LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2006-001211 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por los abogados Arlet Castejón y René Méndez en nombre y en representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2004, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana FANNY FINOL SOTO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 5.842.084, quien estuvo representado por los abogados Tirzo Carruyo, Armando Parra, Marianela Ávila, Ana María Ávila y Clarisol Díaz, frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1930, bajo el No. 387, Tomo 2, y cuya última Reforma Estatutaria quedó debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de diciembre de 2000, bajo el N° 64, Tomo 217-A-Pro., representada por los abogados Nelson Urdaneta, Antonio Barboza, Luís Domínguez, Pedro Navarro, René Méndez y Arlet Castejón; en reclamación por ajuste de pensión de jubilación y cobro de bolívares por diferencia en el pago del programa único especial, sentencia que declaró con lugar la pretensión del demandante. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: Primero: Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 01 de julio de 1980, desempeñando diferentes cargos, ascendiendo progresivamente en la empresa hasta ocupar el cargo de Contador, de la Región Occidental, en la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia. Segundo: Que la relación laboral finalizó el día 31 de enero de 2001, al hacerse efectiva la “Jubilación Especial” convenida con la empresa, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, en comunicación dirigida a toda la empresa, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales para el personal de confianza y de doce (12) salarios básicos mensuales para el personal cubierto por el contrato colectivo. Tercero: Que devengó como último salario la cantidad de 722 mil 800 bolívares, mensuales, es decir, la cantidad de 24 mil 093 bolívares con 33 bolívares diarios. Cuarto: Que la prestación de servicios la realizó bajo subordinación o dependencia, de manera contínua y permanente durante 20 años y 07 días, y no 20 años 7 meses y 26 días como se especifica en la planilla e liquidación de prestaciones sociales. Quinto: Que el actor convino con la empresa demandada en finalizar su relación laboral, y acogerse al beneficio de “Jubilación Especial”, en virtud del ofrecimiento efectuado por la misma en el denominado Programa Único Especial, que estatuía una pensión de jubilación incrementada en un 25% de su salario integral mensual, además de un bono equivalente a 06 salarios básicos mensuales por ser según la denominación de la empresa persona de confianza. Sexto: Que una vez finalizada la prestación de los servicios, la empresa demandada, procedió a pagarle las prestaciones sociales, en base a un salario integral conformado por el promedio del bono vacacional, el promedio de utilidades y el servicio telefónico. Séptimo: Que CANTV determinó la pensión de jubilación en la cantidad de 921 mil 570 bolívares, que a su decir fue en forma errada; siendo lo correcto fijar la cantidad de 1 millón 224 mil 357 bolívares con 13 céntimos, pues sólo tomo en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación la incidencia en el salario del bono vacacional, no incluyendo en el referido cálculo las alícuotas correspondientes a la incidencia de las utilidades en el salario y de la exoneración del servicio telefónico residencial. Décimo: Que CANTV ofreció adicionalmente a la pensión de jubilación, la entrega de un bono equivalente a 06 salarios básicos, para el personal de confianza, y 12 salarios básicos para el personal cubierto por el contrato colectivo, por lo que según su decir, al hacer un análisis de las funciones que realizaba el actor se puede determinar que el cargo que desempeñaba en la empresa no era de dirección, confianza, inspección o vigilancia, por lo que le corresponde la entrega por parte de CANTV lo correspondiente a 12 salarios básicos, y no 06 salarios básicos como sucedió al momento de la liquidación de prestaciones sociales, por lo que la empresa le adeuda lo correspondiente a 06 salarios básicos el cual asciende a la cantidad de 4 millones 336 mil 800 bolívares. Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a CANTV, para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en lo siguiente: 1) El reconocimiento de que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 07 de julio. 2) Que el último salario mensual integral, lo constituye la cantidad de 1 millón 076 mil 357 bolívares con 92 céntimos mensual, incluyendo al salario mensual, el promedio de vacaciones, promedio de utilidades, y beneficios del servicio telefónico; que se le pague: 3) Como pensión de jubilación la cantidad de 1 millón 224 mil 357 bolívares con 13 céntimos, mensuales; 4) Como diferencia de pensión de jubilación la cantidad de 1 millón 816 mil 722 bolívares con 78 céntimos, y 5) La cantidad de 4 millones 336 mil 800 bolívares, por concepto de diferencia del bono del Programa Único Especial, correspondiente a seis (6) salarios básicos mensuales. Dicha pretensión fue controvertida por el defensor ad-litem designado a la empresa demandada, el cual negó en forma genérica todos y cada uno de los hechos alegados por el actor. A fecha 19 de mayo del 2004, el Tribunal de la causa, dictó sentencia parcialmente estimativa de la demanda, en cuya parte dispositiva acordó todo lo solicitado, más la indexación monetaria. Habiendo resultado vencida en la primera instancia, la parte demandada ejerció recurso de apelación, por cuanto el juzgado a quo determinó que existía una diferencia en el pago del bono único especial cuando este pago se hizo por la figura de la oferta atendiendo a la clasificación de los trabajadores tipo A y tipo B, siendo que el actor estaba amparado por la clasificación tipo A. La oferta fue aceptada por el trabajador, no siendo procedente la discusión sobre si era empleado de