Causa N° 1Aa.3173-06

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

I
PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES
DRA. LEANY ARAUJO RUBIO

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de defensor del penado LEXON ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ, contra la Decisión N° 493-06 de fecha 13.10.06 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual niega el otorgamiento del beneficio de confinamiento al ciudadano en mención.

Recibidas las actuaciones en fecha 6dos (2) de noviembre de 2006, por esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha siete (7) de noviembre de 2006, es admitido el presente recurso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la incidencia planteada, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:


II
DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de defensor privado del penado LEXON ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ, interpone escrito recursivo contra la decisión N° 493-06 de fecha trece (13) de octubre de 2006, emanada del Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base al siguiente fundamento:

El recurrente de autos señala que su defendido ha “cumplido la pena suficiente para el otorgamiento del BENEFICIO DE CONFINAMIENTO”, y constan en las actas procesales los requisitos exigidos para el otorgamiento de los anteriores beneficios para el cumplimiento de la pena, establecidos en el artículo 500 (sic) de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual considera el defensor privado que, la jueza a quo debió aplicar de manera retroactiva la nueva reforma, ya que su defendido tiene el lapso para optar al referido beneficio, habiendo sobrepasado el lapso para acceder a los anteriores beneficios, máxime cuando la nueva reforma del Código Orgánico Procesal Penal implementa una nueva concepción de lo que debe entenderse por reincidencia, la cual no corresponde a la situación jurídica de su representado, por tratarse de delitos diferentes.

Reitera el defensor del penado LEXON URDANETA que la jueza de instancia debió otorgar el beneficio de confinamiento a su defendido, o en su defecto, aplicar de manera retroactiva la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, y otorgarle el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues en actas constan todos los requisitos exigidos para tal beneficio, sin embargo, a juicio del recurrente de autos, el Juzgado a quo no podía negar tal beneficio, ya que desnaturaliza el sentido de la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, que es facilitar el otorgamiento de los beneficios a los condenados para el cumplimiento de la pena, en virtud de lo cual solicita sea revocada la decisión recurrida, y le sea otorgado el beneficio solicitado a su representado, pues resulta “fuera de toda lógica que se le otorgue beneficios de cumplimiento de pena a condenados que tengan menor lapso de privación de libertad, y se le niegue a uno que prácticamente esta (sic) optando por el ultimo (sic) beneficio que se le puede otorgar a un condenado para el cumplimiento de su pena…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO
AL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada ELEONOR HERNÁNDEZ DE PERNALETE, en su carácter de Fiscal Vigésima Séptima del Ministerio Público con Competencia en Ejecución de Sentencias de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en tiempo hábil, procede a dar contestación al escrito de apelación presentado por la defensa privada del penado LEXON URDANETA, en los siguientes términos:

Señala en primer término, la Fiscal del Ministerio Público, realizando un resumen de las actuaciones de la causa, que el ciudadano LEXON URDANETA GONZÁLEZ fue condenado en una primera oportunidad en fecha 17.06.2003 a cumplir la pena de seis (6) años y cuatro (4) meses de presidio, en virtud de la aplicación del procedimiento de admisión de los hechos, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, por la comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA, y en una segunda ocasión por el Juzgado Noveno de Juicio, en fecha 20.4.06, a cumplir la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de presidio por la comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, siendo realizado el respectivo cómputo por acumulación de las causas, por parte del Juzgado Segundo de Ejecución, arrojando la pena ha ser cumplida por el ciudadano LEXON URDANETA, por la comisión de ambos delitos un total de nueve (9) años, un (1) mes y diez (10) días de presidio.

Indica entonces la Representante Fiscal que se evidencia de autos que el penado LEXON URDANETA ha sido condenado en dos oportunidades por la comisión de delitos diferentes, uno de los cuales lo perpetró mientras se encontraba evadido del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, de donde se había fugado en fecha 19.6.02, por lo que, existiendo dos sentencias condenatorias en contra del mismo, se verifica la condición de reincidente del mismo.

