciudadano JESUS EDUARDO CARDONA MARCANO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad N° V-14.055.477 debidamente asistido por la Dra. ANGELICA PEREZ HERRERA, Fiscal Octavo del Ministerio Público, en contra de la Ciudadana EVELIN GABRIELA ORTEGA CEDEÑO, venezolana, de mayor edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.023.666.

Segundo: Como REGIMEN DE VISITAS para la progenitora no guardadora de conformidad con el Artículo 385 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ciudadana Evelin Ortega, el siguiente Régimen: Un día a la semana, escogido por la madre compartirá con su hija en horas de la tarde y la retornará a las seis de la tarde a la casa del padre guardador. Los fines de semana serán en forma alterna, es decir un fin de semana con el padre y un fin de semana con la madre, y lo cual los tres primeros meses se ejecutara de la siguiente forma: Será entregada la niña IDENTIDAD OMITIDA, los días viernes a las cuatro de la tarde (4:00 pm) por parte del padre a la madre en la sede de este Tribunal, y será retornada por la madre los días domingos a las cuatro de la tarde (4:00 pm) en el hogar paterno ó en algún lugar que convengan previamente ambos padres. Así mismo se establecen en forma alterna los días festivos, tales como Navidad, Año Nuevo, Carnavales y Semana Santa. El día de las madres lo pasará con la ciudadana Evelin Ortega y el día del padre con el ciudadano Jesús Eduardo Cardona. Las vacaciones escolares serán compartidas a mitad. Recordándole a las partes que el derecho a visita establecido en el Artículo 386 ejusdem. Contenido de las Visitas. Las visitas pueden comprender no sólo el acceso a la residencia del niño o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado en la visita. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño q adolescente y la persona a quien se le acuerda la visita, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. De igual forma se le advierte al progenitor guardador, que perturbar y no coadyuvar al ejercicio del presente derecho, al contacto con el progenitor no guardador, que tal conducta podría llevarlo a estar incurso en causal de privación de la guarda de su hija, así como también estar incurso en desacato, previsto y sancionado en el Artículo 270 ejusdem. ASI SE DECIDE.-
Tercero: Inscripción y asistencia obligatoria, de los ciudadanos Jesús Eduardo Cardona y Evelin Ortega y la niña IDENTIDAD OMITIDA, al Programa de asesoramiento y orientación psicológica, para el fortalecimiento de los lazos familiares, en el Instituto de Investigaciones y Asesoramiento Gizeth, en el que se capacite al padre para el ejercicio de la Institución de la Guarda y se le supervise sobre su cumplimiento efectivo, así como sobre el derecho a visitas, por lo que este Tribunal, ordena librar oficio al referido programa, a fin de que se sirva incluir, remitiendo trimestralmente control de asistencia e informe de la orientación practicada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio Única del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con sede en La Asunción, a los veintiocho (28) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Seis (2.006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.
Juez Unipersonal Nº 2 (T)

Abg. Tanya María Picón Guedez
La Secretaria

Abg. Luisana Marcano Vásquez

En la misma fecha a las 03:15 p.m., se publicó la presente Sentencia y se dio cumplimiento a lo ordenado en ella.
La Secretaria

Abg. Luisana Marcano Vásquez

TMPG/mgm.-
Exp. J2-6.349-05.-