dirección o confianza. Finalmente, en cuanto a la pensión de jubilación, la CANTV pagó bien, y además el actor aceptó el cheque y las condiciones. Los fundamentos de la apelación de la parte demandada fueron rebatidos por la representación judicial de la parte actora, manifestando que la demandada quedó confesa por la forma en que contestó la demanda, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo de 1959 ya derogada. Con vista a lo anterior, queda establecido que el objeto de la controversia se limita a determinar si la alícuota mensual de utilidades, el equivalente al servicio telefónico, y el uso de teléfono móvil o celular, deben incluirse para el cálculo del salario base para la determinación de la pensión de jubilación, así como también si el demandante es acreedor del Plan Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si el demandante es trabajador de dirección o de confianza o si el cargo por él desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo. Con respecto a la forma de contestación a la demanda, es menester señalar lo siguiente: Las reglas procesales contenida en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo (vigente al momento de la sustanciación de la causa) establece que el demandado al contestar la demanda deberá: “…determinar con claridad cuales hechos invocados admite como ciertos y cuales niega o rechaza y expresar asimismo los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar…Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en el libelo respectivo de los cuales, al contestarse la demanda, no se hubiese hecho la requerida determinación ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”; la anterior regla ha sido entendida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en los siguientes términos: “…Según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: 1) Cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) 2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe ésta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en lo referente a cuando se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la confesión ficta. Es decir se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, 15 de marzo de 2000, expediente N° 98-819). Ahora bien, vista la contestación que riela al folio 144 del expediente, observa este Juzgador que la parte demandada no contestó la demanda de acuerdo a los parámetros que establece el citado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo de 1959 ya derogada, es decir, no fundamentó su negativa, pero también se observa que sólo se procedió a negar los conceptos solicitados, pero no negó expresamente la existencia de la relación laboral, a fin de que se trasladara la carga de la prueba en cabeza del actor; que al quedar admitida tácitamente la existencia del vínculo laboral, han quedado admitidos automáticamente todos los hechos alegados en al demanda, en relación a la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el monto del salario, y el cargo desempeñado, salvo prueba en contrario; no obstante, previo análisis de los medios probatorios aportados por ambas partes, se pasará a verificar si los conceptos reclamados son contrarios a derecho, específicamente lo referente a la determinación de la procedencia de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación del concepto de promedio mensual de utilidades, el equivalente al servicio telefónico residencial, así como también si el demandante es acreedor del Plan Único Especial en la modalidad por él reclamada, para lo cual debe determinarse si el demandante es trabajador de dirección o de confianza o si el cargo por él desempeñado se encontraba incluido en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada. Pruebas de la parte actora: 1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. 2.- Prueba Documental Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1.999 – 2.001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia. Promovió seis (06) copias certificadas de providencias administrativas emitidas por la Inspectoría del Trabajo del Estado Zulia, las mismas son desechadas por este Tribunal en virtud de no guardar relación con lo controvertido en la presente causa. Pruebas de la parte demandada: 1.- Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, sobre lo cual ya se pronunció esta Alzada. 2.- Prueba Documental: Documento autenticado por ante la Oficina Notarial Décima de Maracaibo, Estado Zulia, en fecha 20 de febrero de 2001, bajo el N° 71, tomo 6 de los libros de autenticaciones, evidenciándose la ratificación hecha por la actora de declarar su voluntad de aceptar la oferta propuesta por CANTV, respecto del Programa Único Especial. Dicha documental de carácter público, es valorada, toda vez que no fue atacada por el actor, y de la misma se evidencia la aceptación de la oferta correspondiente al Programa Único Especial por parte del actor, decisión que manifiesta haber tomado libremente y en razón de las ventajas que para ella representaba. Original de planilla de liquidación la cual fue debidamente firmada por el demandante de fecha 20 de febrero de 2001, con la solicitud de emisión de orden de pago. Este Juzgador le atribuye pleno valor probatorio en virtud de que la parte demandante no ejerció control probatorio sobre la referida instrumental, evidenciándose de la misma, el pago efectuado por parte de CANTV al actor por la cantidad de 13 millones 632 mil 792 bolívares con 82 céntimos, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, así como también el cargo desempeñado por el actor de Contador, y el último salario básico devengado por la cantidad de 722 mil 800 bolívares, la fecha de ingreso en fecha 05 de septiembre de 1980 y de egreso el 31 de enero de 2001, para un total de 20 años y 04 meses y 26 días. Publicación interna de la CANTV donde se anuncia el Plan de Jubilación, instrumento que al carecer de firma y emanar de la misma parte promovente, se desecha