Resalta la Fiscal del Ministerio Público, que el artículo 56 del Código Penal establece que el beneficio de confinamiento no puede otorgarse al penado que sea reincidente, y al respecto transcribe extractos de decisiones de fechas 2.1.03, 20.4.04 y 15.12.04 emanadas de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, referidas al confinamiento y la reincidencia.

Por último, la Representante de la Vindicta Pública considera que es evidente la situación de reincidencia del penado LEXON URDANETA, por lo que no es procedente el otorgamiento del beneficio de confinamiento en su caso, solicitando sea confirmada la decisión recurrida.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión de las actas que conforman la causa, esta Sala Colegiada encuentra las siguientes actuaciones contenidas en la misma:
 Al folio 290 (Pieza I), corre inserto Oficio N° 1625-02 de fecha 19.6.02 emanado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, mediante el cual notifican al Juzgado Noveno de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que el ciudadano LEXON ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ, en esa misma fecha se había evadido de dicho Centro de Arrestos.
 Al folio 295 (Pieza I), riela Oficio N° 3583-02 de fecha 9.12.02 emanado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas “El Marite”, dirigido al Juzgado Noveno de Juicio, informando que el ciudadano LEXON URDANETA GONZÁLEZ, reingresó en fecha 7.12.06 al referido Centro de Arrestos.
 Al folio 296 (Pieza I), se observa Oficio N° 2735-02 de fecha 18.12.02, emanado del Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual informan al Tribunal Noveno de Juicio, que el ciudadano ASNOLDO SEGUNDO VÍLCHEZ (quien posteriormente fuera identificado como LEXON ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ), fue presentado en fecha 7.12.02 por ante ese Juzgado de Control por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO.
 A los folios 554 al 571 (Pieza III), riela copia certificada de Acta de Audiencia Preliminar de fecha 17.6.03 celebrada por ante el Juzgado Tercero de Control, y Sentencia Condenatoria N° 09 de fecha 1.7.03, mediante la cual, vista la admisión de los hechos realizada por el ciudadano LEXÓN URDANETA GONZÁLEZ, por la comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA, se le condenó a cumplir la pena de seis (6) años y cuatro (4) meses de presidio.
 A los folios 541 al 551 (Pieza II), se verifica Sentencia N° 019-05 de fecha 20.4.05, dictada por el Juzgado Noveno de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se condena al ciudadano LEXON URDANETA GONZÁLEZ a cumplir la pena de seis (6) años y ocho (8) meses de presidio, por la comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN.
 Al folio 755 (Pieza III), se verifica diligencia de fecha diez (10) de octubre de 2006, suscrita por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, en la cual, una vez aceptado el cargo de defensor del ciudadano LEXON URDANETA, y juramentado ante el Juez de instancia, procede a solicitar le sea aplicada la reforma del Código Orgánico Procesal Penal a su defendido, y en consecuencia se le otorgue el beneficio de confinamiento, por considerar que en actas se encontraban los recaudos correspondientes para tal fin.
 A los folios 756 al 758, Decisión N° 493 de fecha trece (13) de octubre de 2006, emanada del Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual niega la solicitud del beneficio de confinamiento al penado LEXON URDANETA GONZÁLEZ.
Ahora bien, una vez realizado el anterior recorrido procesal, este Tribunal de Alzada a los fines de decidir, realiza las siguientes consideraciones:
El confinamiento es una especie de pena consistente en relegar al condenado a cierto lugar seguro para que tenga libertad de movimiento, sujeto a la vigilancia permanente de las autoridades, con la condición de que no se puede alejar de ese lugar, evitando así la evasión del confinado.
Se observa de la causa que ha subido a esta Sala Colegiada que al folio 755, como se señaló ut supra riela petición de parte solicitando la aplicación de la nueva reforma de ley “y en consecuencia se le otorgue la LIBERTAD INMEDIATA, a ni (sic) defendido por el Beneficio de Confinamiento, ya que en actas consta (sic) todos los recaudos correspondientes para dicho beneficio”. Entiende este Tribunal de Alzada que la recurrida al resolver la petición del defensor privado FRANKLIN GUTIÉRREZ la misma estuvo referida a la conmutación de pena por confinamiento a que se contraen los artículos 20 y 56 del Código Penal reformado en fecha trece (13) de abril de 2005, lo cual se desprende no sólo de la diligencia antes señalada, sino además del primer párrafo de la resolución N° 493-06 de fecha trece (13) de octubre de 2006, impugnada en el Recurso de Apelación que aquí se resuelve.
Tal y como lo señala la fiscala penitenciaria Eleonora Hernandez de Pernalete, en su escrito de contestación al recurso de apelación ejercido, conmutar no es otra cosa que el cambio o la conversión del resto de la pena por cumplir, sustituyéndola en este caso por el confinamiento.
Al respecto el Dr. Hernando Grisanti Aveledo en su obra “Lecciones de Derecho Penal” señala que el confinamiento es la primera y más importante de las penas corporales restrictivas de la libertad; indicando que consiste en la obligación impuesta al reo de residir en un Municipio determinado del cual no debe salir o apartarse; pues en caso contrario incurre en la perpetración de un delito contra la administración de justicia, denominado “quebrantamiento de condena”; implicando igualmente el confinamiento, la obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad competente, como lo es, la primera autoridad civil de la Parroquia o Municipio; ello a los fines de demostrar que no ha salido del Municipio del cual está confinado; y que por lo tanto está cumpliendo la pena de confinamiento que le fue impuesta, en virtud de una sentencia condenatoria definitivamente firme; explicando respecto del lugar donde es confinada la persona, que éste se escoge estratégicamente a unos cuantos kilómetros de los lugares culminantes en donde pueda vivir por ejemplo la víctima o víctimas del delito, o familiares de estas, a fin de evitar alguna venganza.”

