TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 30 de Octubre de 2006
196º y 147º

DECISIÓN N° 458-06 CAUSA N° 2Aa.3371-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO

IMPUTADO: DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, fecha de nacimiento 02-09-77, de 28 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.497.573, de profesión u oficio obrero, casado, hijo de Aisquel Rivas y de Teodoro Colina, residenciado en el sector Funda Barrios, manzana N° 1-10, casa N° 09, en el Municipio San Francisco, Estado Zulia.

DEFENSA: PETRA MARGARITA AULAR, Defensora Pública Décima Octava adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

VICTIMA: ROSA MARÍA RONDÓN.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogado DOUGLAS VALLADARES, en su carácter de Fiscal Auxiliar Primero en cooperación con la Fiscalía Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Octava adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, PETRA MARGARITA AULAR, en su carácter de defensora del ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, contra la decisión N° 2223-06, dictada en fecha 06 de Julio de 2006, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 26 de Octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSORA PÚBLICA

Se evidencia en actas, que la apelante interpone su recurso conforme al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en los siguientes argumentos:
Expresa en el primer motivo de su escrito recursivo, que al momento de la presentación de imputado ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se constata en dicha acta que el ciudadano Deivis Antonio Colina Rivas, no fue impuesto de sus derechos como imputado, los cuales están establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, requisito esencial en el proceso y cuya omisión causa indefensión, por lo que estima que el juez que verifique lo anteriormente denunciado ha de decretar la nulidad absoluta de conformidad con los artículos 190 y 191, citando para reforzar sus alegatos la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de Diciembre de 2003, afirmando que se está en presencia de un acto írrito, lo que trae como consecuencia el dejar sin efecto la privación de libertad acordada a su defendido.

En el segundo motivo del recurso de apelación, esgrime la recurrente que en la decisión apelada se desaplicó el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 480 y 80 del Código Penal, ya que no obstante solicitar la defensa la aplicación del principio de proporcionalidad por la pena posible a imponer con cimiento en el artículo 480 ejusdem, respecto al daño causado (sic) y en el artículo 80 del mismo código por ser tentativa, siendo que ambos artículos dan una importante rebaja de la pena, lo que debe tomarse en cuenta desde el inicio de la investigación de modo de no violar la libertad garantizada en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que de haber sido tomado en cuenta lo alegado por la defensa, para el ajuste de la calificación procedía en derecho el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad, por la posible pena a imponer, la cual no excedería de tres (03) años como lo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, estimando pertinente explanar consideraciones acerca de los delitos y las penas, extraídas de la sentencia de fecha 26 de Febrero de 2003, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se cita la obra “De los Delitos y de las Penas”.
Por otra parte, agrega que el juez decidió la privación de la libertad, acreditando un daño a la vivienda que de actas no se constata, y, presumió el peligro de fuga por supuestamente exceder o ser igual la pena a los diez (10) años, cuando objetivamente la pena no excede, de ocho (08) años, sin tomar en cuenta la calificación posible la cual no excede el límite máximo de tres (03) años, es decir, el juez no presume la inocencia, pero sí el peligro de fuga, aún cuando no coincide con la pena para presumirlo, según el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal alegado en la decisión por el juez, aunado a que su defendido tiene arraigo, por lo que en su criterio la decisión que se apela no está fundada conforme lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que se debe decretar su nulidad, dado que la libertad personal está garantizada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el fundamento que se usó en la decisión para decretar la privación judicial no tiene congruencia, basta leer los artículos 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal y el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para observar que hubo un error por parte del juez al dictar su decisión.
Finalmente, solicita a la sala de la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, sea declarado con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia le sea concedida la libertad inmediata a su representado.

DE LA DECISION DE LA SALA

Analizada la decisión recurrida, la Sala considera, procedente realizar las siguientes observaciones, a fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la accionante en el particular primero de su recurso de apelación, relativo a que la juzgadora no impuso al ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, de los derechos que tiene como imputado, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido quienes aquí deciden observan, una vez revisadas las actas que integran la presente causa, lo siguiente:

Consta al folio cuatro (04) del presente expediente, acta policial de fecha 05 de Julio de 2006, suscrita por el oficial Jenffor Ferrer, en la cual se evidencia lo siguiente: “…seguidamente restringí al ciudadano y a (sic) realizar la inspección corporal, según lo establece el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no logrando incautarle ningún objeto, por todo lo antes expuesto procedí al arresto del ciudadano y a la retención del objeto que había hurtado de la vivienda de la denunciante, no sin antes informarle sus derechos y garantías contemplados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, luego lo trasladé hasta nuestra sede operativa donde al llegar el ciudadano detenido dijo llamarse: DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS…”. (Las negrillas son de la Sala).

Riela al folio seis (06) de la causa, acta de notificación de derechos, de fecha 05 de Julio de 2006, de la cual se desprende que: “En esta fecha, a las horas 02:40 de la madrugada quien suscribe (sic) al ciudadano COLINA RIVAS DEIVIS ANTONIO, sin documentación personal, de 28 años de edad, fecha de nacimiento 02/09/1977, estado civil soltero, residenciado (a) (sic) en CIUDADELA RAFAEL CALDERA, MANZANA Ñ CALLE 210 CASA 47M-46 (sic), sin aportar más datos filiatorios, quien será impuesto de sus Derechos y Garantías (sic), según lo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Las negrillas son de la Sala).

