TSJ Regiones - Decisión

Exp. 619-06-45

La República Bolivariana de Venezuela
En su nombre:
El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia,
con sede en Cabimas

TERCERA OPOSITORA: La ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.558.961, domiciliada en Aricagua, Municipio Antolín del Campo, Estado Nueva Esparta.

DEMANDANTE: El ciudadano JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.708.655, abogado, inscrito en el I.P.S.A. bajo la matrícula Nº 40.752, domiciliado en la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia.

DEMANDADO: El ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.758.636, domiciliado en la ciudad y Municipio Cabimas del Estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL DE LA TERCERA OPOSITORA: Las Profesionales del Derecho YOSELIN DEL VALLE ROMERO DELGADO y MARYORY ORCIAL AGUILAR, inscritas en el I.P.S.A. baja las Nros. 53.378, 98.057 y 105.909, respectivamente.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES

Ante este Superior Órgano Jurisdiccional subieron las actas que integran el presente expediente, remitidas por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con motivo de la apelación interpuesta por la tercera opositora, antes identificada, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionado, de fecha de 13 de junio del 2006, referida a la Oposición a Embargo Ejecutivo formulada por la profesional del Derecho ciudadana YOSELIN DEL VALLE ROMERO DELGADO, antes identificada, en representación de la tercera opositora ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA, en el juicio de Cobro de Bolívares (Intimación) seguido por el ciudadano JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA contra el ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA.
Alega la tercera opositora a través de su apoderada judicial, abogada YOSELIN DEL VALLE ROMERO DELGADO, que interpone de conformidad con lo previsto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, “…formal OPOSICIÓN AL EMBARGO EJECUTIVO llevado a cabo por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo, Gómez, Marcano y Díaz, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Octubre de 2005, Comisión Nº 687, sobre un bien inmueble de la exclusiva propiedad de –(su)- representada, ZULAY ESTRADA TOBÍA, constituido por una vivienda unifamiliar y la parcela de terreno sobre la cual se encuentra construida, ubicada en el Sector Campo Lindo, entre las poblaciones de Puerto Fermín y Aricagua, en jurisdicción del Municipio Antolín del Campo, Estado Nueva Esparta, dentro de los linderos particulares siguientes: NORTE: En Dieciocho metros (18,00 mts), con terrenos que son o fueron propiedad del ciudadano Calendario Romero Ordáz; SUR: En Dieciocho metros (18,00 mts), con vía que conduce desde la población de Puerto Fermín hasta Aricagua; ESTE: En cuarenta metros (40,00 mts), con terrenos que son o fueron propiedad del ciudadano Calendario Romero Ordáz; y, OESTE: En Cuarenta metros (40,00 mts.), con calle interna de diez metros (10,00 mts.) de ancho; en ejecución del mandamiento dictado por este Juzgado, en fecha 14 de Julio de 2005, en el proceso cursante bajo el Nº 28.140 de la nomenclatura aquí llevada, que, por cobro de bolívares (intimación), sigue JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA contra ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA,…”.
Además alega, que “…según se constata del referido mandamiento de ejecución, este Tribunal decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes muebles e inmuebles “propiedad del demandado”, ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA; sin embargo, (no obstante,) se llevó a cabo el embargo ejecutivo sobre el supra deslindado bien inmueble, “propiedad de la hoy opositora”, ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA, quien es además la “tenedora legítima de la cosa ejecutivamente embargada”, tal y como se evidencia, tanto de prueba fehaciente, que adminículo y opongo en copia certificada marcada con la letra “B”, constante de documento público indubitable, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 23/01/2001, y anotado bajo el Nº 67, Tomo 5, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual se verificó el pacto de retracto…”, violándose con dicho proceder, según el decir de la parte opositora, los artículos 1.929 del Código Civil y los artículos 527 y 587 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, peticiona que se declare: “… Primero: Que la condición suspensiva potestativa, inserta en el finiquito anexo y marcado con la letra “B”, es nula; SEGUNDO: Que ejercido el derecho de retracto, y dado el finiquito de ley, el inmueble objeto de la medida de prohibición de enajenar y grabar y del embargo ejecutivo, quedó o continuó en plena propiedad de la ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA, como si jamás se hubiese realizado la venta con pacto de retracto, atribuyéndosele expresamente a ésta la tenencia legítima que posee sobre el terreno y la casa quinta sobre el construida; TERCERO: Que se levante la prohibición de enajenar y gravar que pesa sobre el inmueble propiedad de la opositora, ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA; y CUARTO: Que se suspenda o se revoque el embargo ejecutivo practicado sobre el inmueble de mi mandante, en base a la prueba irrefutable de la tenencia y la propiedad de la cosa embargada que tiene la misma, con el objeto de que se registre el finiquito y quede libre el mencionado inmueble de toda carga impuesta por el comprador, ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA, aquí deudor demandado, o por el demandante ejecutante, ciudadano JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA.”
La parte opositora estimó la acción en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 250.000.000,oo), y consignó los documentos que consideró pertinentes, ellos referidos al poder, al documento notariado que califica de finiquito de la venta con pacto de retracto, asimismo al documento registrado de compra venta del inmueble, anterior a la venta con pacto de retracto.
El a quo en fecha 13 de junio de 2006, dictó sentencia declarando “…SIN LUGAR, la oposición a la medida de embargo ejecutivo decretada por este Tribunal, e interpuesta por la ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA, en fecha diecinueve (19) de diciembre de 2005, a través de su Apoderada Judicial la profesional del Derecho YOSELIN DEL VALLE ROMERO DELGADO, en el juicio de Cobro de Bolívares por Intimación que sigue el ciudadano JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA, contra el ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA. 2.- CONFIRMA, el decreto de medida de embargo ejecutivo decretada el día once (11) de julio de 2.005. 3. Se condena en costas a la Tercera Opositora,…”. Contra dicha decisión la Tercera Opositora apeló por lo que fueron remitidos a este Tribunal las actas que conforman el presente expediente (Pieza incidental).
En fecha 20 de septiembre de 2006, este Tribunal le dio entrada a la referida causa, presentado escrito de Informes la parte demandante del juicio de Cobro de Bolívares (Intimación), ya antes identificada, y la Tercera Opositora; y escrito de observaciones sólo la Tercera Opositora.
En fecha 18 de octubre del presente año, quien suscribe el presente fallo, se abocó al conocimiento de la causa; y, correspondiente hoy al trigésimo (30º) día del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgado Superior, procede a dictar su máxima decisión procesal, previa las siguientes consideraciones.

