TSJ Regiones - Decisión

Expediente. 13.661

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL REGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
196° y 147°

SENTENCIA DEFINITIVA

Vistos: Con informes de las partes.

DEMANDANTE: FRANK OCHOA, Venezolano, Mayor de Edad, Portador de la cédula de Identidad N0.- 4.151.623, Tecnólogo Mecánico domiciliado en la ciudad del Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, representado por los profesionales del derecho JOSE HUMBERTO PONS, JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA.

DEMANDADA: “Sociedad Mercantil B.M. CONSTRUCTORA, C.A Inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 03 de septiembre de 1984, anotado bajo el No.- 47, tomo 47-A, quedando registrada su modificación en el mencionado Registro, según acta de Asamblea de fecha 02-09-99, anotado bajo el tomo 56 numeró 15 en los libros respectivos.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

ANTECEDENTES PROCESALES
Se inicio la presente causa, mediante demanda incoada en fecha 28 de Enero del 2002, por el ciudadano FRANK OCHOA antes identificado en contra de la Sociedad Mercantil B.M. CONSTRUCTORA. C.A Con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la presente causa pasó al conocimiento del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Abocado el ciudadano Juez que preside dicha Jurisdicción se procedió al conocimiento de la presente causa a los fines de dictar sentencia.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
Alega la parte actora que comenzó a prestar servicios como trabajador en la empresa “B.M. CONSTRUCTORA C.A en fecha 11 de Octubre de 1999, empresa esta que se dedica a la prestación de obras y servicios para la Industria Petrolera y Petroquímica Nacional desempeñando el cargo de de Supervisor de Obras, durante toda su Relación de Trabajo argumenta que tenia bajo su cargo la responsabilidad el departamento de Ingeniería, además de planificar, coordinar, evaluar y ejecutar todas y cada una de las obras que la empresa le asignara .

Arguye que durante el transcurso de mi Relación Laboral con la ex – patronal, que duro exactamente Un (01) año y dos (02) meses y cuatro días, es decir según su decir era un sin fin de actividades, en las que comprendían reuniones aclaratorias de dudas en los procesos licitatorios, estimación de los montos a ofertar, desarrollar la metodología exigida por Sobre la base de lo antes narrado reclama los siguientes conceptos de índole Legal y Contractual producto del Despido Sin Justa Causa del cual fue objeto:

Alega que la empresa B.M CONSTRUCTORA, C.A, es una empresa de más de 15 años de fundada y que del año 1996 ejecuta casi exclusivamente y de manera permanente obras para la Empresa “PETROQUIMICA DE VENEZUELA SOCIEDAD ANONIMA (PEQUIVEN).

Arguye el accionante que durante el vínculo laboral que lo unió con la demandada se encargo de la supervisión de las Obras a) acondicionamiento del área del principal del Tablazo, ubicada en el Complejo Petroquímico el Tablazo Municipio Miranda del Estado Zulia, por un monto de SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES ( Bs.- 66.865.966,00) . b) Acondicionamientos arborización de áreas exteriores a edificios y estacionamiento del Complejo Zulia, el Tablazo y muelle del Milagro por un monto de DIEZ MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs.-10.379.232,87). C) Construcción del Nuevo Sistema de Drenajes Inorgánico para la PLANTA CLORO –SODA, por un monto de UN MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.- 1.399.840,234,00) obras que fueron adjudicadas a la mencionada empresa Contratista demandada y ejecutadas en beneficio de “PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A (PEQUIVEN) antes identificada y que la suma de sus montos asciende a la cantidad total de UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y SIETE CÈNTIMOS (Bs.-1.477.085.432,87).

La jornada Laboral la desempeñaba normalmente por espacio de ocho (08) horas diarias con media (1/2) hora de descanso para comida durante los Cinco (05) días de cada semana, es decir de Lunes a Viernes y en algunas oportunidades laboraba sábados y domingos, alternando guardias en horario comprendido que oscilaba entre la siete (07:am) de la mañana hasta las Tres (3:pm9 de la tarde y entre nueve (9:am) de la mañana a las cuatro (4:pm) de la tarde en algunos días.
Argumenta que su jefe inmediato ciudadano NICOLAS PEREZ en fecha 15 de Diciembre del 2000, me comunico de manera verbal e imprevista que estaba despedido y que hasta ese día dejaba de prestar mis servicios como trabajador, no explicándole el motivo alguno de la causa del despido, originándose injustificadamente el Despido en la mencionada empresa para el cual estaba prestando los servicios personales de manera indeterminada.

