TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I
INTRODUCCION
Conoce este Juzgado Superior de la presente causa, en virtud de la distribución efectuada por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de la Ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 12 de diciembre de 2005, con ocasión de la apelación que efectuara en fecha 10 de noviembre de 2005, el abogado JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 5.038.114, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 19.346, domiciliado en la Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su propio nombre y en el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A., sociedad inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 12 de mayo de 1992, bajo el No. 15, Tomo 21-A, expediente No. 42.568, de la nomenclatura que lleva dicho Registro, contra la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA de fecha 16 de mayo de 2005, en el juicio que por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA, sigue GIUSEPPE DE PINTO NERNI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 6.192.205, de este mismo domicilio, en contra de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A. y en contra de su presidente JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, ya ambos identificados.

II
NARRATIVA
Se recibió y se le dio entrada al presente expediente ante esta Superioridad en fecha 15 de diciembre de 2005, tomándose en consideración que la sentencia apelada es Interlocutoria.
Consta en actas que en fecha 18 de enero de 2006, el ciudadano JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, ya previamente identificado, actuando personalmente y con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., ya identificada, debidamente asistido por la abogada en ejercicio GUADALUPE MAGDALENA BRAVO GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 4.156.227 e inscrita en el inpreabogado bajo el No. 60.181, presentó escrito de INFORMES, ante esta Instancia Superior, exponiendo lo siguiente:
1. Que en el lapso de la litis contestación, opusieron ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial la Cuestión Previa por prohibición legal de admitir la acción propuesta a que contrae el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que en el caso existía un líbelo de demanda inicial presentado por el demandante y admitido por el Tribunal de la causa, respecto al cual los demandados se dieron por citados, y que el mismo fue reformado “íntegramente”, admitiéndose igualmente dicha reforma, con lo cual tal líbelo original quedó sin efectos, lo que impedía toda posibilidad de retiro de éste último como lo pretendió el actor en diligencia de fecha 13 de marzo de 2001, por una vía que no fuese el desistimiento del proceso o una nueva reforma, y que esta última opción no era posible en virtud de lo establecido en el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que cuando el Tribuna de la causa decide que la citada diligencia del demandante donde retira la reforma de la demanda, no constituye un desistimiento, por lo que ha debido como consecuencia de lo decidido, dejar plenamente vigente el líbelo reformado y por tanto negar la pretensión del actor de considerarlo simplemente retirado, como en efecto de declarar subsistente el líbelo original que, como se dejó dicho, había quedado sin valor alguno mediante el mecanismo de la reforma, y que por lo tanto, debió igualmente emplazarse para la contestación de la demanda reformada y no para contestar un líbelo de demanda inicial inexistente, que contiene pretensiones totalmente modificadas a través de la reforma, y donde se incluye un nuevo demandado que ha resultado marginado del proceso en forma totalmente ilegal y arbitraria, tal como lo hizo mediante resolución de fecha 21 de octubre de 2003, pues, al proveer de esta manera, dio curso a una segunda reforma, violando el aludido artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.
3. Que la diligencia de fecha 13 de marzo de 2001, tendría que haberse considerado, antes que una simple actuación instructoria, como un nuevo intento de reforma integral de la demanda, en los términos del líbelo original, y que al haberla admitido este Tribunal, violó flagrantemente la prohibición legal expresa establecida en el tantas veces citado artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual procedía la declaratoria con lugar de la cuestión previa establecida en el ordinal 11 del artículo 346 del citado Código.
4. Que dicha cuestión previa fue resuelta por el Juzgado de Primera Instancia mediante sentencia de fecha 16 de mayo de 2005, argumentando que el caso planteado no se enmarca dentro de una disposición expresa de la ley que imposibilite dicha actuación y por ende que haga inadmisible el escrito libelar inicial y por tanto la acción ejercida por el demándate; invocando al efecto sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 13 de noviembre de 2001 y 26 de febrero de 2002.
5. Que los argumentos en que fundamentan la citada cuestión previa son contundentes en cuanto a que la nueva reforma de demanda contenida en la diligencia del demandado de fecha 13 de marzo de 2001, bajo el esquema de retirar una reforma integral posterior al líbelo original dejándose subsistente este último, no ha debido ser admitida por prohibirlo expresamente el citado artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, ni debió el Tribunal de Primera Instancia emplazarlos para dar contestación a dicho libelo inicial, el cuál había quedado sin efecto y valor mediante el mecanismo de la reforma.
6. Que la doctrina de la Sala Político Administrativa que invoca el Juez no es aplicable en el caso planteado, por cuanto es evidente la existencia de una disposición legal que imposibilita el ejercicio de una acción contenida en una segunda reforma, como lo es el varias veces mencionado artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, lo cuál implícitamente obliga a la jurisdicción a desechar toda acción que contravenga dicha disposición y cuya admisión sea impugnada a través de la cuestión previa opuesta en el presente caso, por lo demás, dicha norma no pertenece al grupo de las que exigen el cumplimiento de requisitos previos para la admisión de la demanda, sino que constituye una disposición que prohíbe expresamente la admisión de cualquier acción derivada de una segunda reforma libelar.
7. Que trae a colación sentencia de fecha 17 de abril de 2001, así como del 04 de abril de 2003.
8. Que debe tenerse en cuenta que la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, comprende tanto las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción, la excluya o la prohíba expresamente, como aquellas en que la acción interpuesta contraríe alguna disposición legal, resultando en éstas la intención clara del legislador de prohibirlas, en el entendido de que tanto en uno como en otro caso, estamos en presencia de supuestos de inadmisibilidad de la demanda por así disponerlo la ley.
9. Que cuando el legislador señala que en determinadas circunstancias la demanda es inadmisible emplea una fórmula análoga o equivalente, en cuanto a su naturaleza prohibitiva y efectos, a la que utiliza cuando la prohíbe en forma positiva, sin que en este caso la prohibición tenga que ser categórica, pues basta que de algún modo aparezca la voluntad del legislador de negar la acción propuesta.
10. Que en el mismo sentido trae a colación Jurisprudencia emanada de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 09 de octubre de 197, así como la opinión del autor ROMAN DUQUE CORREDOR en su obra Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario.
11. Que en estos casos que la citada doctrina nacional menciona que cuando se declara la perención de la instancia y se intenta nueva demanda antes de los noventa días establecidos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, y en éste, donde se admite y da curso a una acción reformada por segunda vez, se ve que el elemento común para considerar prohibida la acción es precisamente la existencia de una disposición legal que imposibilite su ejercicio, y cuando ello sucede así, la acción no podrá ser admitida por el órgano jurisdiccional; y si éste hubiese acogido o admitido la demanda no obstante de estar incursa en causales de inadmisibilidad, como las antes anotadas por la doctrina, el demandado podrá oponer la cuestión previa contenida en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
12. Que por estas razones, este Tribunal Superior debe revocar el fallo apelado y declarar con lugar la cuestión previa por prohibición de admitir la acción propuesta que están oponiendo, tanto más cuanto el citado auto de admisión dictado por el Juez de Primera Instancia en fecha 21 de octubre de 003, no era apelable en ningún caso en su condición de demandados, de conformidad a lo establecido e el artículo 341 del mencionado código, siendo por ello la aludida cuestión previa la vía de impugnación que les correspondía ejercer.
13. Que advierte que el pronunciamiento de una demanda en forma alguna agota la jurisdicción del juez para decidir los recursos legalmente establecidos para impugnar dicho pronunciamiento, por lo que la declaración de inadmisibilidad de la demanda puede efectuarla el juez, incluso de oficio, en cualquier estado y grado del proceso.
14. Que advierte que esta Superioridad, en sentencia de fecha 19 de enero de 2005, confirmó la decisión de Primera Instancia en cuanto a que la cuestionada diligencia del demandante de fecha 13 de marzo de 2001, no constituía un desistimiento ni de la acción ni del procedimiento, sin pronunciarse respecto al problema de la doble reforma, al considerar seguramente,, que la decisión de la instancia en cuanto a la validez del retiro del líbelo reformado y subsiguiente vigencia del líbelo inicial, atañe a la admisión de la acción y por ende no es apelable por el demandado según lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, siendo perfectamente impugnable a través de la cuestión previa por prohibición admitir la acción propuesta.