COMPETENCIA

La decisión apelada fue dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en la oposición a embargo ejecutivo formulada en el juicio de Cobro de Bolívares (Intimación), por lo que este Tribunal como órgano jerárquicamente Superior del a quo con competencia no solo jerárquica y por la cuantía, sino además territorial y material para conocer la presente causa en Segunda Instancia de conformidad con lo previsto en el Artículo 66, letra C de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se declara competente para conocer del presente proceso. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Antes de decidir sobre lo medular del asunto, es necesario resolver lo alegado por la tercera opositora en el escrito de informes presentado en esta Alzada, en relación a la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado del conocimiento de la causa en fecha 13 de junio de 2006, por incurrir en vicios conforme a lo previsto en el artículo 243 ordinales 3º, 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, es decir, enmarcados en lo que toda sentencia debe contener: ordinal 3º “Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ella los actos del proceso que constan en autos.”; el ordinal 4º “Los motivos de hecho y de derecho de la decisión”; y el numeral 5º “Decisión, expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”
De la sentencia recurrida se observa que la sentenciadora basó su decisión en razón del documento aportado por la opositora el cual consta del folio dieciocho (18) al veinte (20) de las pertinentes actas procesales, referido al ejercicio del derecho de retracto en la venta con pacto de retracto del inmueble identificado en actas, en el cual la ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA que vendió bajo esta modalidad al ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA, documenta a través del instrumento notariado in comento el haber “cumplido con el retracto”. Dicho documento fue autenticado ante la Notaria Pública Primera de Maracaibo del Estado Zulia, bajo el Nº 67, tomo 5 de los Libros respectivos. Considerando este Tribunal que el a quo fundamentó los motivos de hecho y de derecho en los cuales basó su decisión dado que explanó

…En cuanto a los medios probatorios que debe presentar el tercer opositor, la ley exige el cumplimiento de la formalidad de registro para demostrar la existencia del derecho que se pretende, la prueba fehaciente no podrá ser otra más que el documento debidamente registrado, pues así lo prescribe el único aparte del artículo 1.924 del Código Civil…