Argumenta que con ocasión a la contraprestación de sus servicios la empresa la cantidad de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES MENSUALES (Bs.- 400.000,oo) discriminados en forma semanal, es decir la cantidad de CIEN MIL BOLIVARES SEMANALES (Bs.-100.000,oo) adicionalmente a ello y por convenio con la mencionada Empresa Contratista B.M, CONSTRUCTORA, más el uno por ciento y medio (1.5%) de las obras por mi estimadas y asignadas para la Supervisión, como contraprestación de sus servicios personales, cantidad esta que es a toda luces Salario de conformidad con lo previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, obligación que no fue cumplida por la patronal.

Por otra parte con la finalidad de ocultar o enmascarar la Relación de los servicios Personales como trabajador regular y permanente para la mencionada Contratista, elaboraba unos recibos de pagos cuyos concepto aludía al pago de unas supuestos “HONORARIOS PROFESIONALES” situación esta en fraude a la Ley, toda vez que por un lado la contratista pretendía desvirtuar la Relación Laboral por una Relación de carácter completamente diferente a la que venia desempeñando para la mencionada contratista.

Por las especificaciones señaladas anteriormente bajo el argumento de que fue despedido Sin Justa causa, reclama los siguientes conceptos:

1.- Indemnización Sustitutiva, aparte “d” del articulo 125 de la Ley orgánica del Trabajo el equivalente a 45 días de salario a razón de Salario Integral de Bs.- 19.258,81 lo que da como resultado por este concepto la cantidad de de OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON CUARENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs.-866.646,45).

2.- Indemnización por Despido, articulo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama el equivalente a 30 días de salario a razón de Bs. 19.258,81 lo que da como resultado la cantidad de QUINIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLIVARES CON TREINTA Y TRES CÈNTIMOS (Bs.- 577.764,33).

3.-Antigüedad de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo la cantidad de 55 días a razón de Bs.- 19.258,81 lo que da como resultado la cantidad de UN MILLÒN CINCUENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS ( Bs.- 1.059.234,60).

4.- Por concepto de Utilidades del año 2000 el equivalente a 120 días por año laborados, que divididos entre los 12 meses del año arroja 10 días por mes, que a su vez multiplicados por los 11 meses que laboro para la empresa en el año 2000, se obtiene un resultado de 110 días multiplicados a salario Normal Bs.- 19.281,81, trae como resultado la cantidad de UN MILLÒN CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON TREINTA CÈNTIMOS (Bs. 1.466.666,30).

5.- Por concepto de Vacaciones fraccionadas la cantidad de 2,5 días por mes completo cumplido y que multiplicados por 11 meses da un resultado de 27.5 días a razón de Bs.- 19.281,81 arroja un total por este concepto de QUINIENTOS TREINTA MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BLIVARES CON SETENTA Y OCHO CÈNTIMOS (Bs.-530.294,78).

6.- Por concepto de Ayuda vacacional Fraccionada el equivalente a 3,33 días por mes completo cumplido, es decir 40 días divididos entre 12 meses del año y que multiplicados por los 02 meses fraccionados de mi Relación Laboral, da un total de 6,66 días a razón de Bs.-19.281,81 da un resultado de CIENTO VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISESI BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CÈNTIMOS (Bs.-128.416,85).

La suma total de los anteriores conceptos suma un total de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL VEINTITRES BOLIVARES CON DIEZ CÈNTIMOS (Bs.- 4.629.023,10) a dicha suma se le debe adicionar la cantidad de VEINTE DOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs.- 22.156.281,00), equivalente al 1.5%, lo que suma la cantidad de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs.- 26.785.304,OO).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- Niega, rechaza y contradice que la Relación laboral aducida por el actor haya tenido una duración de un (01) año, dos (02) meses y (04) cuatro días, por cuanto la fecha de inicio de sus labores fue 10 de Octubre 1.999 y el despido haya sido efectuado en fecha 01 de Diciembre del 2000, con lo que la Relación mantuvo una vigencia de un año (01), Un (01) mes y Veintiún (21) días, devengando para la referida fecha un salario Normal de CUATROCIENTOS MIL BOLIVARES EXACTOS MENSUAL (Bs. 400.000,oo), es decir CIEN MIL BOLIVARES SEMANAL (Bs.-100.000,oo) en consecuencia niega también que el actor se haya desempeñado en la estimación ni en la Supervisión de las siguientes Obras: a).- Es decir en el acondicionamiento y arborización de áreas exteriores a edificios y estacionamiento del Complejo Zulia, El Tablazo del Muelle del Milagro y del por el monto de (Bs.- 10.379.232,87) como del Edificio Principal del Tablazo del Municipio Miranda del estado Zulia, por un monto de (Bs. 66.865.966,00) y de la Construcción de un sistema Inorgánico para la PLANTA DE CLORO- SODA por un monto de UN MILLÒN TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs.- 1.399.840.234,00).