del debate probatorio. Prueba de Informes: Solicitó se oficiara al Banco Mercantil a fin de comprobar el pago a través de unos cheques, cuyas resultas constan al folio 281, instituto bancario que informó que se canceló un cheque a la ciudadana Fanny Finol por la cantidad de 4 millones 336 mil 800 bolívares, pero al no constituir el primer pago del plan único de pensiones un hecho controvertido se desecha del proceso. El Tribunal, para decidir, observa: Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra, entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento. En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación. Ahora bien, establece este Juzgador respecto a lo solicitado en la demanda referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de la utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en la cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral. La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el monto de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente. En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones. De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este Juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario. El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En relación a la exoneración del servicio telefónico, la Convención Colectiva (Cláusula 34) establece que la empresa concederá a sus trabajadores la exoneración del servicio telefónico de acuerdo a la antigüedad del trabajador en la empresa y un máximo de impulsos mensuales, referida a una línea telefónica residencial instalada en la residencia del trabajador o de algún familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad inscrito en los registros de la empresa, previa solicitud del trabajador, estableciendo de esta manera un beneficio en especie, el cual no es más que un beneficio social de carácter no remunerativo, que no puede ser considerado salario, a menos que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo se estipule lo contrario. Del análisis del contenido de la cláusula contractual, observa este sentenciador que dicho beneficio no admite cumplimiento por equivalente, requiere previa solicitud del trabajador y escapa de las propiedades del salario conocidas como retribuibilidad y proporcionalidad que son factores existentes en función directa al nivel o jerarquía de los cargos de los diferentes beneficiarios que tienen evidentes diferencias salariales. El equivalente monetario derivado de la exoneración acordada por la empresa constituye una suma que no remunera el trabajo sino que representa o equivale a un beneficio similar a los contemplados en el Parágrafo Tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a que la empresa lo incluya en el cálculo de la prestación de antigüedad, ello significa que la empresa le asigna carácter salarial para la determinación del salario integral para efecto del cálculo y pago de la prestación de antigüedad, pero no puede incluirse en el concepto de salario normal. Así se establece. Finalmente, e igualmente valorado el material probatorio, observa el Tribunal que de las actas procesales que conforman el expediente, se evidencia que el PROGRAMA ÚNICO ESPECIAL (PUE), fue propuesto por la empresa demandada a fin de que los trabajadores que decidieran acogerse voluntariamente al mismo, recibieran incentivos económicos muy superiores a los previstos en la legislación laboral vigente, en virtud de la necesidad de la empresa de reducir la mano de obra debido a los avances tecnológicos de CANTV, para lo cual estableció las siguientes categorías: Los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva de Trabajo vigente y los trabajadores de Dirección o Confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la referida Convención. Dicho lo anterior, este Juzgador debe establecer si efectivamente las funciones y actividades desempeñadas por el actor pertenecen a la categoría de un trabajador de confianza, a los fines de determinar si le corresponde al actor alguna diferencia en el pago del bono ofertado a los trabajadores en el denominado “Programa Único Especial” de 12 salarios básicos y no de 6 salarios, como fue cancelado por CANTV al actor, al considerar que el mismo pertenecía a la categoría de un trabajador de confianza. Así pues, encuentra este Juzgador que la Sala de Casación Social en sentencia Nro. 294 de fecha 13 de noviembre de 2001 ha establecido que: "(...) la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que este desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explicita aparecen enunciados en las referidas normas. No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, más no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: "La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono". Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo." Más recientemente, la Sala de Casación Social con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Porras de Roa (Caso Juegos y Videos Costa Verde C.A.), ratificó que debía destacarse que la calificación de un trabajador de confianza, supone un examen sobre los hechos probados en el proceso para determinar si efectivamente las condiciones en que se prestó el servicio implicaban el conocimiento por parte del trabajador de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores, ya que esta calificación depende de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono (artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo). Al respecto, se hace necesario, dilucidar una cuestión de realidad, es decir, lo que verdaderamente ocurrió en el desarrollo de la relación de trabajo que unió al actor con la empresa demandada CANTV, observando el Tribunal que de las funciones inherentes a su cargo, se desprende tomando en cuenta específicamente lo alegado por el actor en el escrito de demanda que ejercía las funciones de: “Conciliación de ingresos de la empresa CANTV en la Región Zuliana, por