Se observa que el a quo fundamentó dicha consideración con doctrinas y artículos, así como análisis de los extremos exigidos por el legislador para la procedencia o no de la oposición formulada.
De igual manera, se aprecia que de además de establecer los fundamentos de hecho y de Derecho, se observa una síntesis clara, precisa y lacónica, de los términos en que fue planteada la controversia, lo trazado, es decir, la oposición planteada, por lo que no se evidencia violación del artículo 243 ordinal 3º y 4º del Código de Procedimiento Civil, toda vez que cualquier mención extraña no solo consta en las actas, sino que además resultaría inoficiosa. Así se decide.
En cuanto a lo que respecta a la denuncia de la violación del ordinal 5º del mismo artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al estar estrechamente relacionado al fondo de lo resuelto, esta se dilucidará ut infra, conjuntamente con la resolución de la procedencia o no de la oposición.
En relación a lo alegado por la tercera opositora respecto a la aceptación tácita de la oposición interpuesta por ésta, este Tribunal observa:
El artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, dispone:

Artículo 546.- Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legitimo de la cosa, el Juez, aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquella se encontrare verdaderamente en su poder y presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quien debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.
El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario, confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo, pero respetando el derecho del tercero. (Omissis) De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al Artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.
(Subrayado y negrillas de este Sentenciador.)

En el caso bajo estudio se observa que el Juzgado del conocimiento de la causa, presentado el escrito de oposición declaró Sin Lugar la oposición por cuanto el documento presentado por la tercera opositora no reúne los requisitos exigidos en el artículo 1.924 del Código Civil. Ahora bien, sí en el caso sub iudice el a quo hubiese considerado suspender el embargo ejecutivo sobre el inmueble que según el decir de la tercera opositora es de su propiedad, dado la prueba presentada por ésta; en ese momento, sí hubiese nacido para el actor el derecho de oposición a la pretensión del tercero; y, por vía de consecuencia, el Juzgado de Primera Instancia, ya mencionando, procedería con las etapas preclusivas del proceso.
Por lo expuesto, este Tribunal considera que, con independencia del fondo de la causa lo cual será analizado ut infra, el a quo procedió correctamente en la forma procesal en lo que se refiere a la presente incidencia, por lo que, la solicitud de Auto Para Mejor Proveer peticionado por el opositor en el escrito de informes presentado en esta Alzada, es innecesario, inoficioso dado aun cuando no se presente oposición es al Juez en virtud de su conocimiento del Derecho (iura novit curia) a quien corresponde determinar si se cumplen los extremos de Ley para declarar procedente o no la oposición. Lo que ocurrió en el caso concreto fue que el tribunal de la primera instancia resolvió y el mismo lo realizó fuera del lapso legal (Art. 10 C.P.C.), motivo por el cual ordenó la notificación de las partes. Así se decide.-
Resueltos los puntos anteriores este Tribunal procede a resolver lo medular del caso, vale decir, la procedencia o no de oposición al embargo ejecutivo:
El tercer opositor alega en su escrito de oposición que realiza:

…formal OPOSICIÓN AL EMBARGO EJECUTIVO llevado a cabo por el Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Arismendi, Antolin del Campo, Gómez, Marcano y Díaz, de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 18 de Octubre de 2005, Comisión Nº 687, sobre un bien inmueble de la exclusiva propiedad de –(su)- representada, ZULAY ESTRADA TOBIA, constituido por una vivienda unifamiliar y la parcela de terreno sobre la cual se encuentra construida, ubicada en el Sector Campo Lindo, entre las poblaciones de Puerto Fermín y Aricagua, en jurisdicción del Municipio Antolín del Campo, Estado Nueva Esparta, dentro de los linderos particulares siguientes: NORTE: En Dieciocho metros (18,00 mts), con terrenos que son o fueron propiedad del ciudadano Calendario Romero Ordáz; SUR: En Dieciocho metros (18,00 mts), con vía que conduce desde la población de Puerto Fermín hasta Aricagua; ESTE: En cuarenta metros (40,00 mts), con terrenos que son o fueron propiedad del ciudadano Calendario Romero Ordáz; y, OESTE: En Cuarenta metros (40,00 mts.), con calle interna de diez metros (10,00 mts.) de ancho; en ejecución del mandamiento dictado por este Juzgado, en fecha 14 de Julio de 2005, en el proceso cursante bajo el Nº 28.140 de la nomenclatura aquí llevada, que, por cobro de bolívares (intimación), sigue JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA contra ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA, (…) que según se constata del referido mandamiento de ejecución, este Tribunal decretó medida de embargo ejecutivo sobre bienes muebles e inmuebles “propiedad del demandado”, ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA; sin embargo, se llevó a cabo el embargo ejecutivo sobre el supra deslindado bien inmueble, “propiedad de la hoy opositora”, ciudadana ZULAY ESTRADA TOBIA, quien es además la “tenedora legítima de la cosa ejecutivamente embargada”, tal y como se evidencia, tanto de prueba fehaciente, que adminiculo y opongo en copia certificada marcada con la letra “B”, constante de documento público indubitable, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 23/01/2001, y anotado bajo el Nº 67, Tomo 5, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, mediante el cual se verificó el pacto de retracto…”, (Folios 2, su vuelto y 3)
(Subrayado y cursivas de este Sentenciador.).