2.- Niega y rechaza que el actor sea acreedor del monto del (1.5%) que constituye la suma de VEINTIDOS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES (Bs.22.156.281,00) por lo que niega que a los efectos del calculo se le pueda computar dichas comisiones por no haber realizado el actor dichos trabajos de estimación y supervisión de la mencionada obra.

3.- Niega y rechaza que el demandante sea acreedor de los conceptos de AYUDA CIUDAD, UTILIDADES, INDEMNIZACIÒN SUSTITUTIVA prevista en el aparte “D” del articulo 125 de la Ley Orgánica del trabajo, y la INDEMNIZACIÒN DEL DESPIDO como los Intereses por corrección Monetaria e intereses de Mora.

4.- Alega la Prescripción de la Acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley orgánica del Trabajo.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1.- Invoca el mérito favorable que se desprenden de las actas procesales.
Esta invocación no constituye un medio de pruebas, pero tiene vinculación con los principio de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente. Así se Decide

2.- Ratifica en cada una de sus partes el libelo de demanda tanto en los hechos alegados como el derecho invocado.

Es constante y reiterada la Jurisprudencia en determinar que el libelo de demanda no constituye prueba alguna por lo que este Juzgador no puede emitir pronunciamiento alguno de valoración. Así Se Decide.-

3.- Principio de Libertad Probatoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil adminiculado con el Decreto con Fuerza de Ley No.- 1.204 de fecha 10 de febrero del 2001 que trata sobre Mensajes de datos y Firmas Electrónicas, en su articulo 4 y siguientes, solicita al tribunal se constituya en la sede del despacho, o en cualquier centro de acceso a Internet, apoyándose con un práctico o persona que a bien designe el tribunal para que en la pagina Web www.pdvsa.com a los fines de que deje constancia: del sistema del Registro de Auxiliar de Contratista de PDVSA, en el Menú de información general aparecen los datos de la Codemandada B.M. CONSTRUCTORA, C.A, referente al No.- de Rif, Siglas, Status, Razón Social, objeto, No. De expediente, No.- de Cerificado y su fecha de Vigencia, tipo de razón Social, así como otras observaciones establecidas en el documento marcado con la letra “A” constante de un folio útil que consignamos a la presente promoción, el cual fue impreso de la mencionada pagina. El Sistema del Registro Auxiliar de Contratista de PDVSA, en el menú Representantes, aparecen los datos de los representantes y accionistas de las codemandadas B.M. CONSTRUCTORA, C.A conforme al documento de un folio útil marcado con la letra “B” el cual fue impreso en la mencionada página. C) Registro Auxiliar de Contratista de PDVSA en el Menú de Relación de Obras, aparecen el nombre del trabajo, fecha de inicio y terminación de la Obra, como el personal ejecutado de las mismas, todo ello conforme al documento marcado “C” constante de un folio útil que consigno el cual fue impreso de la mencionada página.

Con respecto a la pertinacia de la presente prueba este Operador de Justicia aprecia que en los folios 428 al 429 se observa la Inspección Judicial realizada de fecha 05 de Diciembre del 2002, por parte del extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en donde se evidencia que la Empresa MB. CONSTRUCTORA, C.A, realizaba servicios a la sociedad Mercantil PDVSA y PEQUIVEN,S.A.

Al respecto este tribunal observa que adminiculando dicha probanza con las documentales promovidas por las partes en atención al principio de la comunidad de la prueba, se desprende de esta los montos y obras, como la numeración de los contratos ejecutados por la demandada M.B. CONSTRUCTORA, C.A en Beneficio de la Sociedad Mercantil PEQUIVEN, S.A. lo cual constituye un indicio de los hechos alegados por el accionante de que la mayor fuente de ingreso para dicha contratista lo sea las referidas filiales Petroleras, por lo que este Juzgador la aprecia y estima en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 472 del Código de Procedimiento Civil. Así Se Decide.-
PRUEBA TESTIMONIAL
De conformidad con las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil promueve la Testimonial Jurada de los ciudadanos Elio Antonio Hernández, Leoncio Augusto Lugo Portillo, Néstor Wilfredo Petit Sandrea y Nixòn Enrique Pérez Mármol.

De la testimonial deL ciudadano Elio Antonio Hernández, este Juzgador aprecia con palmaria claridad que efectivamente el demandante de autos era trabajador de la señalada Contratista MB. CONSTRUCTORA, C.A, y que efectivamente representaba a al empresa, es decir sus funciones se encuentran dentro de las señaladas en el articulo 42 y 45 de la Ley orgánica del Trabajo, es decir que era una persona de confianza y dirección, por lo que este juzgador aprecia y estima el señalado testigo de conformidad con lo señalado en el articulo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así Se Decide.-

En relación a los ciudadanos Leoncio Augusto Lugo Portillo, Néstor Wilfredo Petit Sandrea, Nixòn Enrique Pérez Mármol los mismos no comparecieron a rendir sus testimonios en la oportunidad Legal correspondiente, razón por la cual este sentenciador no puede emitir juicio de valoración. Así Se Decide.-

PRUEBA DOCUMENTAL
Promueve marcado con la letra “D” documento Original de contrato de servicio celebrado entre los codemandadas B.M. CONSTRUCTORA, C.A representada por el ciudadano NICOLAS PEREZ debidamente identificado en actas quien funge como representante Legal de dicha Empresa a los efectos de demostrar si presto efectivamente el acto con su trabajo de Planificación, Coordinación, Ejecución y Supervisión.

A los efectos de probar que la demandada se dedico a repartir el 1.5 % del monto total de las obras estimadas y asignadas para la supervisión y de pagar como por concepto de salario de Bs.- 400.000,00. y que adicionalmente recibía una contraprestación de Bs.- 100.000,oo.

Consigna igualmente prueba documental legajos de documentos constituidos por recibos de pago que por concepto del salario que recibía su representado y que fueron emitidos por la codemandada B.M CONSTRUCTORA, C.A identificados con los números del “1” al “51” a los fines de demostrar la Relación de Trabajo.

Las presente documentales no fueron impugnadas, tachadas ni desconocidas por la demandada por lo que este Juzgador los aprecia y estima en su justo valor probatorio articulo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así Se Decide.-

Promueve constante de Seis (06) folios útiles, en copia certificada el libelo de demanda debidamente Registrada para desvirtuar la Prescripción de la Acción alegada por la demandada.

La Documental consignada se encuentra en Copia certificada, no atacado bajo ninguna forma permitida en derecho, el mismo constituye un documento público a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del código Civil, por lo que este operador de justicia al observa lo aprecia y estima en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 1.357 del Código Civil. Así Se Decide.-
DE LA PRUEBA DE EXHIBICIÒN DE DOCUMENTO
De conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil solicitamos a la demandada que se exhiba el Original del documento contentivo del currículo de la empresa y conocido como DOSSIER 2000, el cual anexa constante de 125 folios en copia simple constituyendo dicho instrumento, una presunción grave, que el documento Original se encuentra en poder de la mencionada co-demandada, con dicha probanza se pretende demostrar que la referida B.M. CONTRATISTA, C.A realiza obras que constituyen la mayor fuente de ingreso de la sociedad Mercantil B.M CONSTRUCTORA, C.A.

Observa este Juzgador que en fecha 05 de Diciembre del 2002 se llevo a cabo el acto de exhibición fijado por el tribunal, dejándose constancia que la parte demandada PEQUIVEN, S.A no compareció, manifestando la accionada M.B CONSTRUCTORA, C.A, no tener en su poder las documentales consignadas en copia simple por parte del accionante, al respecto este sentenciador observa que la Jurisprudencia a dicho que el mecanismo de la prueba de exhibición resulta en materia laboral muy importante al proceso, por cuanto la mayoría de los documentos que se otorgan con motivo de la existencia del vinculo laboral están en manos o en poder del patrono, lo cual implica que el trabajador no tiene la disponibilidad del documento o sea la posibilidad jurídica de traerlo como prueba en el proceso haciendo necesario recurrir a otros medios, que le permitan la posibilidad de trasladar los hechos contenidos en esos documentos como prueba de sus afirmaciones fácticas. Siendo que la finalidad de la prueba ha sido entendida como la de establecer la verdad del hecho o como nos dice Ricci, Bonnier y Framarino Malatesta “la finalidad suprema y sustancia de la prueba es la comprobación de la verdad”, o según otros autores como Keilmanovich quienes sostienen que el propósito de la prueba seria a todo evento el de formar la convicción del juez acerca de la verdad del hecho alegado con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine, esa finalidad se ve patentizada en materia laboral donde el juez atiene como obligación la búsqueda de la verdad impuesta no solo por el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, sino en razón de que nuestra materia esta revestida de un eminente hilo de orden publico mediante el cual el juez, sin incurrir en las violaciones al derecho de la defensa del patrono, pero siempre manteniendo la igualdad de las partes en el proceso que conduzca a la nivelación social del mismo, se hace necesario ver este medio bajo los principios que rigen la materia laboral y su adecuación a esta materia de interés social, teniendo además como norte el deber de lealtad y probidad que las partes se deben en el proceso.”
En este sentido, al observa este sentenciador que no fueron exhibidas las documentales solicitadas por el demandante a la accionada este sentenciador tiene como fidedigna las documentales promovidas en copia simple por el accionante de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 436 del Código de procedimiento Civil. Así Se Decide.-

PRUEBA DE INSPECCIÒN JUDICIAL
De conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil se traslade y se constituya el tribunal en la sede de la Empresa PETROQUIMICA DE VENEZUELA, (PEQUIVEN, SA) para dejar constancia que nuestro representado participó en las reuniones y aclaratorias de dudas de los procesos licitatorios, estos reposa en el Departamento Técnico de las referidas obras, adjudicadas a la mencionada empresa Contratista. De la misma forma dejar constancia de cualquiera otra circunstancia que se produzca.

En relación a la presente prueba esta fue ratificada por el accionante en fecha 17 de Marzo del 2003, en este orden de ideas se desprenden de las actas que en fecha 15 de Julio del 2003 se llevo a cabo dicha Inspección Judicial por el Extinto Tribunal Segundo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dejando constancia de todos y cada uno de los pedimentos solicitados por el demandante, tribunal para decidir, observa que de dicha Inspección se constata realmente la participación del ciudadano FRANK OCHOA, solicitando al tribunal los documentos que guardan relación con el objeto de la Inspección, en donde se evidenciaba la participación del demandante de autos, al respecto la Codemandada PEQUIVEN, S.A, solicito se difiriera dicha inspección Judicial, el cual fue concedida por dicho tribunal, continuándose el día 29 de julio del 2003 donde el coordinador de asuntos Legales de la codemandada manifestó que los documentos requeridos se encontraban en una oficina que para la fecha estaba inoperante motivado a la contingencia por el cual estaba atravesando la empresa y dicho material estaba en otra oficina que estaba desactivada motivo por el cual se hace imposible suministrar dicho material. Al respecto considera este Juzgador que siendo que las actuaciones ejecutadas por un Tribunal de la República merecen fè publica razón por la cual este Juzgador las aprecia y estima en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el articulo 472 del Código de Procedimiento Civil. Así Se Decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
1.- Invoca el mérito favorable que arrojan las actas procesales de todo cuanto le favorezca a su representada.
Esta invocación no constituye un medio de pruebas, pero tiene vinculación con los principio de adquisición procesal y comunidad de la prueba, según los cuales, todo cuanto se afirme, se aprehenda, se exhiba, y en general todas aquellas pruebas aportadas en la causa, pertenecen al proceso y no a las partes, por lo que las mismas serán utilizadas para demostrar las pretensiones y excepciones, sin importar la persona de su promovente. Así se Decide

2.- Promueve de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, Acta de comienzo de fecha 10 de Febrero del 2000 referido al Contrato 4900000968 denominado acondicionamiento de área, suscritos por los ciudadanos EURO BADELL y NEXIS PÈREZ.

2.1.- Acta de Terminación de fecha 04 de Abril del 2001 del Contrato 4900000968, suscrito por los ciudadanos OSVALDO SOTO y NEXIS PÈREZ., marcado con la letra “B”

2.2.- Acta Provisional de fecha 30 de marzo del 2000 del Contrato 4900000968 denominado Acondicionamiento, marcado con la letra “C”• suscrito por los ciudadanos OSVALDO SOTO y NEXIS PÈREZ, marcado con la letra “C”•

2.3.- Acta de Terminación de fecha 26 de Junio del 2001, del contrato No.- 4900000968 denominado acondicionamiento y arborización, marcado con la letra “D” suscrito por los ciudadanos OSVALDO SOTO y NEXIS PÈREZ.

2.4.- Acta de Comienzo de fecha 07 de Agosto del 2000, del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos NELVA BOZO y NEXIS PEREZ, Marcado con la letra “F”.

2.5.- Acta de Paralización temporal de fecha 23 de Agosto del 2000 del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos NELVA BOZO y NEXIS PEREZ, Marcado con la letra “G”.

2.5.- Acta de Reinicio de fecha 19 de Julio del 2001 del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos JULIO HERNANDEZ y NEXIS PEREZ, Marcado con la letra “H”.

2.6.- Acta de Paralización Temporal de fecha 21 de Diciembre del 2001, del contrato No.- 4900001054 denominado “Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos JULIO HERNANDEZ y NEXIS PEREZ, marcado con la letra “I”

2.6.- Acta de Aceptación Provisional de fecha 08 de Enero del 2002, del contrato No.- 4900001054 denominado Construcción del Nuevo sistema de Drenajes Inorgánico para la Planta de Cloro- Soda suscrito por los ciudadanos JULIO HERNANDEZ y NEXIS PEREZ, marcado con la letra “J”

Dichas documentales demuestran que el referido ciudadano no participo en la Supervisión, ni como representante B.M. CONSTRUCTORA, C.A en el desarrollo de las mismas.-

En relación a la pertinencia de las mencionadas pruebas señaladas anteriormente considera este juzgador que las mismas fueron impugnadas por el accionante de autos tal como se evidencia de los folios desde el 412 al 417 del físico del presente expediente, no apareciendo insistencia alguna por parte de la demandada una vez que fue impugnada por lo que este juzgador la desecha en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 429 del Código de Procedimiento Civil. Así Se Decide.

3.- Promovió además documental privada constituida por el contrato de servicios suscrito en la ciudad de Cabimas en el mes de octubre de 1999 entre el señor NICOLAS PEREZ en representación de BMCA y el ciudadano FRANK OCHOA en su carácter de trabajador denominado “CONTRATADO” de la condición en la cual se encontraba sometida el pago de tal porcentaje de Comisión, al establecer en el contenido del requerido contrato las obligaciones a que estaba sujeto el ciudadano FRANK OCHOA en su desempeño como trabajador de la empresa.

El presente documento se encuentra en su forma Original el cual constituye un documento Privado que no fue atacado bajo ninguna forma permitida en derecho por lo que este sentenciador lo aprecia y estima en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el 1.368 del Código Civil. Así Se Decide.

DEL MERITO DE LA PRUEBA DE TESTIGO
3.- Promueve la testimonial de los ciudadanos, RAFAEL JESUS MOSQUERA, JULIO JOSE MELENDEZ, NELVA BOZO, NEXIS PÈREZ, JULIO HERNANDEZ para que rindan sus declaraciones acerca del conocimiento que puedan tener en la supuesta participación en la Estimación y Supervisión de obras ejecutas por B.M CONSTRUCTORA, C.A para la Sociedad Mercantil PEQUIVEN, S.A.

En relación con los testigos NELVA BOZO, NEXIS PÈREZ, JULIO HERNANDEZ, JULIO JOSE MELENDEZ, promovidos los mismos no comparecieron a rendir sus testimonios en la oportunidad Legal correspondiente, razón por la cual este sentenciador no puede emitir juicio de valoración. Así Se Decide.-
PRUEBA DE INFORME
4.- De conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, se sirva solicitar oficiar a la Sociedad Mercantil PETROQUIMICA DE VENEZUELA, S.A a los fines de que informe a la mayor brevedad si el ciudadano FRANK OCHOA se desempeño por cuenta de B.M, CONSTRUCTORA, C.A como Supervisor de las Siguientes obras; Acondicionamiento de áreas del Edificio Principal del Tablazo, ubicado en el complejo Petroquímico del Tablazo del Municipio Miranda del Estado Zulia, Construcción del Nuevo Drenaje Inorgánico para las Plantas de Cloro-Soda, Acondicionamiento y Arborización de áreas exteriores del estacionamiento del Complejo Deportivo del Tablazo.

De una revisión exhaustiva a las actas procesales se desprende que dicha prueba informativa no se encuentra en las actas procesales por lo que este Juzgador no puede emitir juicio de valoración sobre el mismo. Así Se Decide.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El mas Alto Tribunal de la República en sentencia del 01 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada coludía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo.
DEL ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS
Del estudio de las actas aprecia este Juzgador que el presente juicio ha quedado controvertido en cuanto al Salario y la fecha de inicio y culminación, toda vez que alega el accionante que la demandada le adeuda sus Prestaciones Sociales por haberle prestado sus servicios a la empresa B.M, CONSTRUCTORA, C.A, esta ultima quien además de cancelarle su salario Mensual debía de agregarle el 1.5% por concepto de comisión atendiendo a las labores que desempeñaba, por lo que arguye que debe ser computada la indicada Comisión al salario que mensualmente devengaba para que luego sea computada en el pago de sus Prestaciones Sociales. Por otra parte la demandada alega la Prescripción de la Acción y argumenta que el demandante no le corresponde la comisión del 1.5% que reclama toda vez que no participo ni en la Ejecución, Supervisión o representación de la empresa B.M.CONSTRUCTORA, C.A.

Observa este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo y conforme al criterio jurisprudencial dictado por la Sala de Casación Social, en la citada sentencia Nº 41 de fecha 15/03/2000, acogido por este sentenciador, y ratificado por la misma Sala, en sentencia No. 366 de fecha 09 08 2000, que por presunción establecida en la Ley, si en el proceso queda demostrada la relación laboral, es al patrono a quien le corresponde la carga de la prueba, en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo, que tengan conexión con la relación laboral, máxime en los casos en que el patrono reconoce dicha relación laboral.
PUNTO PREVIO
I
Antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe este juzgador, proceder al análisis de la Prescripción alegada, por la demandada de autos, toda vez, que la acción se constituye en presupuesto para acceder a la jurisdicción. En este sentido, se afirma, que no puede haber tutela de derechos sin proceso y, no hay proceso sin que esté presente la jurisdicción, la cual actúa mediante el ejercicio de la acción.
La demandada en la oportunidad de la contestación denunció como punto previo a la defensa de fondo, la prescripción de la acción; ahora bien, establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
Artículo 61. “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio.”
Partiendo que la prescripción una defensa de fondo que debe alegar la parte demandada que se pretende beneficiar de ella, defensa que será objeto del debate probatorio y la procedencia de la defensa de prescripción van en función del tiempo transcurrido desde la finalización de la relación laboral hasta la introducción de la demanda, se desprende de las actas procesales que la parte actora termino su Relación de Trabajo en fecha 15 de Diciembre del 2000, presentando formal demanda en fecha 26 de Noviembre del 2001 por ante el Juzgado Distribuidor de Municipio, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del Estado Zulia, procediendo a Registrar en fecha 28 de Julio del 2001, tal como se desprende de los folios 215 al 220 del físico del presente expediente, que a tenor de lo establecido en el articulo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y de la Jurisprudencia Venezolana, se produce un acto Interruptivo para que no de lugar a la Prescripción de la Acción, alegada por la demandada y como quiera que la Sociedad Mercantil B.M. CONSTRUCTORA, C.A, fue citada en fecha 18 de Julio del 2002, por intermedio de la Citación Cartelaria razón por la cual este sentenciador debe declarar Sin Lugar la Defensa de Fondo alegada por la accionada. Así Se Decide.-

En este orden de ideas aprecia este Operador de Justicia que como quiera que otro elemento controvertido en la presente acción lo constituye el Salario y el tiempo de inicio de la Relación de Trabajo, el tribunal para resolver observa, que de una revisión exhaustiva a las actas procesales se desprende que el accionante consigno unos recibos de pago correspondiente al salario que le cancelaba la demandada M.B. CONSTRUCTORA, C.A, los cuales no fueron impugnados por su adversario por lo que a juicio de quien decide debe tenerse el mismo como salario devengado por el accionante, toda vez que la demandada solo se limita a negar y rechazar el mismo sin indicar cual era el verdadero salario que devengaba el accionante de autos, a pesar de que es carga para la accionada tal indicación. Por otra parte con respecto a la indicada comisión del 1.5% reclamada por el actor, estima este Inquisidor de Justicia que la demandada promovió un contrato privado firmado entre el ciudadano NICOLAS PÈREZ y FRANK OCHOA donde con palmaria claridad se puede leer que para el Mes de Octubre de 1999 fue contratado el accionante de autos por la señalada Empresa especificando el tiempo de Duración del Contrato lo cual era de un (01) año es decir su relación de Trabajo debía finalizar en Octubre del 2000, pero como quiera que la demandada alego que el despido lo efectuó en fecha 01 de Diciembre del 2000 debe este Juzgador tener como cierto tal alegación, por lo que entiende este sentenciador que el referido contrato culmino al momento del vencimiento del término convenido, toda vez que no podemos hablar que se prorrogó por no existir en las actas procesales prueba alguna sobre ello que haga presumir a este Juzgador lo contrario, tal como lo señala el contrato firmado por las partes. Igualmente quien resuelve observa que el indicado contrato lejos de beneficiar a la demandada la perjudica, en el sentido que las funciones que alega el actor que ejecutaba, tales como el de representar a la empresa, supervisar, coordinar, Ejecutar obras, controles de Inspección, además de señalar que se repartirá el 1.5% por concepto de Comisión del monto total de la Obra, es decir de aquellas obras en donde el accionante haya intervenido.