Al folio trece (13) del acta de presentación de imputado, de fecha 06 de Julio de 2006, se constata lo siguiente: “…Seguidamente el Juez del Despacho, procedió a imponer al imputado DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS de las garantías constitucionales y procesales consagradas en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Igualmente consta al folio catorce (14) del presente expediente, en el acto de presentación de imputado, la siguiente actuación: “…el Juez del Despacho procedió inmediatamente a imponer al imputado DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS de las Garantías Constitucionales y Procesales (sic) consagradas en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo exime de declarar en causa propia y estando libre de juramento, presión, apremio y coacción, expuso…”.

De lo precedentemente expuesto, se desprende que si bien es cierto, el juzgador en el acto de presentación de imputados, no impuso al ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS del contenido del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de otros preceptos contemplados en el ordenamiento jurídico, también lo es que al momento de la aprehensión del referido ciudadano si se cumplió con este requisito, por lo que una interpretación como la que pretende la recurrente, por las circunstancias que explana en su escrito recursivo, atenta contra el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como contra el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 26 del referido texto constitucional, cuando otorga a las personas el derecho a obtener con prontitud la decisión correspondiente, e igualmente atenta contra la justicia idónea, expedita y sin dilaciones indebidas que el mismo artículo constitucional impone, adicionalmente, al contar el imputado con la presencia de su defensora en el desarrollo del acto de presentación y al haberlo impuesto de sus derechos constitucionales y procesales, se garantizó el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que tal actuación no acarrea la nulidad de la decisión recurrida, por tanto este primer particular del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto del escrito recursivo, el cual versa sobre el cambio de calificación que debió realizar el sentenciador A quo y en base al cual procedía una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad a favor del imputado de autos; los miembros de este Órgano Colegiado, destacan que en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

“Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito acordada por la juez de control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público.

Por otra parte, los miembros de este Tribunal de esta Alzada, estiman pertinente acotar que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, y en tal sentido expresó: “…Ahora bien a los fines de resolver sobre lo peticionado por el Ministerio Público y por la defensa, este Tribunal puede apreciar que nos encontramos ante un hecho punible que merece pena privativa de libertad el cual ha tipificado el Ministerio Público en esta audiencia como el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinales 3 y 4 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de la ciudadana ROSA MARÍA RONDÓN, el cual merece una privativa de libertad, y que no se encuentra prescrito, tomando en consideración que el hecho punible ultimo se (sic) sucedió en el día 05 de Julio del presente año, e igualmente nos encontramos ante fundados elementos de convicción para estimar que el imputado DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS es autor o participe del delito por el cual el Ministerio Público lo ha presentado en esta audiencia, tomando en consideración que la acción desplegada por éste, se subsume dentro del tipo penal de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3 y 4 del Código Penal vigente, cometido en perjuicio de ROSA MARÍA RONDÓN elementos estos entre otros los siguientes:

1.- El acta policial levantada por los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio San Francisco, de fecha 05 de Julio del presente año, en donde se desprende las circunstancias como fue aprehendido el imputado DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS
2.-Acta de denuncia de la ciudadana ROSA MARÍA RONDÓN, en la cual se observa la forma como acontecieron los hechos, rendida en fecha 05 de Julio del presente año, ante el Departamento Policial del Municipio San Francisco.
3.-Acta de inspección del lugar del sitio de fecha 05 de Julio del presente año, en el cual dejan constancia de la incautación del presunto objeto (televisor) perteneciente a la víctima.
4.- Acta de inspección del lugar del sitio donde sucedieron los hechos en fecha 05 de Julio del presente año.
En relación al tercer supuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, existiendo la presunción razonable del peligro de fuga, tomando en consideración las circunstancias del caso específico, asimismo, al considerar la pena que podría llegarse a imponer, el daño causado a la vivienda al ingresar con violencia y las circunstancias para el momento en que fue aprehendido y muy especialmente atendiendo este Tribunal lo plasmado en el parágrafo 1° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” siendo el delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3° y 4° del Código Penal vigente, por lo que cubierto los extremos establecidos en los artículos250, en concordancia con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es declarar con lugar la solicitud del Ministerio Público y en consecuencia se acuerda imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS…”.

En virtud de tales argumentos, surge la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, de igual manera se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, el daño causado y la conducta asumida por el ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, quien fue aprehendido en flagrancia, y al momento de la detención amenazó a la víctima, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el juez de control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este segundo punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE.

Finalmente, con respecto a los argumentos esbozados por la apelante en este segundo punto del escrito recursivo, relativo a que el delito que se le imputa a su representado debe ser calificado en grado de tentativa, la Sala no realizará pronunciamiento alguno, por cuanto no corresponde a este estadio procesal realizar tales consideraciones, y en cuanto a que la decisión no está debidamente fundada, hay que recordar que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Octava adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, PETRA MARGARITA AULAR, en su carácter de defensora del ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, y en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena, planteada por la accionante. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Octava adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, PETRA MARGARITA AULAR, en su carácter de defensora del ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, ya identificado, contra la decisión N° 2223-06, dictada en fecha 06 de Julio de 2006, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la causa seguida en contra del ya citado ciudadano DEIVIS ANTONIO COLINA RIVAS, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículos 453 ordinales 3° y 4° del Código Penal, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena, planteada por la accionante. Y ASI SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Presidente-Ponente
DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA
Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.458-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo

EL SECRETARIO

ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.