Violándose con dicho proceder, indicado en el extracto anterior, (según el decir de la parte opositora), los artículos 1.929 del Código Civil y los artículos 527 y 587 del Código de Procedimiento Civil.
Decidiendo el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, Sin lugar, la oposición presentada en base a que “…los medios probatorios que debe presentar el tercer opositor, la ley exige el cumplimiento de la formalidad de registro para demostrar la existencia del derecho que se pretende, la prueba fehaciente no podrá ser otra más que el documento debidamente registrado, pues así lo prescribe el único aparte del artículo 1.924 del Código Civil…”. (Cursivas del Sentenciador).
Evidente es que el asunto planteado se centra en verificar si la tercera opositora cumple con las previsiones del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, antes transcrito, y en especial si el documento por ella esgrimido para acreditar su propiedad sobre el inmueble es “prueba fehaciente de la propiedad”.
En tal sentido, es menester transcribir el artículo 1.924 y 1.929 del Código Civil Venezolano, además del preinserto 546 del Código de Procedimiento Civil:
Así pues, el artículo 1924 del Código Civil, estatuye:

Artículo 1.924.- Los documentos, actos y sentencias que la Ley sujeta a las formalidades del registro y que no hayan sido anteriormente registrados, no tienen ningún efecto contra terceros que, por cualquier titulo, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble.

Cuando la Ley exige un título registrado para hacer valer un derecho, no puede suplirse aquél con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales.

Y en el artículo 1.929 se establece: “Las sentencias que hayan de ejecutarse por los Tribunales de la República, se llevarán a efecto sobre los bienes muebles o inmuebles del deudor y sobre sus derechos y acciones que puedan enajenarse o cederse”. (Omissis).
De modo que conforme a los artículos preinsertos, la sentencia se ejecuta sobre bienes del deudor y los terceros se pueden oponer a la ejecución de medidas sobre bienes de su propiedad.
En este contexto, ante todo, por lo considerarse adecuado para la mayor inteligencia del lo decidido, el establecer con claridad lo referente a lo que se ha de entender por documento público y por documento privado. Al respecto, en el libro “El Documento Público y Privado”, varios autores venezolanos, Capítulo XI, el autor Allan Brewer Carías señala:

El documento público es documento auténtico por excelencia, porque su autenticidad existe desde el momento de su formación; y además, la autoridad del funcionario público que lo autoriza prueba, aun legalmente, el contenido, o sea la parte intrínseca del acto mismo, …

Por el contrario, la escritura privada, con firma autenticada ante un Notario, es documento privado, por cuanto la autenticación confiere esta cualidad a la firma y a las declaraciones de los reconocientes, No respecto a todo lo demás.
(Negrillas del Sentenciador.)

En el mismo orden de ideas, igualmente es importante transcribir lo que al respecto el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expresa:

Este instrumento privado, debido a su posición en la cadena y al reconocimiento o autenticación, que identifican fehacientemente a sus otorgantes, recibe un trato similar al de los documentos públicos, y por eso su valor probatorio se equipara a éstos (Art. 1363 cc), aunque sigue siendo privado y la manera de enervar su contenido es distinta a la señalada por el CC para el Instrumento Público (Art. 1360 cc) donde la declaración de los otorgantes sólo se impugna por simulación. Estos documentos privados también se distinguen del documento otorgado ab initio ante el Registrador, en que éste de una vez se constituye en prueba para hacer valer el derecho en él representado (Art. 1924 *cc), mientras que aquél requerirá del siguiente paso: el registro, para adquirir ese carácter de prueba para hacer efectivo un derecho cuyo título exige la ley sea registrado, en lo que su fuerza quede limitada.

Cuando este instrumento privado se registra, su contenido se hace público (conocido) y oponible a todo el mundo, y en este sentido el documento registrado (así sea privado), reclama otro significado: será documento público, como representación de documento oponible a todos, de acuerdo al art. 1124 cc. (ob. cit. Cap. XIV. pág. 404).
(Subrayado de este Sentenciador.)