Esta figura o especie de pena conmutada, ha sido analizada en decisiones reiterativas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se deja expresa diferenciación de las especies de conmutación de pena, distintas a los beneficios de suspensión condicional en la ejecución de la pena a que se contrae el Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de estimar su procedencia en la fase de ejecución, y que confunde el recurrente en su escrito de apelación, razón por la cual se hace la siguiente disquisición doctrinaria:

Respecto a los fines de la pena en el marco del modelo de Estado social y democrático de Derecho, la doctrina ha elaborado varias teorías, que fundamentalmente se resumen en la teoría de la retribución, y en las teorías de la prevención. Estas últimas se traducen a su vez en dos corrientes conceptuales, siendo la primera la que tiende a la prevención general, y otra que apunta hacia una prevención especial.

Dentro del campo conceptual de las posturas de la prevención también se encuentra la TEORÍA DE LA PREVENCIÓN ESPECIAL, la cual está referida a una persona en específico y no a la colectividad. Es decir, la pena debe tender a prevenir delitos que puedan provenir del actuar de una persona en concreto que ya ha delinquido, a los fines de que no vuelva a incurrir en delito alguno. Dicho en otros términos, la pena está dirigida a la persona que está sufriendo los efectos de la pena en virtud de haber cometido un delito, para que no incurra de nuevo en la tentación de cometer otro hecho punible. De esto se infiere claramente que el mecanismo de esta postura opera, a diferencia de la PREVENCIÓN GENERAL, al momento de la imposición y ejecución de la pena respectiva.

Entonces, entendiendo que el sistema político y jurídico venezolano parte de un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia conforme al artículo 2 constitucional, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos, y no basar su cometido en una hipotética necesidad ético-jurídica de no dejar sin respuesta -a saber, sin retribución-, el quebrantamiento del orden jurídico. Pero para que el Estado social no degenere en autoritario, sino que se mantenga como democrático y de Derecho, deberá respetar una serie de límites que garanticen que dicha prevención se ejercerá en beneficio y bajo control de todos los ciudadanos (MIR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho. Editorial Ariel Derecho. Barcelona, 1994, p. 44).

