TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 23 de Noviembre de 2006
196º y 147º
CAUSA N° 2Aa-3398-06

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN

Se ingresó la presente causa en fecha 17 de Noviembre de 2006 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELLY ZAMBRANO, Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 29.750, en su carácter de defensora del imputado JAIRO RAFAEL MAGDANIEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad Nro. 7.814.258, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 12 de Octubre de 2006, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del delito de Robo a Mano Armada, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano EUSEBIO ACHATA ANDRADE.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 20 de Noviembre de 2006, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Señala en su escrito la defensora antes identificada que, apela de la decisión dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de Octubre de 2006, en la cual dictó medida de privación judicial preventiva de libertad, a su defendido por el delito que le atribuye el Ministerio Público como lo es el de homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

La defensora comienza su escrito alegando como punto previo la violación del derecho a la libertad de su representado, por cuanto el mismo fue detenido en franca violación de la norma constitucional prevista en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, por efectivos militares, cuando la citada norma sólo admite dos limitaciones a la libertad personal, bien sea por orden judicial, o en los casos de flagrancia, lo cual a su criterio, no sucedió en el caso bajo estudio, pues no hubo alguna orden judicial, ni menos aún el hoy investigado fue aprehendido en franca ejecución del delito imputado por el Ministerio Público, y es por ello que solicita la nulidad absoluta de la actuación policial practicada por los funcionarios militares actuantes y de todos los actos que de ella dependan, en virtud de la imposibilidad de saneamiento de dicho acto.

Así mismo manifiesta, que el Juez A quo no estableció de manera clara y precisa las razones que le permitieron decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, aún cuando su representado expuso en el acto de presentación de imputados la forma en la que ocurrieron los hechos, y el Tribunal Quinto de Control no garantizó la tutela judicial efectiva, pues su defendido fue escuchado, mas no oído, incurriendo de esa manera el mencionado Juzgado en omisión de pronunciamiento, toda vez que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal contienen una serie de circunstancias que deben ser comprobadas y que permiten establecer que efectivamente están cumplidas para proceder a decretar la medida privativa de libertad.

Continúa refiriendo que, su representado no fue detenido cometiendo un delito flagrante, ni fue señalado por los presuntos testigos, tal y como se evidencia de las actas que conforman la causa, ni hubo algún señalamiento ni descripción que lo comprometiera en el hecho imputado, lo cual se contradice con el acta policial suscrita en fecha 11 de Octubre de 2006, razón por la cual en virtud de lo antes expuesto, solicita se declare la nulidad absoluta de la actuación policial y de todos los actos que de esta dependa, incluyendo la medida impuesta o en su defecto sea sustituida dicha medida por una menos gravosa.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta del acta de presentación que los funcionarios actuantes detuvieron al imputado de autos al ser señalado por los testigos del suceso como el conductor del vehículo Ford Maverick, en el que llegaron los agresores del hoy occiso Eusebio Achata Andrade, tal como se evidencia a los folios cuarenta y tres (43) y siguientes, del cuaderno de apelación, así mismo del acta de entrevista del ciudadano Edwar David Gutiérrez, que reposa al folio diecisiete (17) se corrobora la versión de la muerte de uno de los agresores dentro del vehículo en cuestión, lo cual concuerda con el dicho del acta policial levantada por funcionarios del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, que riela al folio veinticinco (25) en la cual dejan constancia de la detención del imputado, “…quien fue señalado por los testigos…”

En el presente caso, se evidencia que los hechos se iniciaron por procedimiento realizado por efectivos del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional de Venezuela, y demás diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde resultó detenido el ciudadano JAIRO RAFAEL MAGDANIEL ATENCIO.

Ahora bien, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, los autores GIOVANNI RIONERO LEAL y DOMINGO LORENZO BUSTILLOS LÓPEZ, en su obra “EL PROCESO PENAL”, señalan lo siguiente:

“…Las medidas de aseguramiento personal son aquellas que recaen directamente sobre el imputado, o en palabras con un mayor rigor técnico, aquellas que restringen o limitan su libertad física. La doctrina predominante entiende que la libertad, como valor y derecho supremo, no es susceptible de privación absoluta; únicamente puede ser limitada, restringida, pero nunca suprimida en su totalidad. Asimismo, El Estado, como detentador monopólico de la Administración de Justicia, es el único ente legitimado para imponer limites a la libertad individual; para ello el legislador ha dispuesto de diversos mecanismos destinados a garantizar la eficacia del poder punitivo estadal. Entre tales mecanismos resaltan las medidas de coerción personal, distintas a las penas corporales definitivas, tendientes éstas últimas a reprimir la conducta predelictual y servir de escarmiento al penalmente responsable (más allá de todos los fines atribuidos a la pena privativa de libertad); aquellas, en cambio, cumplen una función netamente cautelar garantizar las resultas del proceso, son providencias que procuran una justicia palpable y material….
….ALBERTO BINDER, en su excelsa obra, reitera en la excepcionalidad de las medidas de coerción personal, arguyendo que la utilización de la prisión preventiva debe ser mucho más restringida aún, con ocasión de la restricción inevitable de la libertad como garantía medular del entorno social. El proceso penal exige la adopción de medidas de coerción personal precautelativas, destinadas a evitar que se vean frustradas las exigencias de justicia y que inciden, necesariamente, en la libertad de movimiento del imputado; la adopción de tales providencias encuentra legítimo interés en la salvaguarda del sistema persecutorio penal, y en la necesidad de evitar la posible evasión del imputado de las consecuencias intrínsecas de una probable decisión condenatoria ulterior.” (p.261-262)

Al respecto, el autor JORGE ROGERS LONGA, en su Obra “Código Orgánico Procesal Penal”; establece lo siguiente:

“(Omissis)… Esa facultad es otorgada nuevamente al juez, el cual debe decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se acredita la existencia de los tres supuestos que trae la norma, estos son concurrentes, de manera que, si faltare alguno, el juez no podrá decretar la privación de libertad…(Omissis)”.