Por lo tanto, conforme a lo señalado, el documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 23/01/2001, y anotado bajo el Nº 67, Tomo 5, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, producido por el opositor, solamente prueba el dicho de un documento confeccionado por las partes interesadas, en consecuencia, no tiene valor probatorio dado que no es el medio idóneo para demostrar lo alegado, ni demuestra lo que pretende el tercer opositor.
Ahora bien, en el caso objeto de análisis, de oposición a embargo ejecutivo, señala que no es relevante que el documento esgrimido como prueba fehaciente de la propiedad sobre el bien inmueble ejecutado, sea notariado y no registrado, toda vez que se trata –según afirma- de un caso de excepción a lo previsto en el artículo 1.926 del Código Civil, antes transcrito. En efecto, fundamenta lo antedicho, en que al referirse el documento en cuestión al ejercicio del derecho de retracto, se ha de tener como si el bien inmueble nunca hubiese salido del patrimonio de la tercera opositora y en tal sentido su derecho priva por encima del derecho de cualquier tercero, debiéndose en el caso que nos ocupa ejecutar bienes que sean realmente del demandado perdidoso en la causa principal.
A priori, se observa que es cierto que en las ventas con pacto de retracto, estipuladas en el Libro Tercero del Código Civil, referido a “Las Maneras de Adquirir y Transmitir la Propiedad y Demás Derechos”, en su Título V “De la Venta”, Capítulo VI “De la Resolución de la Venta”, Parágrafo Primero “Del Retracto Convencional”, se tiene que conforme al único aparte del artículo 1.544 del texto sustantivo civil en referencia, “El vendedor que entra en posesión del fundo en virtud del retracto, lo toma libre de todas las cargas que le haya impuesto el comprador.” Vale decir, que hay una especie de privilegio frente a terceros, toda vez que lo contrario sería en la mayoría de los casos ilusoria la posibilidad de ejercer el retracto, entre otras razones porque fácilmente se prestaría a argucias entre el comprador y los terceros. Mas dicha indicación no representa en si un caso de excepción al artículo 1.924 eiusdem en la cual se hace referencia a que cuando la Ley exige de titulo registrado no podrá suplirse aquel con otra clase de prueba, salvo disposiciones especiales, y que la carencia de registro hará que no sea oponible a terceros los documentos, actos o sentencias que la Ley sujeta a las formalidades de registro, que por cualquier título, hayan adquirido y conservado legalmente derechos sobre el inmueble. No es una excepción a la norma, toda vez que la ratio legis de esta, es la publicidad registral, y tal sentido, la de proteger a los terceros para que estos tengan conocimiento de la situación jurídica del inmueble, y así obedece a razones de seguridad jurídica, lo que al final de cuantas se traduce en paz social.
No se puede afirmar que la venta con pacto de retracto, también conocida como retroventa, sea una excepción, al deber de registrar cuando así se ha estipulado legalmente, puesto que las excepciones deben ser expresas, además de ser estas de interpretación restrictiva. Así lo cierto es que si la venta con pacto de retracto no es registrada, esta no tiene valor frente a terceros, y en idéntico sentido si el retracto es ejercido y no se registra este correrá la misma suerte frente a terceros, vale decir, será inoponible.
Por otra parte, la tercera opositora no sólo se presenta con un documento no registrado, sino que además la fecha cierta de éste, vale decir, la de la autenticación por notaría es el 23 de enero de 2001, y siendo que el documento de venta con pacto de con pacto de retracto, es de fecha 11 de noviembre de 1999, y en el mismo según manifiesta la tercera opositora y quedó aceptado en el documento notariado en referencia, la opositora (vendedora en la venta con pacto de retracto), se reservó el derecho de rescatar el inmueble que vendió con pacto de retracto, por el mismo precio en un plazo de noventa (90) días, más los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de protocolización de la venta; es obvio, salta a la vista que el documento notariado supera con creces el tiempo estipulado para el ejercicio del retracto, puesto que aun en el supuesto de que se hubiese realizado en tiempo oportuno, su constancia documentada es de fecha muy posterior (documento notariado), de fecha posterior inclusive a la demanda por cobro de bolívares que dio origen al embargo ejecutivo objeto de oposición.
El profesor Ricardo Henríquez La Roche en su conocida obra “medidas Cautelares, señala al respecto de la oposición de terceros a las medidas que:

… cuando la oposición es de carácter posesorio es menester que el título del tercero sea oponible a terceros; valga decir, al ejecutante si el cedente es el ejecutado o a ambos, si el causante es otra persona ajena al incidente, siendo condición de esa oponibilidad que la fecha cierta (arts. 1369 CC y 127 C. Com.) del documento, anterior a la fecha de ejecución del decreto de embargo. Ello es así porque, en este caso no requiere la ley necesariamente, la posesión actual de la cosa de parte del tercero opositor, constatada por el juez ejecutor, como punto de referencia cronológica del título. De lo contrario, el ejecutado podría, en connivencia con un tercero cederle su propiedad sobre la cosa con posterioridad al embargo, indicando en el título traslaticio una fecha anterior a éste. Es por ello que el artículo 596 CPC establece “si hubiesen cesiones de crédito anteriores al embargo, se practicará éste sobre el remanente del crédito, siempre que la cesión tenga fecha cierta anterior al embargo” (Cf. CSJ, Sent. 17-11-65, en Ramirez & Garay, XIII, Nº 344) La oponibilidad se extiende igualmente a los actos de adquisición de derechos cuyo título debe registrarse (Cf. Por ej. art. 1920 CC), de suerte que si el comprador de un inmueble, un vehículo, una nave o cuotas de participación de una sociedad de responsabilidad limitada, no exhibe el título registrado, su oposición petitoria no puede prosperar, a tenor del art. 1924 CC.
(HENRIQUEZ LA ROCHE, Ricardo. Medidas Cautelares. 3ª Edición. Maracaibo. Centro de Estudios jurídicos del Zulia. 1988. p. 252 y 253) Subrayado y negrillas de este Sentenciador

Así, ante la carencia de registro del documento presentado, el cual a todas luces es frente a terceros extemporáneo, hace que este no pueda calificarse de “prueba fehaciente de propiedad” a los efectos concretos de la oposición, pues para los terceros, al no tener efecto frente a ellos el documento in comento, el vendedor no ejerció el derecho de retracto en tiempo oportuno, en el tiempo convenido, no cumplió con el registro y en consecuencia conforme al artículo 1.536 del Código Civil, el comprador adquirió irrevocablemente la propiedad.
Indicado lo anterior resulta inoficioso el analizar el contenido mismo del documento, en cuanto a aspectos de nulidad total o parcial del mismo, toda vez que en modo alguno afectaría el dispositivo del fallo, con el negativo aspecto adicional de que un pronunciamiento en tal sentido desnaturalizaría lo referente a la razón de ser de lo que nos ocupa que es la oposición de al embargo ejecutivo, y además se estaría a todo evento adelantando opinión o quizás precariamente resolviendo lo que eventualmente puede ser debidamente dilucidado en juicio de daños y perjuicios o cualquier otra acción que a bien tenga realizar la tercera opositora, cuya posibilidad asoma en la parte final de su escrito de observaciones a los informes.
En tal contexto, en cuanto a la violación del ordinal 5º del artículo 243 del Código de procedimiento Civil, por parte del a quo lo cual se enunció ut supra , se observa que lo resuelto por éste vale decir, la improcedencia de la oposición al embargo ejecutivo, por no presentar la tercera opositora prueba fehaciente de la propiedad del inmueble, por no tratarse de documento registrado; ello automáticamente hace innecesario e imprudente el pronunciamiento sobre cualquier situación extraña a la oposición al embargo. De modo que la denuncia carece de fundamento. Así se decide.
A todo evento no está de más significar que conforme a la previsión de artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 246 eiusdem, de haber resultado procedente la denuncia de la tercera opositora, este sentenciador superior en todo caso debía decidir sobre la apelación, no pudiendo reponer la causa por no tratarse de alguno de los supuestos del mencionado artículo 246.
En consecuencia, y recapitulando, le tocaba a la tercera opositora acreditar la propiedad del inmueble objeto de la medida, mediante la prueba tarifada a la cual se contrae la parte final del artículo 1.924 antes transcrito, y al no constar en actas otro medio probatorio que pueda suplir esta probanza, dado que se desestimó el documento autenticado ante la Notaría Pública Primera de Maracaibo, en fecha 23/01/2001, y anotado bajo el Nº 67, Tomo 5, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, por las motivación antes narrada, y en vista de que el documento que corre inserto del folio cuarenta (40) al cuarenta y dos (42), registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de noviembre de 1999, bajo el No. 34 tomo 8º, el cual indica que ALI RAMÓN SANABRIA NORIEGA y GANDYS ROSAS DE SANABRIA venden a la ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍAS (tercera opositora), fue realizado con anterioridad al documento de venta con pacto de retracto del inmueble identificado en actas, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Arismendi del Estado Nueva Esparta, en fecha 11 de noviembre de 1999, bajo el No. 36 tomo 8º, no contradicho o atacado en forma alguna, y al que hizo referencia el a quo en su sentencia, es evidente para este Sentenciador, que el propietario de dicho inmueble es el ciudadano ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA, y por consiguiente, el opositor no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil.
Al margen de lo anterior, y por otra parte, no está de más señalar que en la parte final del escrito de observaciones a los informes presentados por la tercera opositora se lee: “En nombre de mi representada me reservo demandar en forma autónoma y por separado, ante el órgano judicial correspondiente, el fraude procesal cometido conjuntamente por la parte actora, y la parte demandada, así como los daños y perjuicios correspondientes”. Seguidamente señala que de apreciar fraude procesal el Sentenciador tenga en cuenta, sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de marzo de 2003 (Exp. Nº C01-0669), en la cual aparecen los que en el proceso de cobro de bolívares (intimación) son el demandante y el demandado.
Ante tal planteamiento, se tiene por un parte, que se trata del escrito de observaciones a los informes de la parte contraria, no el escrito de oposición a la medida de embargo ejecutivo, ni a los informes de segunda instancia, y menos aun escrito de tercería o de apelación en cuanto a la causa principal de la cual surgió la incidencia tratada de oposición al embargo ejecutivo, lo que se quiere significar es que no es la oportunidad de hacer nuevos alegatos puesto que ello va en contra de la preclusión de los lapsos procesales, de sus estadios procesales, y en su vez contra celeridad y la seguridad jurídica. En todo caso, lo que hace la representación de la parte opositora es manifestar que se reserva el derecho a demandar daños y perjuicios y fraude procesal, mas no denuncia formalmente lo indicado. Sin embargo, no es menos cierto que de constarlo el sentenciador, debe declararlo.
Respecto al fraude procesal, este ha sido definido la Sala Constitucional, en los siguientes términos:
… esta Sala en sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso: Hans Gotterried) definió el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.
(Sala Constitucional, ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 09 de junio de 2005, Exp. Nº: 03-3107.)

De igual manera, en el fallo aludido del 04 de agosto de 2000, se dejó sentado que:
…el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesa”.

Y en cuanto a su tipificación penal ha determinado, de igual forma, la Sala Constitucional, en distintos fallos, que la figura in comento encuadra en el concepto de estafa establecido en el artículo 462 del Código Penal, y así en sentencia del 09 de junio de 2005, se estableció:
Al analizar los supuestos de hechos contenidos en la norma en comento, la Sala observa que si bien el denominado fraude procesal, no está definido en el texto sustantivo como un delito autónomo, el mismo encuadra dentro del concepto de estafa establecido en el trascrito artículo 462, ya que, el fraude procesal como se señaló anteriormente trata de una serie de maquinaciones y artificios que se realizan en el curso de un proceso, a fin de inducir en error procurando un provecho propio injusto con perjuicio ajeno.
(Sala Constitucional, ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 09 de junio de 2005, Exp. Nº: 03-3107.)

De igual manera, en la referida sentencia, se señala con acierto la dificultad del juez civil respecto a percatarse del fraude procesal, cuando se lee:

En este mismo sentido, se ha pronunciado la doctrina y la jurisprudencia española (según cita el tratadista Francisco Muñoz Conde en su libro Derecho Penal, parte especial) puesto que el fraude o la estafa procesal está encuadrado dentro de la figura de la estafa. Igualmente, señala el autor citado que la posibilidad de engaño al juez por las partes es evidente sobre todo en el proceso civil, donde las facultades del juez están muy limitadas y se reserva casi toda la iniciativa a las partes que, conforme al principio dispositivo, pueden realizar todo tipo de maquinaciones para inducir al juez a fallar de acuerdo con sus pretensiones.
(Subrayado y negrillas de este Sentenciador.)

En tal sentido, es cierto que no corresponde a este juzgador en virtud del principio dispositivo, suplir argumentos, defensas o ataques de las partes, conforme a las previsiones del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, en el presente fallo el Sentenciador, debe manifestar expresamente que no observa de actas elemento indiciario visible que lo lleven de oficio a ordenar al sentenciador de la primera instancia abrir una articulación o incidencia, y en respeto del doble grado de jurisdicción, para resolver lo referente a fraude procesal no solicitado, sin que la anterior afirmación pueda traducirse en adelantamiento de opinión respecto a un eventual juicio que en ese sentido se instaure, toda vez que el presente sentenciador está conociendo solo de la incidencia de la oposición a la ejecución de embargo, la cual se tramitó por una pieza por separado, (y esto último en virtud de que así lo acordó el a quo en el marco del ejercicio de sus atribuciones, con fundamento en que conforme al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil, el Juez es el “Director del proceso”), y sin tener conocimiento del juicio principal en el cual se verificó el presente incidente. Mas en todo caso lo que se puede indicar en el presente fallo es que la parte opositora, así como las partes de la causa principal y cualquier ciudadano, en virtud del derecho a la justicia y al acceso a esta, tienen la posibilidad de accionar ante las autoridades competentes lo que a bien tengan conforme a sus peticiones concretas, y entre ellas obviamente la de fraude procesal, y ello con independencia de que el resultado les sea o no favorable.
Por otra parte, y en referencia al asunto sometido a consideración de este Sentenciador, es decir, la sentencia apelada que declaró Sin Lugar la oposición a la medida de embargo ejecutivo, y confirmó el decreto de la referida medida, es de interés a los fines pedagógicos del presente fallo citar extracto de dos sentencias de nuestro más alto tribunal.
La primera de la Corte Suprema de Justicia, en la que deja sentado que: “…La doctrina de la Sala es pacífica y constante, en el sentido apreciado en la doctrina transcrita, mediante la cual no es posible la procedencia de una oposición a la medida de embargo de un inmueble con la presentación del documento que acredita la propiedad carente de solemnidad del Registro Público. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, del 12 de junio de 1997, con ponencia del Magistrado Dr. Hector Grisanti Luciani, Exp. Nº 95-0754, Sentencia Nº 0144. Las cursivas son de este Sentenciador.)
La segunda de las decisiones del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establece “ ... En relación con la denuncia del artículo 546 del C.P.C, por errónea interpretación, la Sala la considera procedente por cuanto, al declarar el Juez de la recurrida con lugar la oposición al embargo del bien inmueble dándole valor “erga omnes” a la copia de la sentencia sin protocolizar, desconoció, que dicho título no puede ser oponible a terceros y solamente tiene valor entre las partes …” (Sala de Casación Civil, del 05 de abril de 2001, con ponencia del Magistrado, Dr. Carlos Oberto Vélez, Exp. Nº 99-0836, Sentencia Nº 0064. Las cursivas son de este Sentenciador.)
Es de resaltar que ni siquiera a los efectos de la oposición del artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, no sería prueba fehaciente de la propiedad la sentencia de un tribunal si esta no ha sido registrada, y ello conforme a las exigencias del artículo 1924, en concordancia con el 1920, ambos del Código Civil.
Así las cosas, y por todos los razonamientos expuestos, este Tribunal se ve requerido a declarar en el dispositivo de la presente decisión SIN LUGAR, la apelación formulada por la profesional del Derecho YOSELIN ROMERO DELGADO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la tercera opositora, ZULAY ESTRADA TOBÍA, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, de fecha 13 de junio de 2006; en consecuencia, IMPROCEDENTE la oposición a la medida de embargo ejecutivo interpuesta por la tercera opositora la ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA, en el juicio de cobro de bolívares por intimación que sigue el ciudadano JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA en contra de ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA; y en tal sentido se CONFIRMA el decreto de medida de embargo ejecutivo decretado en fecha 11 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los razonamientos y fundamentos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR la apelación formulada por la profesional del derecho YOSELIN ROMERO DELGADO, actuando con el carácter de apoderada judicial de la tercera opositora, ZULAY ESTRADA TOBÍA, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en fecha 13 de junio de 2006.

• IMPROCEDENTE la oposición a la medida de embargo ejecutivo interpuesta por la tercera opositora la ciudadana ZULAY ESTRADA TOBÍA, a través de su representación judicial la abogada en ejercicio YOSELYN DEL VALLE RMERO DELGADO, en el juicio de cobro de bolívares por intimación que sigue el ciudadano JESÚS ALBERTO RINCÓN PIRELA en contra de ELVIS ENRIQUE NÚÑEZ ORTIGOZA; y en tal sentido se CONFIRMA el decreto de medida de embargo ejecutivo decretado en fecha 11 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas.

• Queda de esta manera confirmada la decisión apelada.

• Se condena en costas procesales a la parte a la tercera opositora de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese y Publíquese. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre del año dos mil seis (2006). Año: 196 de la Independencia y 147 de la Federación.
El Juez Temporal,

Neudo Enrique Ferrer González.
El Secretario Temporal,

Guillermo Barrios Ariza.

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, previo el anuncio de Ley dado a las puertas del Despacho por el Alguacil natural del juzgado, siendo la 3 y 15 minutos de la tarde.

El Secretario Temporal,

Guillermo Barrios Ariza.
NFG/gba/ca.-