No habiendo más actuaciones en esta Instancia Superior, pasa este Órgano Jurisdiccional a analizar el resto de las actas constitutivas del presente expediente en orden cronológico.

Consta en actas que en fecha no determinada, el abogado en ejercicio PAULO RANGEL GUERRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.765.173, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 47.266, y de este domicilio, actuando en representación del ciudadano GIUSEPPE DE PINTO VERNI, ya identificado, presentó escrito libelar en los siguientes términos:
1. Que su representado es accionista de la firma mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., por lo que se infiere que su representado es accionista de esa firma comercial en proporción del veintiséis por ciento (26%) del capital suscrito y pagado de dicha Compañía.
2. Que el ciudadano GIUSEPPE DE PINTO, tiene la cualidad y el interés de ser el caso, en hacer valer sus derechos en defensa de los intereses que él tiene en esa compañía, por los actos que mediante Asambleas Generales de Accionistas o de Junta Directiva Resuelvan.
3. Que el día 06 de julio de 1999, aparece una presunta acta de asamblea, insertada al Expediente de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., mediante participación al Registro Mercantil en el cuál están insertas sus actas constitutivas, la cuál dice que se encontraban presente los señores JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO y GIUSEPPE DE PINTO VERNI, en representación, ambos, de ciento noventa y dos mil acciones de la Compañía que conforman el Noventa y Seis por ciento del Capital de la Misma.
4. Que en esa aparente Asamblea tuvo como único punto del día lo siguiente:
“El Punto Único del orden del día. La Asamblea aprobó por unanimidad el Punto Único del orden del día cuyo objeto es conocer y resolver sobre la emisión de obligaciones de la Compañía representadas en títulos nominativos a favor de MILTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., según proyecto presentado a los Accionistas por el Señor JOSE MESA ROMERO, quien a su vez expuso a los presentes, sobre la base del proyecto presentado, que el mismo tiene su base y fundamento en la vía utilizada por las Sociedades Anónimas para la captación de recursos en plazos y condiciones mejores a los que ellas pueden obtener a través del Sistema Financiero. Toda vez que el Código de Comercio prevé la posibilidad de emitir títulos nominativos para “UN NEGOCIO ESPECIAL”, expuso también que en este caso Especial la emisión de Obligaciones Quirografarias por parte de la Empresa busca la captación de recursos para la cancelación de obligaciones crediticias que tiene actualmente con la Banca”
5. Que es el caso, que si bien es cierto, que en esa supuesta Asamblea aparece Transcrito que estuvo presente el Ciudadano GIUSEPPE DE PINTO VERNI, niega, rechaza, desconoce y contradice, tanto la realización de esa ficticia asamblea, como la Asistencia y Firma por sí o por representante alguno del referido Ciudadano, y que más adelante quedará demostrado en los hechos y fundamentado en Derecho, que su mandante no asistió ni mucho menos firmó esa sedicente acta de asamblea.
6. Que nunca su representado fue convocado y mucho menos informado de la realización de esa supuesta Asamblea, por lo que jamás GIUSEPPE DE PINTO VERNI, asistió, consistió, reconoció y mucho menos refrendó como válida la misma, como puede constatarse, o bien en el libro de actas, o bien en la propia Oficina de Registro Mercantil donde se podrá constatar la inexistencia de la Firma de su representado, por lo que se puede concluir de esto que la referida Acta de Asamblea es un acto falso, que tenía como finalidad darle virtualidad y fuerza a un acuerdo irreal, el cuál desde el punto de vista de los Hechos y más aún de Derecho, se trataba de una farsa, ya que la referida Asamblea nunca contó con la presencia ni el debido consentimiento de su representado, por lo que dicho negocio jurídico es Nulo de toda nulidad, sin que pueda ser subsanado.
7. Que se dice que el día 06 de julio de 1999, a las nueve de la mañana se realizó una Asamblea General de Accionistas de la Sociedad PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., y una vez realizado se transcribió documento que fuera a ser llevado y visado por ante el Colegio de Abogados del Estado Zulia, y que de dicha impresión se puede claramente observar que dicho visado si bien es cierto se hizo el mismo día 06 de julio de 1999, no es menos cierto que en la misma se puede claramente leer que esa Acta fue visada a las Cinco y Diecinueve Minutos de la Tarde de ese mismo día, y de igual modo en el auto emanado por el Registro Mercantil Primero de esta circunscripción Judicial, signado bajo el No. 59, se lee que la fecha de inscripción y fijación de esa acta se hizo ese mismo día 06 de julio de 1999.
8. Que de lo arriba indicado se puede constatar, que resulta materialmente imposible, que si esa Asamblea de accionistas se celebró ese día a las nueve de la mañana, y que posteriormente fue transcrita al documento que debía ser presentado por ante la taquilla del colegio de abogados para su visado, hecho que se verificó a las cinco y diecinueve minutos de la tarde de ese mismo día, para luego de allí llevarlo al Registro Mercantil Primero ya referido , para presentarlo para su posterior Protocolización, no sin antes el cumplimiento de cancelar todas las erogaciones, razón por la cual, aunque hayan trabajando tanto en el Registro Mercantil Primero como las otras instituciones hasta altas horas de la Noche, resultaba imposible Protocolizar esa Acta, expresamente ese mismo día, ya que es conocido que los Registros Mercantiles y en especial el Registro Mercantil Primero, labora hasta las cuatro de la tarde, por lo que se pregunta, como se puede registrar esa Asamblea, partiendo del supuesto, que la misma se celebró a las nueve de la mañana y fue visada ese mismo día a las cinco y diecinueve minutos de la tarde, y luego llevada para su presentación, para que este, luego de su revisión emitiera todas las planillas bancarias y de Registro, así como el resto de requisitos que deben entregar y que son de obligatorio cumplimiento para la entrega de la Copia Certificada al interesado, no sin antes hacer con antelación a la entrega la inscripción, fijación e inserción en el expediente respectivo el Acta Original, y todo se ejecutó ese preciso mismo día, a partir de las 5.19 p.m., hora que tuvo lugar el visado por parte del colegio de abogados.
9. Que todos estos hechos indican que toda esa situación produce graves dudas y suspicacias, ya que como pudo hacerse todo esto, si a las 5.19 p.m., a esas últimas horas de la tarde, que dicho sea de paso, ya las oficinas del Registro Mercantil, se encontraban cerradas.
10. Que es sana doctrina, que cuando se trata de Acta de Asamblea de Accionistas, la misma debe estar acompañada por la firma de por lo menos uno de los Accionistas que conforman la Compañía, la cual, sirve de aval sobre el acta que se presenta, pero, sorpresivamente, esto no sucedió, ya que en el Acta de Asamblea de Accionistas del día 06 de Julio de 1999, no aparece la firma de ningún accionista, simplemente aparece certificando el contenido de esa acta, la secretaria de esa supuesta Asamblea, la ciudadana DELIA GONZALEZ, por lo que cabría preguntarse, quien y bajo que firma se autorizó a esa ciudadana para que realizara ese acto, si en la misma no aparece la firma de GIUSEPPE DE PINTO ni la del propio JORGE LUIS GUTIERREZ.
11. Que cabe señalar que las autorizaciones para que cualquier persona que no sea accionista de una sociedad, certifique una Asamblea, deben ser expresamente realizadas por uno de los accionistas, pero éste no fue el caso, ya que en esa acta no aparece la autorización de ningún accionista para que DELIA GONZALEZ estuviera autorizada para Certificar esa acta, y al obviar esa disposición, se produjo una situación de incertidumbre, como lo es la falta de cualidad en la Persona de la presentante, siendo esto así, ese acto es Nulo de toda Nulidad, por lo que se puede decir, que la Asamblea como tal, formal y materialmente nunca se realizó, sino que se efectuó solo en papel, para que una vez obtenida su Protocolización, pudiera producir los efectos que convenían a las personas interesadas en montarla.
12. Que el hecho de que la convocatoria, como lo dice esa acta de Asamblea, se haya hecho por la prensa, ese hecho nunca se celebró en razón de que GIUSEPPE DE PINTO, no asistió y mucho menos firmó libro o documento alguno, y la presencia de su representado era obligada para consecución de los fines trazados por JORGE LUIS RODRIGUEZ, al momento de verificar el Quórum necesario, establecido en la Ley y en los Estatutos de la Compañía, ya que efectivamente JORGE LUIS GUTIERREZ, con su setenta y cuatro por ciento que tiene en la sociedad, no lo faculta o habilita para tomar la decisión que en esa supuesta asamblea se decidió, y mucho menos lo autorizaba a obligar a la compañía como lo resolvió en esa sedicente asamblea hasta por TRES MIL MILLONES DE BOLIVARES.
13. Que se está ante un falso civil, que puede atacarse sin acudir a la tacha de falsedad por tratarse de un Documento Privado de fecha cierta, el cuál es falso lo afirmado por quien certificó el acta, la ciudadana DELIA GONZALEZ, quien da fe de su existencia, y dice que estuvo presente en esa Asamblea, por lo que no requiere ese hecho la interposición de una demanda por falsedad.
14. Que la Asamblea es el órgano deliberante de la Compañía, la cuál determina y resuelve todos sus actos dentro de los límites que le exige la ley y sus Estatutos, siendo obligatorio y de estricto cumplimiento la asistencia de su accionistas a las mismas, por lo que si bien es cierto que las decisiones de las Asambleas una vez convocadas y legalmente constituidas, obligan a todos los accionistas, no es menos cierto que su interpretación en contrario, puede producir la acción de nulidad, debiendo ordenar la convocatoria de otra Asamblea.
15. Que partiendo de que MILTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., conoce de asuntos financieros de negociaciones de obligaciones, ya que estos son materias de su actividad bursátil y de valores, ante esto, si bien es sabido que toda compañía puede emitir obligaciones nominativas que excedan su capital aportado aún subsistente, y si a sabiendas de que el Capital Social de la Compañía que entienden que es de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, no es posible que aún con ese capital, no se haya presentado o exigido un balance de la Compañía debidamente auditado por Contador Público Colegiado y aprobado por la Asamblea General de Accionistas, sin embargo, aún conociendo esa ilegalidad la ejecutó, olvidando los actores lo establecido en los artículos 300 y 301 del Código de Comercio, y prueba de esto, es que en el expediente de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., no existe desde el momento de su constitución, ni un solo balance o estado financiero y/o estado de ganancias y perdidas, ni mucho menos, un inventario de los activos con los que cuenta la compañía que pudiera demostrar cual es el Patrimonio de esta Sociedad, y poder determinar si podía garantizar la acreencia que esa Ficticia Asamblea forzó, pero que como se sabe PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., como Persona Jurídica no constituyó ni otorgó garantías de ningún tipo a MILTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A.
16. Que señala, que las obligaciones según la sedicente Asamblea se emitieron, para un negocio especial, como lo es y así lo expresa la referida acta, para la cancelación de obligaciones crediticias que tiene actualmente con la banca, por lo que, MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., al ser materia de su competencia y conocimiento estuvo consciente de la irregularidad de la situación, de la inconveniencia de emitir esas obligaciones, en virtud de la situación anormal presentada.
17. Que todos los elementos presentados constituyen una constelación de indicios que llevan a presumir la mala fe de MILTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., en el negocio quien presuntamente apoyada con el Presidente de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., la secretaria de la Asamblea, y el ciudadano JOSE MESA ROMERO, fraguaron y promovieron unos documentos para obtener de la Compañía un Beneficio Doloso en su provecho, perjudicando y comprometiendo el patrimonio económico de la Compañía y el de su representado, quien naturalmente ve disminuir con el endeudamiento contraído sus intereses.
18. Que esa circunstancia quebranta la estructura económica de la compañía con GIUSEPPE DE PINTO VERNI, ya que rebasa la fuerza patrimonial de la compañía, desmejora los derechos individuales del demandante y pone de relieve un pasivo insostenible para PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., que deja en el aire los derechos e intereses de su representado.
19. Que con base a lo establecido en el artículo 1.141, numeral 3 del Código Civil, el contrato en cuestión no tiene causa por ser falsa, como tampoco hay consentimiento legítimamente manifestado por GIUSEPPE PINTO VERNI con arreglo al artículo 1.141 numeral 1, ejusdem. Así mismo importa añadir que el artículo 1.166 del Código Civil, en el caso no rige a rajatabla, en el sentido de que solo las partes del Contrato tienen la legitimación e interés en demandar su nulidad, puesto que dado que la nulidad es absoluta, lo que trae como consecuencia la inexistencia del contrato, entonces la Ley habilita al tercero afectado con dicho contrato a pedir su nulidad, alegato para lo cuál trae a colación diversas opiniones doctrinales de los autores Federico de Castro y Bravo y Francesco Carnelutti.
20. Que ante tales circunstancias, ya se han dirigido a la Fiscalía General de la República Bolivariana de Venezuela, quien al escuchar y leer los argumentos y la respectiva denuncia, que formalmente interpusieron por ante su despacho, y asumiendo que habían fundados argumentos de ilícitos penales que este caso presenta, designó a la Fiscalía 25 a Nivel Nacional con competencia plena, conjuntamente con la Fiscalía Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para hincar todas y cada una de las averiguaciones, pesquisas y documentaciones que aclaren los hechos narrados por ellos y determinar las responsabilidades penales de todas las personas tanto naturales como jurídicas que hayan tenido participación activa en estos hechos fraudulentos.
21. Que por todos los argumentos antes expuestos, viene en este acto a demandar, en su condición otorgada a PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., y a su presidente JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, para que convengan o en su defecto lo declare el Tribunal en que:
a. Es nula e inexistente la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 06 de julio de 1999, en la Ciudad y Municipio Maracaibo, inserta y fijada en la misma fecha y hora en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.
b. Que es nulo por inexistente el acuerdo adoptado por dicha asamblea por el que se aprobó por unanimidad la emisión de obligaciones quirografarias hasta por la cantidad de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES a favor de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., contraídos a favor de la Banca.
c. Que son nulas e inexistente y sin ningún efecto ni valor todas las garantías de cualquier tipo que haya dado la compañía para asegurar la obligación asumida.

Consta en actas que en fecha 04 de diciembre de 2000, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRNCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, le dio entrada al anterior escrito libelar, ordeno formar expediente, numerarse y la admitió en cuanto ha lugar en derecho, ordenando la citación a los co-demandados para que comparecieran por ante el Tribunal a dar contestación a la demanda.
Posteriormente en fecha 31 de enero de 2001, el abogado en ejercicio PAULO RANGEL GUERRA, ya previamente identificado, y actuando con el carácter que consta en actas, presentó escrito mediante el cuál reformó el líbelo de la demanda, bajo los siguientes términos:
1. Que consta de documento privado inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 15 de mayo de 1992, anotado bajo el No. 15, Tomo 21-A, que su representado GIUSEPPE DE PINTO VERNI, conjuntamente con los ciudadanos ARGENIS JOSE CONTRERAS, JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO y AMILCAR JOSE MONTENEGRO BOSCAN, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad No. 7.609.426, 5.038.114 y 5.162.505 respectivamente, quienes constituyeron una sociedad anónima denominada PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., la cuál se dedica a la construcción de viviendas y ha venido girando, desde hace varios años, bajo la presidencia y administración del abogado JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO.
2. Que se debe advertir que desde hace muchos años en la compañía no se han presentado ningún balance, estado de ganancias y pérdidas para su aprobación respectiva por la Asamblea de Accionistas, así como tampoco, se ha convocado a los accionistas de esta sociedad para en nombramiento de la junta directiva.
3. Que es el caso que la ciudadana DELIA GONZALEZ, suscribe de su puño y letra, Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., celebrada el día 06 de julio de 1999, además de dar fe y por ello certifica que esa acta contiene el texto íntegro de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la referida empresa, que aparece asentada en el Libro de Actas de Asamblea de la Compañía, además de presentarlo ante el Registro Mercantil Primero de esta Circunscripción Judicial.
4. Que transcribió íntegramente el contenido del Acta de Asamblea certificado por la ciudadana DELIA GONZÁLEZ.
5. Que es el caso que su representado nunca estuvo presente en esa Asamblea, es decir, no concurrió a la misma, no deliberó, no votó, no suscribió ningún acta en ningún libro de Asambleas ni de ningún otro tipo o género.
6. Que en tal sentido es absolutamente falsa la declaración de voluntad que hace la ciudadana DELIA GONZÁLEZ, ante el Registrador Mercantil, de que dicho documento contiene una copia fiel y exacta del libro de Asambleas de la Compañía y mucho menos que su representado hubiese firmado tal libro, por lo que no cabe duda que la conducta asumida por la referida ciudadana constituye un delito contra la fe pública.
7. Que es importante señalar, que del contenido del documento que aparece inserto en el Registro Mercantil, contentivo de la Asamblea General Extraordinaria de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., supuestamente celebrada el día 06 de julio de 1999, se encuentra viciada de nulidad absoluta por haberse celebrado contrariando las disposiciones de los Estatutos Sociales, así como, normas de estricto orden público, como la es la Ley de Mercados de Capitales.
8. Que hubo ausencia de convocatoria ya que es el caso que su representado nunca firmó ninguna convocatoria para que fuera publicada por la Prensa, concretamente en el diario la verdad, como falsamente se ha pretendido hacer valer en el texto que se insertó en el Registro Civil.
9. Que del contenido del acta se puede colegir que se encontraba presente el 96% del Capital Social, sin especificar el número de acciones que representaba cada uno de los supuestos accionistas que concurrieron con la asamblea, y esto aunado a que su representado jamás asistió a la mencionada asamblea, es lógico suponer que son se encontraba la totalidad del capital accionario, y en consecuencia no se encontraba el porcentaje reglamentario para deliberar y decidir sobre la emisión de obligaciones.
10. Que se acordó emitir obligaciones privadas a favor de MULTIVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., violentando normas de orden público como lo es la Ley de Mercados de Capitales, ya que el Estado Venezolano, ha sido en extremo celoso al momento de regular el régimen de estos y ha establecido una serie de normas que regulan las operaciones de las personas naturales o jurídicas que de algún modo realizan operaciones públicas de valores, para lo cuál trae a colación los artículos 68 y 79 de la Ley de Mercado de Capitales y esto en concordancia con el artículo 300 del Código de Comercio.
11. Que la empresa tiene un capital de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES, y que desde hace varios años no aprueba ningún balance, por lo que pretendieron darle la vuelta bajo la figura de Emisión de Obligaciones provenientes de un negocio especial, el cuál no era otro que la emisión de unas obligaciones mediante Titulo Privado de Deuda Especial, por TRES MIL MILLONES DE BOLIVARES, con garantías Hipotecarias y Quirografarias, las cuales no serían ofrecidas ni colocadas mediante oferta pública, sino que serían adquiridas por la empresa MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., pero como es el caso, que esta cadena de actos que tenían la apariencia de legalidad y que estaban siendo realizados burlando las disposiciones del Código de Comercio violentaba flagrantemente las disposiciones de la Ley de Mercado de Capitales, específicamente aquella que refiere que las casa de Bolsa, no pueden realizar compras de Acciones u Obligaciones no sometidas a Oferta Pública, pero lo más grave es que tal operación se perfeccionó tal como consta de documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, el día 21 de julio de 1999, quedando anotado bajo el No. 57, Tomo 74 de los Libros de Autenticaciones respectivos, y ese mismo día, mediante documento autenticado en la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda, quedando anotado bajo el No. 21, Tomo 75 de los Libros de Autenticaciones respectivos la Sociedad Mercantil MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., procedió a ceder dichas obligaciones a BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., por lo que ese acuerdo de la Asamblea viola normas de estricto orden Público no derogable por convenios entre las partes, y es por ello que no obstante haberse planteado la falsedad de la declaración emanada de la ciudadana DELIA GONZALEZ, lo que fue objeto de deliberación y aprobación, viola normas de estricto orden público en razón de haberse acordado la emisión de unas obligaciones privadas, no sometidas a oferta pública a favor de una casa de bolsa.
12. Que por los fundamentos antes expuestos, es por lo que viene a demandar, mediante acumulación objetiva de pretensiones sustanciales, lo siguiente:
a. A la ciudadana DELIA GONZALEZ, para que convenga, o en caso contrario sea declarado por el Tribunal, que la copia certificada suscrita por ella de su puño y letra del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., celebrada el día 06 de julio de 1999, es falsa y no se corresponde con ningún asiento del Libro de Asambleas de la Sociedad Anónima citada.
b. A la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., y al ciudadano JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, para que convengan o en caso contrario sea declarado por el Tribunal, en la Nulidad de la Asamblea por encontrarse viciada de Nulidad Absoluta al no haberse sido debidamente convocada, por haberse celebrado sin el quórum respectivo y por haber acordado la emisión de Obligaciones Especiales a favor de una casa de Bolsa como lo es MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A.
13. Que el documento cuya nulidad se demanda, constituye un documento privado que no emana de su representado y que constituye una certificación expedida por la ciudadana DELIA GONZALEZ, de una supuesta Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., celebrada el día 06 de julio de 1999, y que en tal sentido, no se trata de una acción de tacha de falsedad sino que se encuentran en el supuesto previsto en el artículo 1.382 del Código Civil, por lo que se trata de una declaración falsa expedida por la ciudadana DELIA GONZALEZ, por lo que invoca la acción de fraude.
14. Que como fundamento de la pretensión de Nulidad absoluta de la Asamblea, por haber sido celebrada violando disposiciones contrarias a los Estatutos Sociales y a la Ley de Mercado de Capitales, invoca la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 21 de enero de 1975, ratificada en fecha 08 de abril de 1999.

Seguidamente en fecha 05 de febrero de 2001, el JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, admitió cuanto ha lugar en derecho la anterior reforma de la demanda, ordenándose citar a los demandados a los fines de que comparecieran a contestar la referida demanda.

Consta en actas que en fecha 13 de marzo de 2001, el abogado PAULO RANGEL GUERRA, ya previamente identificado y actuando con el carácter que consta en actas, estampó diligencia mediante la cuál expuso:
“Vengo en este acto a RETIRAR como en efecto RETIRO, la reforma de la demanda interpuesta por mi por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 31 de Enero del 2001, Folios 148 al 158, (ambos inclusive). En consecuencia, y no habiéndose producido la contestación formal de esta demanda por la parte demandad en este proceso, pido a este Tribunal se sirva dejar in efecto ni valor la reforma de la demanda antes referida, adquiriendo el Libelo de Demanda Original de fecha 04 de Diciembre del 2000, toda la fuerza de ley en todo su contenido, y sea apreciado y valorado por este Tribunal con todos los pronunciamientos de ley que de el se produzcan.

Consta en actas que en fecha 21 de octubre de 2003, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia mediante la cuál declaró:
“Determinado como ha sido lo anterior y en clara consecuencia de ello, este Tribunal como director del proceso, y de acuerdo a lo establecido al artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y a los fines previstos en el mismo, dicta el presente auto ordenatorio e instructorio del proceso, y a tal fin, expresamente señala, que a partir del día de despacho siguiente a la notificación a las partes de la publicación de ese auto, comenzará a computarse el lapso de veinte (20) días de despacho, a los fines de llevar a efecto el acto de la contestación a la demanda, presentada mediante escrito libelar por el Abogado PAULO RANGEL GUERRA, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano GIUSEPPE DE PINTO VERNI en contra de la sociedad mercantil “PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A.” y al Ciudadano JORGUE LUIS GUTIERREZ ROMERO, suficientemente identificados en autos, acción admitida mediante auto de fecha 04 de diciembre de 2000, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y de esa manera encauzar el proceso hasta la decisión que ha de recaer en la presente causa.”

Posteriormente en fecha 18 de febrero de 2004, el abogado JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, obrando en su propio nombre y en representación de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., presentó escrito mediante el cuál APELÓ de la decisión dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 21 de octubre de 2003.

Consta en actas que en fecha 16 de marzo de 2004, el abogado en ejercicio JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, obrando en su propio nombre y en representación de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., asistido por el abogado GUSTAVO ENRIQUE GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 7.887.091 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 46.501 y de este domicilio, presentó escrito oponiendo cuestiones previas de la siguiente manera:
1. Que propone la cuestión previa de prohibición legal de admitir la acción propuesta, en virtud de que en fecha 04 de diciembre de 2000, el ciudadano GIUSEPE DE PINTO VERNI intentó formal demanda por nulidad de Asamblea, contra su persona y contra su representada, respecto a la cual y en virtud de distintas intervenciones que realizaron en el proceso, quedaron citados de manera presunta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.
2. Que en fecha 05 de febrero de 2001, la parte demandante reforma integralmente el líbelo de demanda original, tanto en su parte narrativa y fundamentos de derecho como en su petitorio, y que posteriormente en fecha 13 de marzo de 2001, el abogado PAULO RANGEL GUERRA actuando en representación de la parte actora compareció ante el Tribunal para RETIRAR la reforma de la demanda interpuesta y tener como válida el primer escrito libelar presentado.
3. Que mediante escrito de fecha 19 de marzo de 2001, ratificado en fecha 03 de abril de 2003, plantearon al Tribunal que tal diligencia de fecha 13 de marzo de 2001, sería equivalente a un desistimiento del procedimiento o a una solicitud de reforma y que en ese último caso tendría que negarse la misma por improcedente, al violar el contenido del artículo 343 del Código de Procedimiento Civil.
4. Que en fecha 21 de octubre de 2003, ese Tribunal dicta resolución donde, después de negar que la actitud del demandante en la diligencia citada equivalía a un desistimiento, dicta un auto que califica de ordenatorio e instructorio del proceso.
5. Que partiendo de lo antecedentes mencionados, es que es evidente que si existía un libelo de demanda inicial presentado por el demandante y admitido por el Tribunal, respecto al cual los demandados se dieron por citados y el mismo es reformado íntegramente, admitiéndose igualmente dicha reforma, tal libelo original quedó sin efecto, siendo sustituido por el reformado, lo que impedía toda posibilidad de retiro de este último por una vía que no fuese el desistimiento del procedimiento o de una nueva reforma, es por ello que cuando el Tribunal decide erróneamente que la diligencia del demandante de fecha 13 de marzo de 2001, donde retira la reforma de demanda, no constituye un desistimiento, ha debido, como consecuencia de lo decidido, dejar plenamente vigente el libelo reformado y por tanto negar la pretensión del actor de considerarlo simplemente retirado, con el efecto de declara subsistente el libelo original que, como se dejo dicho, había quedado sin valor alguno mediante el mecanismo de la reforma.
6. Que por todo ello y al margen de la decisión que niega el desistimiento y que apelaron oportunamente, la diligencia del demandante de fecha 21 de octubre de 2003, tendría que haberse considerado, antes que una simple actuación instructoria, como un nuevo intento de reforma integral de la demanda, en los términos del libelo original, y al haberla admitido el Tribunal, violó flagrantemente la prohibición legal expresa establecida en el tantas veces citado artículo 343 del código de Procedimiento Civil y por tanto procede oponer, la cuestión previa por prohibición legal de admitir la acción propuesta.
7. Que trae a colación lo que sobre esta materia ha dictado el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 25 de abril de 2003, así como el extracto de otra sentencia emanada por la misma sala en fecha 11 de junio de 2002, y sentencia de fecha 09 de abril de 2001, emanada por la Sala Constitucional del Máximo Órgano de Justicia.
8. Que de igual manera opone la cuestión previa por defecto de forma de la demanda, a que se contrae el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado en el líbelo los requisitos que indica el artículo 340 ejusdem, ya que como expresa la doctrina, estos requisitos tienden a permitir el cumplimiento del deber del Juez de asegurar la congruencia de la sentencia definitiva del proceso con la pretensión contenida en la demanda, pues si ésta no contiene las indicaciones que exige el citado artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, no queda exactamente determinada la pretensión, que es el objeto del proceso, ni los elementos de ésta, y mal podría el juez así dar cumplimiento al aludido deber de garantizar la citada congruencia.
9. Que los ordinales 4º y 5º de esa disposición, exigen la precisa determinación del objeto de la pretensión, así como la relación de los hechos y los fundamentos de derecho en que se basa la misma, con las pertinentes conclusiones, lo cuál es indispensable, porque el ordenamiento jurídico liga las consecuencias jurídicas a la realización de los hechos supuestos en abstracto por las normas, de tal modo que quien pretenda una consecuencia jurídica a su favor, tiene la carga de afirmar los hechos cuya realización supone la misma.
10. Que no basta por tanto que el actor individualice su demanda con la simple indicación de los hechos de los cuales se origina la acción, sino que es necesario que en el líbelo se substancien tales hechos, con la indicación de las razones e instrumentos en que ella se funda, lo que significa que tal fundamentación no se agota con la simple enumeración de los hechos o con exponer el estado de las cosas y dejar al juez en libertad de sacar las consecuencias jurídicas que él quiera reconocerles.
11. Que en el presente caso, se ha incurrido en una imprecisa determinación del objeto de la pretensión como de los hechos y fundamentos en que se basa la misma, por las siguientes razones:
a. El objeto central de la acción propuesta en el presente caso, es la nulidad de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada por su representada el 06 de julio de 1999, argumentándose que en la misma solo estuvo presente el accionista JORGE LUIS GUTIERREZ quien, como titular del 74% de las acciones, no representaba la mayoría accionaria necesaria según los estatutos o la ley, para tomar las decisiones allí adoptadas, y que el otro accionista y ahora demandante GIUSEPPE DE PINTO nunca asistió a la misma ni firmó el acta respectiva, puede entonces apreciarse de lo señalado por el accionante que existe una manifiesta contradicción en el texto libelar, pues por un lado el actor señala que en virtud de la Asamblea que se realizó sin su autorización y donde se aprobó el endeudamiento de la compañía mediante la emisión de obligaciones supone que la misma se encuentra con una cantidad de créditos cuyo monto desconoce y luego afirma que MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., ejecutó dicho acuerdo por el monto aprobado, lo que equivale a declararse conocedor de lo que antes afirmaba desconocer, por lo que en consecuencia, debe el demandante aclarar cual de esas dos afirmaciones constituye su verdadera apreciación sobre los hechos.
b. Que no establece el demandante si las obligaciones emitidas por su representada y la citada empresa operadora de bolsa, se realizó mediante suscripción pública o privada, lo que resulta de fundamental importancia para que su representada pueda dar una adecuada respuesta a la petición.
c. Que a parte de la exigencia del acuerdo calificado en Asamblea y balance, no señala el demandante cuales fueron los requisitos establecidos por la Comisión Nacional de Valores que MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., dejó de cumplir.
d. Que al referirse a la participación de MULTINVEST OPERADORA DE BOLSA C.A., en ejecución de la decisión tomada en la Asamblea impugnada, la parte actora señala que PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., no constituyó ni otorgó garantías de ningún tipo a favor de aquella empresa, sin embargo, en el petitum se acciona subsidiariamente a su representada, por lo que se plasma una contradicción las cuales constituyen un evidente defecto de forma, pues colocan a su representada en una situación de incertidumbre acerca de lo que se reclama y le impide por tanto el ejercicio de su derecho a la defensa.
e. Que el tipo de demanda, donde el valor de la cosa demandada no consta, debe ser estimada por el actor según el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, por ser apreciable en dinero, mención que no aparece en el líbelo de demanda, lo que constituye una indeterminación en el objeto de la pretensión y hace procedente la cuestión previa que opone, y en tal sentido trae a colación sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 19 de febrero de 1998 y del 21 de enero de 1998.

Consta en actas Sentencia emanada por el JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, de fecha 19 de enero de 2005, mediante la cuál resolvió la apelación que se le efectuara al auto que decidió sobre la diligencia que planteara la parte actora sobre el retiro del escrito de reforma de la demanda, la cuál dispuso en los siguientes términos:
“Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el Abogado JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, actuando en su propio nombre y en su condición de Presidente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., en fecha 18 de febrero de 2004, en el juicio de Nulidad de Asamblea seguido por el ciudadano GIUSEPE DE PINTO VERNI, todos identificados con anterioridad.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha veintiuno (21) de Octubre de dos mil tres (2003).-“

Consta en actas que en fecha 16 de mayo de 2005, el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó sentencia mediante la cuál resolvió sobre la oposición de las Cuestiones Previas de la siguiente manera:
En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
A) SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por el ciudadano JORGE GUTIERREZ ROMERO, en su carácter de Presidente de la sociedad mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., en el juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA seguido por el ciudadano GIUSEPPE DE PINTO VERNI.
B) SIN LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a los ordinales 4º y 5º del artículo 340 ejusdem.
C) CON LUGAR la cuestión previa contenida en el Ordinal 6º del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al ordinal 9º del artículo 340 ejusdem.

Posteriormente, en fecha 10 de noviembre de 2005, el abogado JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, actuando en su propio nombre y con el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS C.A., asistido por la profesional del derecho GUADALUPE MAGDALENA BRAVO GONZALEZ ya todos plenamente identificados presentó escrito exponiendo lo siguiente:
“PRIMERO: Vencido como fue el lapso de suspensión del proceso a los fines de la subsanación forzosa prevista en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil respecto a la cuestión previa por defecto de forma contemplada en el ordinal 6º del artículo 346 ejusdem, declarada con lugar en sentencia de este tribunal de fecha 16 de Mayo del presente año; y en virtud de que en dicho lapso la parte actora efectuó dicha subsanación, en tiempo hábil apelo de dicha decisión y en consecuencia pido que la misma sea oída en un solo efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del mismo Código de Procedimiento Civil y se remitan las copias que oportunamente indicaremos y las que fueren conducentes al Tribunal Superior competente.”

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

La parte demanda fundamenta su apelación en el sentido de que la diligencia de fecha 13 de marzo de 2001, mediante la cuál la parte actora retiró la reforma posterior al libelo original, dejándose en consecuencia subsistente el primer escrito libelar, no ha debido ser admitida por el Tribunal por prohibirlo así expresamente el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se debió emplazarlo para contestar el líbelo inicial que había quedado sin efecto y valor mediante el mecanismo de la reforma, razón por la cuál propuso la cuestión previa por prohibición de admitir la acción propuesta establecida en el artículo 346 numeral 11 del Código de Procedimiento Civil.
Respecto a la cuestión previa de prohibición de admitir la acción intentada el Dr. RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, expresa en su obra CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, Tomo III, Ediciones LIBER, 2006, pág. 66:
“Como señala el Maestro COTURE, estas cuestiones obstan la atendibilidad de la pretensión, únicamente, sin cuestionar el derecho subjetivo sustancial en que ella se fundamente, ni menos aún la acción, entendida ésta en sentido abstracto, valga decir, como un derecho de pedir al Estado la actuación de la prometida garantía jurisdiccional. La normativa impide considerar (y hacer juicio) sobre la pretensión en base a dos supuestos la exceptio res iudicata y la caducidad de la acción; o bien, en base a una causal genéricamente establecida sobre la base de prohibiciones expresas de la ley.
De manera que cuando el demandado alega una de estas cuestiones previas de inadmisibilidad, está aseverando que existe un impedimento legal para que sea dilucidada en el proceso la petición del demandante, postulada en su líbelo. Ese impedimento obvia la contestación al mérito de la pretensión, a su procedencia, obvia la instrucción y la decisión de la causa.”

A tal efecto, esta Superioridad hace las consideraciones siguientes:

La cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta se encuentra contemplada en el ordinal 11º del artículo 346 del Código del Código de Procedimiento civil, cuyo tenor es el siguiente:
“11. La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.”

Según lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, la cuestión previa que consagra la norma legal transcrita procede en aquellos casos en que la ley niega en absoluto, la acción propuesta, por no reconocer la existencia misma del derecho sustancial que en ella se pretende deducir.
La cuestión previa que nos ocupa, junto con la prevista en el ordinal 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, constituyen, según el caso, los medios procesales idóneos eficaces que la Ley pone a disposición del demandado para hacer valer lo que en la moderna dogmática procesal denomina “carencia de acción”; figura esta que ha sido definida por el autor patrio ARISTIDES RENGEL ROMBERG como:
“La privación del derecho a la jurisdicción en materias determinadas por la ley que no gozan de tutela jurídica, ya por la caducidad de la acción, o bien por prohibición de la ley de admitir la acción.
Omissis
Según nuestra posición, sólo habría carencia de acción, cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho. Como es sabido, el orden jurídico por su estructura lógica, lleva implícito siempre el derecho de acción, esto es, el derecho del ciudadano de ocurrir a la jurisdicción, cuando verificada en la realidad la hipótesis contenida en la norma abstracta, el destinatario de aquel mandato no observa el comportamiento querido por la ley, momento en el cual, para que pueda operar la norma sancionatoria que hace posible la coercibilidad del derecho, el afectado tiene a su disposición el derecho de acción, mediante el cuál entra en operación la actividad jurisdiccional con el fin de poner en práctica los medios de coacción establecidos en la ley. El sistema de legalidad, pues, no es un sistema de acciones, en el cual debe encontrarse un extenso catálogo de éstas a disposición de los ciudadanos; sino un sistema de derechos cuya sanción está implícita en las normas y se hace posible mediante el derecho de acción. Por ello, sólo puede hablarse de “carencia de acción”, cuando el propio orden jurídico objetivamente, determina los casos excepcionales en que no se consideran dignos de tutela a ciertos intereses y niega en consecuencia expresamente la acción.”

Al respecto, el ordinal 11, del artículo 346 de la Ley adjetiva, prevé dos hipótesis para la procedencia de esta cuestión previa, a).- cuando la Ley prohíbe admitir la acción propuesta y b).- cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.
En el caso del primer supuesto, la jurisprudencia ha aclarado que tal prohibición requiere que sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la Ley niega la tutela jurídica a ciertos intereses hechos valer en juicio y en el segundo supuesto, cuando la ley solo permite admitir la acción por determinadas causales, si existe el derecho de acción para el demandante, pero esta limitado para su ejercicio. Dicha limitación debe estar expresamente establecida en la ley, pues sólo de esta forma será posible determinar si en la demanda se alegaron o no esas causales.
En el mismo sentido, ha establecido la Sala DE CASACIÓN CIVIL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en sentencia del 25 de septiembre de 2006 lo siguiente:
“La cuestión previa opuesta por la representación judicial demandada es la contenida en el ordinal 11º del artículo 346 de nuestro Código de Procedimiento Civil, y es la referida a la prohibición de Ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda, al respecto tenemos que cuando la ley prohíbe admitir la acción propuesta, debe entenderse que debe aparecer clara la voluntad de no permitir el ejercicio de la acción, esta prohibición no puede derivarse de la jurisprudencia de principios doctrinarios, ni de analogías, sino de disposición legal expresa.”

Visto, lo anteriormente expuesto sobre la procedencia de la cuestión previa opuesta por la parte demanda, esta Superioridad debe precisar los alcances de la pretensión de la parte demandada apelante, por lo que considera necesario este Sentenciador transcribir en este fallo, los conceptos que sobre el desistimiento, especialmente los atinentes a esta causa, expuestos por el reconocido autor el DR. R MARCANO RODRIGUEZ en su obra APUNTACIONES ANALÍTICAS SOBRE LAS MATERIAS FUNDAMENTALES Y GENERALES DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, Tomo III, 2ª Edición. Caracas, 1960, págs. 403, 408, 424, 425, 426, 427 y 428, de la siguiente manera:
“Desistimiento y convenimiento
Razón de ser de ambos.
468.- El desistimiento consiste en el abandono positivo y directo que hace el actor, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, o, en fin, de algún recurso que hubiere interpuesto.

Omissis

¿Cuántas especies hay de desistimiento?

473.- Nuestra ley (arts. 205 y 206) no habla sino de dos especies de desistimiento: el de la acción y el del procedimiento, en el sentido ya de abandono total del derecho accionado, ya del abandono íntegro de todos y de cada uno de los actos del procedimiento que se hubieren efectuado en la causa; pero la doctrina reconoce la posibilidad de desistir también de un acto aislado del procedimiento, y esto es muy lógico, pues pudiéndose desistir del todo, nada se opone al desistimiento de una parte de ese todo. En cuanto a las consecuencias y requisitos legales de cada una de estas especies de desistimientos, nos ocuparemos más adelante”.

Omissis

Forma y modalidades del desistimiento.

a) Desistimiento expreso.
b) Desistimiento tácito. Doctrina de Casación.
c) Desistimiento puro simple.
d) Desistimiento condicional.
e) Desistimiento total o parcial.

485.- El desistimiento, ya de la acción como de la instancia, no está sometido a forma alguna especial, como no sea a la de una absoluta precisión y claridad en sus términos, a fin de evitar las dudas o interpretaciones ambiguas, y aun nuevos litigios, provenientes de la incertidumbre acerca del verdadero alcance del acto”.
(…)
Pasando ahora a otro orden de cuestiones, preguntamos: a) y b) - ¿Deberá el desistimiento ser siempre expreso o podrá también ser tácito?

Toda convención, todo acto jurídico, lo lógico es que se manifieste explícitamente, esto es, que las partes se propongan y se acepte mutua, clara y determinadamente las estipulaciones, objeto y fin de los contratos o actos que hayan de realizar. El cruce específico y perspicuo de todas y cada una de las circunstancias; el modo externo, objetivo y directo de determinarlas es lo que constituye la condición de expreso del acto. No debe confundirse lo expreso con lo escrito: lo escrito siempre será expreso, pero no todo lo expreso ha de ser escrito.
(…)
… El desistimiento tácito tiene, pues, su base en fundamentos expresos, pero directos o remotos; y sentado esto, debemos también advertir ahora que no debe confundirse lo tácito con lo presumible: el desistimiento puede ser tácito, pero no puede presumirse: es rigurosamente necesario que resulte de circunstancias precisas que patenticen en su autor un propósito o intención formal de abandonar la acción o el procedimiento.
(…)
c) y d) ¿Debe el desistimiento ser siempre puro y simple o puede también ser condicional?
Tales soluciones armonizan íntimamente con el espíritu del artículo 250 de nuestro Código, que, al ordenar al juez dar por consumado el acto procediéndose como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, virtualmente excluye la posibilidad de un desistimiento o de un convenimiento condicional o bajo reservas” (Negrillas del Tribunal)

De igual manera considera imperativo este Juzgador, traer a colación el criterio del reconocido autor ARMINIO BORJAS en sus COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO, Tomo II, Editorial Biblioamericana, Argentina-Venezuela, págs. 262 y 263, expone:
COMO DEBEN EFECTUARSE DICHOS ACTOS. HAN DE CONSTAR EN EL EXPEDIENTE DE FORMA AUTENTICA. HAN DE SER HECHOS PURA Y SIMPLEMENTE.
III.-Dos condiciones son requeridas para que el Juez pueda dar por consumado el acto de desistir del demandante de su acción o de convenir en la demanda el demandado: 1°, que conste en el expediente en forma auténtica; y 2°, que tales actos sean hechos pura y simplemente, sin términos, condiciones, ni modalidades de ninguna especie.
(…)
Los términos del artículo 205, al disponer que “puede el demandante desistir de su acción y el demandado convenir en la demanda”, y que ello tendrá fuerza de sentencia ejecutoria sin necesidad de consentimiento de la parte contraria, evidencia que el litigante que conviene o desiste debe limitarse a declararlo pura y simplemente, porque sin ello fuese de otro modo, la ley aparecería sancionando el absurdo de que pudiera la sola voluntar de una de las partes obligar a la otra, al imponer condiciones para desistir (de sus reclamos, o al alterar de algún modo los pedimentos del líbelo de la demanda para convenir en ellos” (Negrillas del Tribunal)

Por último, estima conveniente este Órgano Jurisdiccional traer a esta sentencia en sus aspectos puntuales, la opinión del DR. ARISTIDES RENGEL-ROMBERG en su obra MANUAL DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Volumen III. Universidad Católica “Andrés Bello”. Manuales de Derecho. Caracas. Págs. 202 y 203, quien al respecto expone:
230- Caracteres del Desistimiento
En nuestro derecho el desistimiento de la acción (pretensión) tiene los caracteres siguientes:
Omissis
3) Debe hacerse constar en el proceso en forma expresa y categórica y no deducirse por interpretaciones de hechos.

De los criterios doctrinales antes transcritos, surgen con toda precisión los siguientes conceptos.
a) Que la ley en cuanto a la forma en que deben ser realizados, no distingue entre el desistimiento de la acción y el del procedimiento.
b) Que el desistimiento ya de la acción, como de la instancia, están sometidos a una absoluta precisión y claridad en sus términos, a fin de evitar las dudas e interpretaciones ambiguas.
c) Que ambos desistimientos deben constar pura y simplemente, sin términos, condiciones y modalidades de ninguna especie, y no deducirse por interpretación de hechos.
Por lo que sentadas las anteriores premisas, considera este Juzgador que las razones fácticas y jurídicas invocadas por el demandado en apoyo de la cuestión previa prevista en el ordinal 11º del artículo 446 del Código de Procedimiento Civil, no se subsumen en los supuestos legales, que según los criterios expuestos, determinan la procedencia de dicha excepción. En efecto, debido a que una vez determinado que en todo el ordenamiento jurídico no está prohibido realizar el retiro de una reforma de demanda, mal puede entonces este Órgano Jurisdiccional prohibir el acto procesal del indicado retiro, realizado por la parte actora, debido a que la misma no es ilegal, ni está expresamente prohibida en el ordenamiento jurídico, razón por la cuál esta Superioridad deberá decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en la presente causa, tal como se ratificará en la Dispositiva de la presente Sentencia.- ASI SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta con fecha diez (10) de noviembre de dos mil cinco (2005) por el abogado JORGE LUIS GUTIERREZ ROMERO, actuando en su propio nombre y en el carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil PROMOCIONES LAS PALMERAS, C.A.,
SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia Interlocutoria dictada por el JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con fecha dieciséis (16) de mayo de dos mil cinco (2005).
TERCERO: No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza de la presente incidencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese por Secretaria Copia Certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de dos mil seis (2006). AÑOS 196º de la Independencia y 147º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TITULAR.

Dr. MANUEL GOVEA LEININGER.

LA SECRETARIA TITULAR.

Abog. CAROLA VALERO MARQUEZ.

En la misma fecha anterior, siendo las tres en punto de la tarde (03:00 pm.) se dictó y publicó el fallo que antecede. LA SECRETARIA.