Con referencia a lo anterior esta Alzada trae a colación a la autora MAGALY VÁSQUEZ GONZÁLEZ, en su obra “Nuevo Derecho Procesal Penal Venezolano”, en el que se dejó plasmado lo siguiente:

“…La regulación de las medidas de coerción personal constituyen un indicativo de lo más o menos democrático que puede ser un procedimiento penal. Dentro de tales medidas destaca la privación de la libertad.
Dado que la posibilidad de limitar la libertad de una persona sometida a proceso es la mayor interferencia que el ordenamiento jurídico procesal concede al juez, se hace necesario regular lo excepcional de su aplicación; en ese sentido, el Código Orgánico Procesal Penal, prevé tal excepcionalidad y la necesidad de que todas las disposiciones que tienen que ver con la limitación o restricción de la libertad o menoscabo de sus facultades sean de interpretación restrictiva, en tal virtud sólo puede hacerse uso de esta limitación cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso. Ello supone tener presente que la única finalidad de la detención preventiva es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado, de ahí que no resulte legítimo evitar la desinstitucionalización con otros fines para evitar escándalos probables, anticipar una pena segura o evitar la comisión de nuevos delitos”
Esto supone que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, lo que supondría una finalidad sustantiva, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido.
El Código Orgánico Procesal Penal obliga a que toda medida cautelar de la que se haga uso sea proporcional, en tal virtud se prevé que no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad de delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable y que, de la misma manera, en ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años…” (p.126)

En sentencia N° 673 de fecha 07 de Abril de 2003, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado IVAN RINCÓN URDANETA, se dejó establecido lo siguiente:

“(Omissis) El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación judicial preventiva de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin establece el Código Orgánico Procesal Penal (Omissis)” (El subrayado es de la Sala).

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 250 y 251 lo siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis) En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad (Omissis)”.
Artículo 251. Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;
5. La conducta predelictual del imputado.
PARÁGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado. (negrillas de la Sala).”

Observándose finalmente, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma y que refieren la doctrina y las jurisprudencias anotadas, para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de EUSEBIO ACHATA ANDRADE; así mismo existen en actas los elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado de autos en la comisión del referido hecho delictivo, como lo es el acta policial practicada por los funcionarios del Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional y demás diligencias practicadas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como el señalamiento hecho por testigos presenciales, y la denuncia interpuesta. Por otra parte, se presenta el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, la magnitud del daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado JAIRO RAFAEL MAGDANIEL ATENCIO, identificado en actas. Así mismo, la Sala deja asentado, que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, y a quien le está otorgada la facultad de precalificar los hechos imputados, sin embargo, resulta importante destacar que la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, donde el Ministerio Público realiza una precalificación de los hechos en base a los elementos de convicción que ha podido recabar en relación a un hecho determinado, en razón del poco tiempo que tiene desde el momento de la aprehensión del imputado hasta la presentación del mismo ante el Juez de Control, y no es sino, cuando realice todas y cada una de las diligencias pertinentes a los fines de consignar el respectivo acto conclusivo, cuando se determinará realmente, en base al resultado de las investigaciones, si existen suficientes elementos de convicción para enjuiciar o no a una persona, por los mismos hechos por los cuales fue presentado, o por el contrario, cambia la precalificación inicial, por lo tanto se debe esperar que la vindicta pública termine la investigación para que se determine si el ilícito penal se subsume en el delito antes mencionado, ya que en todo caso, la calificación jurídica definitiva de un hecho punible es una cuestión de fondo, propia del juicio oral y público, por lo que de todo lo anterior concluyen quienes aquí deciden que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor JOSÉ FERNANDO NÚÑEZ, en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:

“…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas …” (p. 18)
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos.(Negrillas de la sala)

Analizadas las actas procesales que conforman la presente causa y que acompañan el presente recurso de apelación, se evidencia de las mismas que el imputado de autos fue detenido a poco de haber sucedido el hecho punible en cuestión, a señalamiento de testigos presenciales por lo que se evidencia que el mismo, fue detenido en flagrancia bajo los fundamentos mencionados en el acta policial; por tanto no se produjo violación alguna al artículo 44.1 constitucional, como alega la recurrente, ya que la detención del imputado se produjo bajo una de las excepciones que esa misma norma prevé, por lo cual debe negarse la declaratoria de nulidad solicitada en el presente recurso. ASÍ SE DECIDE.

En consecuencia, de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELLY ZAMBRANO, en su carácter de defensora del imputado JAIRO RAFAEL MAGDANIEL ATENCIO, identificado en actas, y, en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 28 de Agosto de 2006, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA COMISIÓN DEL ROBO A MANO ARMADA, previsto y sancionado en el artículo 406 Ordinal 1°, del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano que en vida respondiera al nombre de EUSEBIO ACHATA ANDRADE. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NELLY ZAMBRANO, Inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 29.750, en su carácter de defensora del imputado JAIRO RAFAEL MAGDANIEL ATENCIO, titular de la cédula de identidad N° 7.814.258, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 12 de Octubre de 2006, SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión la recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.
LOS JUECES DE APELACIONES,

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN.
Presidente de Sala (E) / Ponente.

Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO Dra. ARELIS ÁVILA DE VIELMA
Juez de Apelación Juez de Apelación

EL SECRETARIO,

Abog. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA,

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 478-06 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.
EL SECRETARIO,

Abog. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA,