Visto el escrito que antecede, suscrito y presentado por el abogado en ejercicio ERNESTO RINCÓN TORREALBA inscrito en el inpreabogado bajo el No. 29.021 actuando en carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil PUBLICIDAD SAVE C.A. (SAVE) inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de diciembre de 1995, anotado bajo el No. 1, Tomo 115-A parte demandante en el presente juicio seguido contra la sociedad mercantil SUPER CALINGO C.A. constitutita ante Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 1 de diciembre de 1997, bajo el No. 71, Tomo 89-A, este Tribunal le da el curso de ley correspondiente, y ordena agregarlo al cuaderno de medida y numerarlo.


Solicita la parte actora, se decrete Medida de Embargo Preventivo sobre bienes muebles propiedad de la empresa demandada Super Calingo C.A., y Medida Innominada de autorizar a la demandante sociedad mercantil Publicidad Save C.A. (SAVE) a retirar la publicidad contratada de las Diez (10) vallas descritas en el contrato No. 847, conforme a lo dispuesto en el artículo 588 ordinal 1° y parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.-

Este Tribunal para resolver observa:

Establece el artículo 585 ejusdem, que el Juez decretará las medidas preventivas, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esto y del derecho que se reclama. De esta norma se colige que son dos los requisitos exigidos para que sea procedente decretar las medidas preventivas, tales como: 1) PERICULUM IN MORA o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de la sentencia; y 2) EL FUMUS BONIS IURIS o la presunción del derecho que se reclama.
Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, sentencia pacíficamente reiterada, sobre los requisitos contenidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, asentó:

“En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.”


Ahora bien, en el caso que nos ocupa, se encuentra demostrada la presunción del derecho a través del Contrato No. 8477 suscrito entre Super Calingo C.A. y Publicidad Save C.A., en el cual se contrata el servicio de publicidad en diez (10) vallas para la publicidad de los productos de Super Calingo C.A., con el pago mensual de seis (6) meses y por la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,oo) el cual conjugado con las facturas No. 21363, 21385, 21397 y 21423 emitidas por Publicidad Save C.A. a Super Calingo C.A., por concepto del Servicio Publicitario según contrato No. 847, hacen presunción grave del derecho reclamado, salvo su apreciación en la definitiva. Así se Aprecia.

Con respecto al segundo requisito, referido al peligro en la mora, este Juzgador lo aprecia de la copia certificada de las actas de asamblea de fecha 17 de abril y 31 de mayo de 2006 de la sociedad mercantil Super Galindo C.A., debidamente registradas ante el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en las cuales se realiza el traspaso de las acciones de dicha empresa mercantil. Así se Aprecia.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, y revisados los documentos en los que se fundamenta la pretensión, este Juzgado considera que se encuentra demostrados los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal decreta de conformidad con el articulo 585 en concordancia con el articulo 588 ordinal 1 del Código de Procedimiento Civil MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO de conformidad con lo dispuesto en el artículo 588 de referido Código, sobre los bienes muebles propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 55.000.000,oo) suma prudencialmente calculada por este Juzgado. Que en caso de que la medida recaída sobre cantidades de dinero la misma versará hasta la cantidad de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 42.900.000,00) que comprende la suma demandada más el treinta por ciento por conceptos costos y costas del proceso.

Con respecto a la medida Innominada de autorizar a la demandante sociedad mercantil Publicidad Save C.A. (SAVE) a retirar la publicidad contratada de las Diez (10) vallas descritas en el contrato objeto del litigio, al respecto el Tribunal teniendo conocimiento pleno de la amplia facultad para decretar medidas preventivas, conforme se desprende de la decisión deducida por la accionante del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional (caso Corporation L’Hotels) debe no obstante ello ser cuidadoso para el decreto de estas cautelares; para lo cual hace pertinente colegir el criterio expuesto mediante el voto concurrente del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz en decisión del Máximo Tribunal en Sala Constitucional del 22 de diciembre de 2003, sentencia No. 3743 en el expediente No. 03-1899, en cuyo caso el referido Magistrado determina claramente la distinción entre aquellas medidas que constituyen en sí una medida positiva o anticipativa y aquellas medidas que pueden constituir un anticipo del fondo de la controversia, así se tiene:

“Ahora bien, en el asunto sub examine la sentencia que se impugnó resolvió con lugar el recurso de hecho y ordenó oír, en ambos efectos, la apelación contra el auto mediante el cual se homologó el convenimiento. En ese sentido, se observa que la medida de suspensión de dicho auto produce, como consecuencia, la posibilidad de ejecución que acordó el Juzgado a quo del convenimiento que fue homologado, ejecución que produciría a la parte demandada un agravio mucho más grave y de imposible reparación que el que se pretende evitar a la quejosa, pues, sin que se haga un análisis sobre la procedencia o no de la pretensión de amparo, si esta fuese desestimada, perdería sentido el procedimiento mediante el cual se pretende la resolución de la apelación, ante la imposibilidad de revertir los efectos de la medida.
“Por otro lado, con dicha medida no se cumple con la finalidad de una medida cautelar acordada en amparo, esta es, evitar que el supuesto agravio constitucional se haga irreparable, primeramente lugar, por cuanto no se observa que pudiese generarse un agravio de este tipo, y, en segundo lugar, debido a que, prácticamente, con dicha medida se obtiene una ejecución anticipada e irreversible de un posible fallo a favor de la recurrente, lo cual no constituye la finalidad ni alcance de este tipo de medidas.
La anterior afirmación no contradice, en modo alguno, el voto salvado de quien suscribe respecto de la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares positivas o anticipativas, como única forma de que se garantice la eficacia del fallo (vid., voto salvado en decisión n° 3306/03, del 02.12).

Las medidas positivas o anticipativas se definen como “aquellas que imponen a la parte contraria la obligación de realizar una conducta concreta y en principio provisional, necesaria para asegurar el objeto del litigio” (vid. CALAMANDREI, PIERO, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, p. 55; y CUENCA, HUMBERTO, Derecho Procesal Civil, tomo II, Ediciones Biblioteca UCV, sexta ed., Caracas, p. 182), medidas cuya procedencia no sólo es aceptada sino, además, exigida en el Derecho Procesal, porque es la única forma de que se garantice la eficacia del fallo cuando el objeto del proceso es una pretensión de condena a un hacer o a un dar, en razón de los principios de instrumentalidad y homogeneidad de la pretensión cautelar respecto de la pretensión principal.
Además, es requisito sine qua non de este tipo de medidas la reversibilidad, es decir, que para el caso en que se desestime la pretensión principal, la situación jurídica de la parte afectada con la medida pueda volver al estado en que se encontraba para el momento cuando ésta fue acordada.
De manera que, es evidente y manifiesta la diferenciación entre la medida positiva o anticipativa y la medida que fue acordada en el fallo suscrito por la mayoría, quienes, además, han negado, en otras oportunidades, este tipo de medidas por ser un “anticipo” del fondo. Por un lado, la medida que se acordó permite la ejecución del convenimiento que fue homologado, lo cual la aparta de la provisionalidad y, por ende, de la reversibilidad de toda medida anticipativa; y, por otro, no garantiza la ejecución del posible fallo estimatorio de la pretensión de amparo, sino que, por el contrario, constituye la ejecución misma, lo cual contradice los principios de instrumentalidad y homogeneidad de toda pretensión cautelar, respecto de la pretensión principal, con la cual se confunde.
En definitiva, la medida que se acordó no implica “un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto” (tal y como lo afirmado la mayoría sentenciadora como fundamentación para la negación de la medida anticipativa, vid. s. S. C. n° 3306/03), sino que, constituye la ejecución misma de un fallo aun no producido. “


En fuerza de la doctrina Casacionista expuesta, concluye este Sustanciador que la medida innominada solicitada por la parte actora en la presente causa constituiría el otorgamiento anticipado o ejecución anticipada de la decisión que eventualmente pudiera ser reconocida a favor del demandante, pudiendo ser sus efectos de carácter irreversible, de allí que este Tribunal niega decretar la medida innominada peticionada. Así se determina.

Para la ejecución de la medida de embargo preventivo decretada, se comisiona suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Cabimas, Santa Rita, Simón Bolívar, Valmore Rodríguez, Miranda, Lagunillas y Baralt de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Líbrese despacho y remítase con oficio.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia certificada de la presente Resolución como lo dispone el Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada en la sala de despacho de este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintitrés (23) del mes de noviembre de dos mil seis (2006).- Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adan Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini
En la misma fecha se libró despacho y se remitió con oficio No. 232-240-06.
La Secretaria,