Con base en los anteriores planteamientos, se puede afirmar que el fin de la pena –y por ende la función del Derecho Penal- en un modelo de Estado como el que está delineado en el artículo 2 constitucional, tendrá que ser la prevención limitada, tomando en cuenta para ello los fundamentos filosóficos que en aquél convergen. Sobre este punto, MIR PUIG enseña:
“En cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de PROTECCIÓN EFECTIVA DE LOS CIUDADANOS, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida –y sólo en la medida- de lo necesario para aquella protección. Ello ya constituye un límite de la prevención. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado DEMOCRÁTICO DE DERECHO, deberá someter la prevención penal a otra serie de LÍMITES, en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal.
...Lo dicho basta aquí para poner de manifiesto que nuestro modelo de estado aconseja decidir la alternativa básica de retribución o prevención en favor de una prevención limitada que permita combinar la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con las garantías que ofrecía la retribución, sino también con las que ofrecen otros principios limitadores.” (MIR PUIG. Ob. Cit., p. 65).

Pero es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o ius puniendi, se encuentran constituidos básicamente por los siguientes principios: 1) Legalidad (derivado del modelo de Estado de Derecho), 2) Utilidad de la intervención penal; 3) Subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal; 4) Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad (dimanando estos cuatro del modelo de Estado social); 6) Humanidad de las penas, 7) Culpabilidad, 8) Proporcionalidad; y 9) Resocialización (derivándose estos últimos del modelo de Estado democrático); arropados todos por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Luego, la conversión de la pena de prisión por la de confinamiento, constituye una fórmula de cumplimiento de penas, que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 de la Constitución de la República supra transcrito. Así se declara. Ahora bien, conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (causa 01-2480, fallo 1472/2002), “la concesión del pedimento realizado por la defensa privada (aplicación del confinamiento), no constituye una obligación para el jurisdicente, por el contrario es facultativa o potestativa de éste”, a lo cual debe agregarse que tal potestad discrecional solo debe cumplir con los principios de la tutela judicial efectiva referidos a la razonabilidad de la decisión.

Como corolario de lo antes expuesto, cabe afirmar, que las distintas facetas de la prevención se materializan en tres etapas fundamentales, a saber, la prevención general que ve cabalmente desplegados sus efectos al momento de la conminación penal; mientras que en la oportunidad de la imposición de la pena por parte del Juez, se hace efectivo tanto el contenido de la prevención general como el de la prevención especial. Por último, en la ejecución penal la sanción atenderá esencialmente a una finalidad preventivo-especial.

Entonces, teniendo en cuenta cuál es la finalidad de las penas en el modelo de Estado venezolano, y los tres momentos en que dicha finalidad se concreta, forzoso es señalar que la pena de confinamiento, persigue, en principio, un objetivo preventivo-especial, que está fundado, en un régimen constitucional como el venezolano, resaltando el interés general que tiene la ciudadanía en lograr, con la intervención del Estado, la efectiva reinserción a la vida en Sociedad de la persona que estuvo apartada de ella por causa de su transgresión reiterativa del ordenamiento jurídico. Pero que además está orientada a ser aplicada con ciertas restricciones, entre las cuales se cuenta el hecho de no haber cometido varios delitos, para el caso de conmutar aquella pena privativa de libertad por otra restrictiva y alternativa como el confinamiento.

En ese sentido, y a los fines de diferenciar lo que constituye el régimen de la ejecución de la pena contemplado en el Capítulo III del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la Ejecución de la Sentencia; con las penas propiamente dichas, determinadas en el Título II del Libro Primero del Código Penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado el siguiente criterio jurisprudencial:

“(Omissis) el artículo 272 eiusdem [CRBV] dispone el Régimen Penitenciario del cual es garante el Estado en los términos siguientes:
“Artículo 272. El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. (…) (omissis)
El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 488, disponía: “Requisitos. La libertad condicional podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando concurran las circunstancias siguientes:
1º Que se hayan cumplido por lo menos las dos terceras partes de la pena impuesta;
2º Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado.”
Esta Sala en sentencia n° 2036 del 23 de octubre de 2001 (caso: Romel Angel Arocha), señaló el alcance de la disposición que contiene el artículo 29 de la Constitución, y en tal sentido expresó:
“1.En la disposición contenida en el artículo 29 de la Constitución, la cual prohíbe, en los casos de violaciones de los derechos humanos y de delitos de lesa humanidad, acordar cualquier beneficio que conlleve impunidad. Respecto de la precitada disposición constitucional, la Sala advierte que la misma resulta inaplicable al caso bajo análisis, por dos razones:
1.1. (Omissis) 1.2. La conversión de la pena de prisión por la de confinamiento no constituye un beneficio que conlleve la impunidad del delito. El confinamiento viene a ser una pena menos aflictiva que la privativa de libertad, pero es, al fin y al cabo, una pena, la cual, por añadidura, acarrea sanciones accesorias, por lo que resulta contrario a la más elemental reflexión jurídica concluir que la conversión en comento conlleve la impunidad del delito; mayormente, si se tiene en consideración que, en el caso presente y a la fecha, el término de pena pendiente es abrumadoramente menor que el de la cumplida”. (Fallo 1355/2004).

Por lo que, la confusión en la cual incurre la defensa privada al pretender plantear ante esta instancia un pedimento distinto al que fue tramitado ante el Tribunal de Ejecución no puede ser atendido por este Tribunal de Alzada, sino a los efectos de revisar que la recurrida contiene una respuesta efectiva al pedimento realizado, razonable y ajustado a derecho, conforme a las normas legales y criterios jurisprudenciales que han quedado transcritos. ASÍ SE INTERPRETA.

En este orden de ideas, este Tribunal considera necesario transcribir el contenido del artículo 20 del Código Penal, el cual textualmente reza:

“Artículo 20. La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo de residir, durante el tiempo de condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieren domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia.
El penado estará obligado, en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día ni menos de una vez por semana…”.

Igualmente, el artículo 56 del Código penal, determina que.
“Artículo 56. En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.

Por lo que, conforme a las normas arriba explanadas, se establecen como requisitos sine qua non para el otorgamiento del beneficio de conmutación de la pena los siguientes:
1.- Que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de su condena;
2.- Durante el tiempo que haya estado cumpliendo de esa condena debe haber observado una conducta ejemplar;
3.- Que la cumpla en un lugar que diste a más de cien (100) kilómetros, de aquel donde cometió el delito (artículo 20 Código Penal); y
4.- Que el penado no sea reincidente (artículo 56 del Código Penal).

De lo expuesto, es necesario destacar que si bien el recurrente alega que su representado cumple con todos los requisitos que determina la ley para solicitar el confinamiento como conmutación de la pena, no obstante, no sólo se requiere el cumplimiento de las tres cuartas partes de su condena y que durante la misma haya observado una conducta ejemplar. Además, la ley exige que el penado no sea reincidente.
Luego, la reincidencia, prevista en el Artículo 100 del Código Penal Venezolano, requiere el cumplimiento de una serie de requisitos para juzgarla como tal, los cuales fueron valorados por la recurrida a los fines de motivar su decisión, de la siguiente manera:
“…el penado LEXON URDANETA GONZALEZ (sic), posee dos causas acumuladas, haciéndose el respectivo cómputo con acumulación, en fecha 14-022006, bajo Resolución N°. 078-06, en las cuales se determina que el mismo es reincidente, según el contenido del artículo 102 antes transcrito, y por lo tanto, np puede ser acreedor del Beneficio solicitado por los defensores (sic) del mismo, por no cumplir con los extremos solicitados en el artículo 20 del Código Penal. ASI (sic) SE DECIDE.-
Así entonces, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (sic) de fecha 11-11-05, con ponencia del Doctor Pedro Rondòn (sic) Hazz (sic), indicó lo siguiente: “…En el caso que nos ocupa, al penado no se le ha aumentado la pena, por el contrario, según el artículo 86, en concordancia con el 97, del Código Penal, aplicables al penado en razón de que el segundo delito lo cometió durante el cumplimiento de una condena previa, la pena correspondiente en el segundo proceso se limitaba a la que, para los respectivos delitos, señaló el legislador, que sería calculada conforme a las reglas sobre concurso real y eventualmente, con la rebaja de un tercio del castigo imponible. Ello no significa, de modo alguno, doble castigo, sino la acumulación, a una pena en ejecución, de la que resulte de la nueve (sic) condena…”
Asimismo, en la Reforma del artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece en el artículo reformado, el cual es el 500 (sic), último aparte, (anteriormente 501), que, refiriéndose a los requisitos para el otorgamiento de los Beneficios del Trabajo fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y Libertad Condicional, lo siguiente: “Estas circunstancias se aplicarán única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo”. Quiere decir que en las mismas no esta (sic) incluida el Beneficio de Confinamiento, establecido en el artículo 56 del Código Penal, que indica lo siguiente:
“En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente……”.
En consecuencia, este Juzgado de Ejecución niega el Beneficio de Confinamiento solicitado por los (sic) Defensores (sic) del penado; LEXON ENRIQUE URDANETA GONZALEZ (sic), motivado a los planteamientos expuestos en el presente escrito de decisión. ASÍ SE DECIDE.-”

Verificados estos extremos por la recurrida, como motivos de la negativa a la petición de conmutación de pena, procedió conforme a derecho la juzgadora de instancia, por mandamiento legal, a negar tal pedimento de parte, bajo la premisa de declarar como “reincidente” al sujeto activo de los delitos cuyas penas se encuentran acumuladas para efectos del cumplimiento de la condena.
Con fundamento en todo lo anterior, es claro que la recurrida, al analizar la conducta delictual del penado LEXON URDANETA, condenado por la comisión de dos hechos punibles, cometido el segundo luego de evadirse del centro de arrestos en el cual se encontraba en virtud de estar procesado por un primer delito; y, estableciendo en dicho fallo que negaba la petición de parte en virtud de la reincidencia a que se contraen los artículos 100, 101 y 102 del Código Penal, dejando sentado que existen dos (02) sentencias condenatorias por los hechos delictivos cometidos, referidos a las figuras de HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, el primer hecho punible; y el segundo, ROBO A MANO ARMADA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. Con base a ello, esta Sala de Alzada evidencia que los alegatos del recurrente no pueden ser estimados en derecho, toda vez que los motivos de impugnación no se circunscriben a lo decido por la instancia, en una suerte de incongruencia de sus fundamentos, respecto a lo realmente decidido por la instancia. La recurrida negó la aplicación del confinamiento, por no estar llenos los extremos a que se contrae el artículo 56 del Código Penal, en concordancia con los artículos 100, 101 y 102 eiusdem; por una parte, y por la otra, el recurrente alega como motivos de impugnación que fue negado el “beneficio de confinamiento” por la recurrida, a pesar de reunir todos los requisitos a que se contrae el artículo 500 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, referido al beneficio de libertad condicional que debía ser aplicado al penado de manera retroactiva.
Por lo que, mal puede plantear ante esta Instancia el recurrente como motivo de impugnación aquello que no fue sometida a su revisión, análisis y decisión por la instancia.
Esta Sala de Alzada encuentra que lo decidido por la jueza de ejecución, a petición del representante del penado, encuadra dentro de las precisiones legales previstas en los artículos 100, 101 y 102 del Código Penal Venezolano, al catalogar como reincidente genérico, habida cuenta de encontrarse regulados los delitos cometidos en distinta disposición legal, comprendidos en distintos títulos y por no ser aparentemente afines en sus móviles y consecuencias, de acuerdo a los recaudos que han subido a esta Alzada.
Difiere este Tribunal Superior de la expresión contenida en el escrito de apelación, respecto a que con la negativa del “beneficio” solicitado se estaría desnaturalizando el sentido de la nueva reforma del Código Orgánico Procesal Penal, que según el dicho del apelante lo es el facilitar el otorgamiento de los beneficios a los condenados para el cumplimiento de la pena. Y quienes aquí decidimos nos apartamos de tales aseveraciones, en base a dos aspectos esenciales, a saber, que no se trata lo decidido de la negativa u otorgamiento de un “beneficio” contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, sino a una especie de conmutación de pena que prevé el Código Penal; por una parte, y por la otra, que no es absoluta la idea de que aquella reforma legislativa responda a la idea de “facilitar” el cumplimiento de la pena, sino a un cúmulo de circunstancias de política criminal que se adecuen a las necesidades no sólo del penado sino además de la Sociedad. Resulta importante señalar, a mayor abundamiento, que en ocasiones hay penados que requieren mayor atención por parte del Estado y por consiguiente, deben permanecer bajo su tutela y estricta supervisión desde el principio y hasta avanzado el proceso de rehabilitación, máxime si se observa el carácter pluriofensivo de los hechos punibles cometidos en el caso de autos.
En cuanto a lo contradictorio o desigual que resulta el otorgamiento de beneficios a unos penados con menor tiempo de condena que otros, según lo afirma el recurrente de autos, en una suerte de advertir desigualdad ante la ley, tenemos que se ha ido “superando cada vez más el concepto formal de igualdad ante la ley y adentrándose en el de igualdad material, esto es, igualdad dentro de la ley o en la ley.”

Tal fenómeno no es injustificado, pues viene determinado por la constatación de diferencias entre las situaciones fácticas de los sujetos de derecho y por la obligación que no pocas Constituciones, entre ellas la de 1999, imponen a los Poderes Públicos de procurar que esa igualdad sea real y efectiva. Estas circunstancias, aunadas a la complejidad de la sociedad moderna y al carácter social del Estado venezolano, explican que un gran número de normas otorguen, hoy, tratamiento diferente a supuestos de hecho que se entienden distintos.

Actualmente, la igualdad se constituye en una situación jurídica de poder, que permite la “reacción frente a la posible arbitrariedad de los poderes públicos. No se trata ya de que éstos no puedan, en sus actuaciones, diferenciar entre individuos o grupos: se trata de que, si lo hacen, su actuación no puede ser arbitraria. Es, por lo tanto, un principio negativo, limitativo, que acota un ámbito de actuación de los poderes públicos, y reaccional, que permite a los particulares reaccionar frente a las actuaciones de aquellos cuando sean arbitrarias”. (García Morillo, Derecho Constitucional, 2000, p. 173).

Con ello, no cualquier trato desigual resulta discriminatorio, pues sólo lo es el trato desigual no basado en causas objetivas y razonables. En efecto, “la igualdad constitucional no prohíbe que el legislador diferencie. Si lo hiciera, el legislador no podría hacer nada. No se aprobaría ni una sola ley. Lo que prohíbe es que diferencie de una manera no objetiva, no razonable y no proporcionada. Es decir, que tome partido ante el ejercicio del derecho a la diferencia”. (Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 2000, p. 311).

De allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, con lo cual la vigencia del principio de igualdad, no debe analizarse desde una visión puramente formalista.
Sobre este particular, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 165, del 2 de marzo de 2005, dictada en el caso Julián Isaías Rodríguez, estableciendo que “es posible que el ordenamiento jurídico establezca diversas regulaciones de carácter particular que no sean violatorias de los preceptos constitucionales.”

En este sentido, las razones que llevaron al legislador a disponer la prohibición de otorgar la conmutación referida al confinamiento estriba en la realización refractaria, contumaz o reincidente del condenado, verificada por el cometimiento de hechos punibles determinados mediante más de una sentencia de condena.

Dicha circunstancia, en modo alguno puede escapar a la atención que el legislador debe poner en el contexto del Estado social de derecho, a los fines de disponer los elementos normativos necesarios para la paz social, la promoción de la seguridad y bienestar del pueblo y el cumplimiento y resguardo de los principios, deberes y derechos del ordenamiento jurídico venezolano.

No se trata pues, que exista contradicción –como afirma el recurrente en su escrito-, respecto al otorgamiento de fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena u otros beneficios que la ley contempla a condenados con menor tiempo de condena privativa de libertad que su representado; se trata de juzgar con el binomio de severidad y justicia a las personas que violan de manera refractaria el bien jurídico protegido por la norma penal. De allí que las apreciaciones del recurrente se sustentan en una comparación de desiguales. Adicional a ello, se precisa que el penado LEXON URDANETA tiene derecho al goce y ejercicio irrenunciable de sus derechos humanos, por lo que puede perfectamente redimir su condena a través del trabajo y del estudio; pero no puede exigir que en el ejercicio de sus derechos, se desatiendan los derechos humanos fundamentales de la sociedad en general.
De este modo, “la igualdad jurídica no implica un trato igual en todos los casos con abstracción de los elementos diferenciadores. Se prohíbe la discriminación, pero no toda desigualdad es una discriminación. Se prohíben las normaciones <> (es decir arbitrarias o discriminatorias), pero no las normaciones diferenciadas, si corresponden a supuestos de hecho diferentes” (Molas, Derecho Constitucional, Editorial Tecnos, 1998 p. 301). A mayor abundamiento, los dos corolarios de la noción de igualdad: a) no asimilan a los distintos y b) no establecen diferencias entre los iguales.

En este mismo sentido, el referido autor sostiene, que “la igualdad no exige tratar de manera igual situaciones diferentes” (Molas, ob. Cit., p. 301), sino, que prohíbe la discriminación, que consiste en la diferenciación “que se funda en un prejuicio negativo en virtud del cual los miembros de un grupo son tratados como seres no ya diferentes sino inferiores (en ciertos aspectos al menos). El motivo de la discriminación es algo más que irrazonable, es odioso, y de ningún modo puede aceptarse porque resulta humillante para quienes sufren esa marginación.” (Bilbao, La Eficacia de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares, 1997, p. 398).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 17 de febrero de 2006, dictada en el caso José Gómez Cordero señaló:

“el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.
De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos que sean distintos (vid. GUI MORI, Tomás. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ÍNTEGRA 1981-2001. Tomo I. Editorial Bosch. Barcelona, 2002, p. 332). Lo que podría resumirse en dos conclusiones: ‘No asimilar a los distintos, y no establecer diferencias entre los iguales,’ como se dijo ut supra”.

Siendo ello así, y existiendo prohibición legal expresa en el artículo 56 del Código Penal Venezolano, en cuanto a la concesión de la conmutación de pena solicitada cuando el sujeto criminal hoy penado, sea reincidente, este Tribunal de Alzada juzga conforme a derecho lo decidido por la instancia, estimando la consecuente improcedencia de los alegatos esgrimidos en el recurso ejercido. ASÍ SE DECIDE.

Por ello en mérito de lo que antecede, y no habiendo otro motivo de impugnación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de defensor del penado LEXON ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ, contra la Decisión N° 493-06 de fecha 13.10.06 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual niega el otorgamiento del beneficio de confinamiento al ciudadano en mención y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.-

V
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

1. SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado en ejercicio FRANKLIN GUTIÉRREZ, en su carácter de defensor del penado LEXON ENRIQUE URDANETA GONZÁLEZ, contra la Decisión N° 493-06 de fecha 13.10.06 emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual niega el otorgamiento del beneficio de confinamiento al ciudadano en mención.

2. En consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida en los términos en que fue dictada. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, Publíquese. Remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencia de esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA
Presidenta de Sala



LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

En la misma fecha la anterior decisión quedo registrada bajo el N° 455-06, en el Libro de Registro de Decisiones llevado a este Tribunal en el presente año.


LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

Causa N° 1Aa.3173-06
LBAR/lr.