cada Oficina de Atención Comercial y las taquillas de paso; recepción de documentos de notas de debito, de créditos y depósitos; verificación de las notas de crédito y débito; transcripciones de las recaudaciones y de las notas de débito y crédito, chequeo y relación de transcripciones.” Observa este Tribunal que el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. Así encuentra esta Alzada, que el actor ejecutaba labores en beneficio de la demandada, específicamente las relacionadas a la parte financiera, cuya función se encuadra dentro de los supuestos previstos en el artículo 45 mencionado supra, en relación a la “participación en la administración del negocio”, considerando así, que el actor pertenece a la categoría de trabajadores de confianza dentro de la empresa CANTV. Ahora bien, en el caso de autos, observa el Tribunal del debate probatorio que la actora fue Contadora, y del examen realizado a las actas del expediente se puede constatar que el empleador satisfizo la carga probatoria que le incumbía, en orden a demostrar que la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor eran propias de un trabajador de confianza, aunado al hecho, que además, quedó demostrado en los autos, que el cargo que desempeñaba el trabajador no estaba incluido en el listado de cargos previstos en el anexo “A” de la Convención Colectiva, y por tanto le correspondía el incentivo señalado en la segunda categoría del plan, esto es, la de los trabajadores de dirección o confianza o aquellos que no desempeñaban ninguno de los cargos comprendidos en el Anexo “A” de la Convención Colectiva, por lo que al encontrarse el cargo desempeñado por el trabajador accionante excluido del anexo “A” de la Convención, le correspondía el incentivo establecido para los cargos ubicados en la categoría N° 2 de dicho programa, por desempeñar el cargo de Contador, cargo que como se dijo, no estaba incluido en el referido Anexo, recibiendo en consecuencia el equivalente a seis (6) salarios básicos mensuales, sobre el cual el actor expresó su voluntad libre y sin apremio, tal como se evidencia del documento autenticado ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo, Estado Zulia, de acogerse al Programa Único Especial. Así pues, no constata esta Alzada, tal como lo estableció la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo de fecha 1 de febrero de 2006, que en el presente caso haya existido por parte de la empresa demandada un trato desigual o discriminatorio en contra del demandante, pues, como ya se indicó, existían varias categorías de cargos en el Plan Único Especial, y dependiendo de su ubicación se estableció proporcionalmente la bonificación a ser recibida por los interesados en acogerse a dicho plan propuesto por la empresa, quién con el ánimo de cumplir las metas previamente trazadas, ofreció liberal y voluntariamente a sus trabajadores dichos beneficios económicos y laborales contenidos en el Plan Único Especial, siendo que como se indicó, el demandante libre y voluntariamente se acogió al plan propuesto al cumplir con determinados requisitos establecidos para ello y de esa manera dar por finalizada la relación laboral, que lo vinculó con la empresa CANTV. De lo anterior, considera esta Alzada que no existiendo en contra del demandante trato discriminatorio de parte de la empresa demandada y habiendo recibido el trabajador todos y cada uno de los beneficios mencionados a que se hizo acreedor y no existiendo diferencia alguna en el pago recibido, pues recibió conforme la suma que con base a su antigüedad en el trabajo y el sueldo devengado le correspondía, necesariamente la demanda habrá de ser declarada sin lugar. Resulta pertinente hacer referencia a lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 0015 de fecha 01 de febrero de 2006, en la cual advirtió lo siguiente: “La Sala estima pertinente referirse al hecho de que ve con suma preocupación, que se ha convertido en una práctica reiterada de los trabajadores de CANTV, acogerse a los beneficios que la empresa les ofrece en sus planes especiales, en los que obtienen beneficios superiores a los legalmente establecidos, y posteriormente, luego de acogerse y manifestar que conocen amplia y suficientemente las ventajas o desventajas que los referidos planes ofrecen, demandan a la empresa por considerar que lo recibido no es lo justo. Por tanto, considera oportuno exhortar a ambas partes, para que en el futuro, por una parte la empresa explane clara y en forma discriminada los alcances de sus proposiciones, y los trabajadores que manifiesten libre y espontáneamente que conocen y aceptan las condiciones propuestas se atengan a las consecuencias de haberse acogido a ellas, para de esta forma evitar que los acuerdos entre las partes se relajen y pierdan la seriedad que deben tener.” Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria estimativa del recurso ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se revocará la decisión recurrida y se liberará a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide. DECISIÓN Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 19 de mayo de 2004, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR la demanda de cobro de diferencia por Pensión de Jubilación y diferencia del pago del Programa Único Especial interpuesta por la ciudadana FANNY FINOL SOTO frente a la Sociedad Mercantil COMPAÑÍA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V). 4) SE REVOCA el fallo apelado. 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS. Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República. Dada en Maracaibo a veintinueve de setiembre de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 146° de la Federación. El Juez, Miguel A. Uribe Henríquez La Secretaria Accidental, Luisa González Palmar Publicada en su fecha a las 13:15 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152006000539 La Secretaria Accidental, Luisa González Palmar MAUH/KB.-