En otro orden de ideas, se desprende que por la Naturaleza de los servicios prestados por el accionante, es decir el ejecutar funciones de Supervisión, representar a la demandada en reuniones, es decir ante terceros, el de planificar y ejecutar obras es evidente que de acuerdo a la Sentencia de fecha (Sentencia No.- 542 de fecha 18 de diciembre de 2000).

Mediante el cual señalo que “Para que un trabajador pueda ser calificado como empleado de dirección, debe quedar claro que éste participe en la toma de decisiones, ejecute y realice los actos administrativos necesarios para cumplir con las órdenes, objetivos y políticas que han sido determinadas previamente por el patrono los cuales son los verdaderos empleados de dirección...” (Sentencia No. 542 de fecha 18 de diciembre de 2000).

Del estudio de las actas específicamente en el indicado contrato celebrado entre las partes se evidencia con palmaria claridad que el accionante de autos es una persona de dirección y confianza los cuales se subsumen en lo establecido y señalado en el artículo 42 y 45 de la Ley Orgánica del trabajo. Así Se Decide.-

Debe igualmente este Juzgador pasar a conocer lo solicitado por el actor en cuanto a los conceptos laborales:

En cuanto al concepto de ayuda ciudad no se desprende de las actas procesales elemento alguno de convicción que haga presumir que el actor de autos realmente se le cancelaba dicho concepto salarial para que le sea imputable al salario integral que reclama el trabajador, más aún al ser considerado un Trabajador de Dirección y Confianza no les aplicable la Convención Colectiva firmada entre el Sindicato que representa a los trabajadores de la Industria Petroquímica y (Pequiven, S.A) razón por la cual este Juzgador la declara improcedente. Así Se Decide.

En cuanto a la Indemnización INDEMNIZACIÒN SUSTITUTIVA prevista en el aparte “D” del articulo 125, el mismo no es procedente toda vez que se desprende de las actas que la Relación de Trabajo que existía entre la demandada y el demandante se encuentra regida bajo la figura de un contrato a tiempo determinado, en atención a lo establecido en el articulo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala:

“El Contrato de Trabajo por tiempo determinado concluirá por la expiración del termino convenido y no perderá su condición especifica cuando fuese objeto de una prórroga “.

Por lo que considera este sentenciador que dicho concepto no le es procedente por lo argumentos Legales esgrimidos anteriormente. Así Se Establece.

En este orden de ideas con respecto al concepto de INDEMNIZACIÒN DEL DESPIDO reclamada por el accionante en su libelo de demanda, para resolver observa que estatuye el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:
Parágrafo Único “Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esa protección mientras no haya o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación”

Bajo este contexto, aprecia quien decide que de las actas se desprende que el trabajador al reclamar sus Prestaciones Sociales, a juicio de quien decide ha dado por terminada la obra para el cual fue contratado por lo que de conformidad con lo establecido en la Norma Laboral dicho concepto no les procedente. Así Se Decide.

En relación a los conceptos de Antigüedad, Utilidades, vacaciones, vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional de conformidad con lo establecido en el articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo las mismas son procedentes, las cuales deberán ser calculadas al salario siguiente: La antigüedad a razón del salario integral el cual estará conformado por el salario Normal mensual devengado por el actor es decir de Bs.- 13.333,33 más la alícuota de Utilidades a razón de Bs. 4.444,oo más la incidencia del bono vacacional que asciende a la cantidad de Bs.- 1.481,48 es decir a razón de la cantidad de Bs.- 19.258,81 que constituye el salario Integral, con respecto a las Vacaciones las mismas deberán ser calculadas al salario Normal es decir a razón de Bs. 13.333,33 de conformidad con lo establecido en el articulo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma forma este Juzgador considera que el salario para el calculo de las Utilidades deberá ser a razón de Bs.- 13.333,33. Así Se Decide.

Ahora bien, con respecto a lo que prevé el artículo 92 de la vigente Constitución Nacional, cuya condenatoria se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses moratorios debidos por la falta de pago oportuna de las prestaciones sociales; así tenemos, que preceptúa el artículo 92 de la Constitución de la República, que “el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal”.
Es evidente que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades reales que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudadas por la empresa demandada y que resulte condenada a pagar por conceptos de prestaciones sociales, el cual para su examen tomará en cuenta la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo ello debe hacerse a partir del 10 de Diciembre del 2000 fecha para la cual termino el mencionado contrato alebrado por las partes hasta la fecha que el presente fallo se ponga en estado de ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un perito contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un funcionario público experto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y aplicando el método de cálculo ampliamente expuesto en la jurisprudencia acogida, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

Asimismo, es evidente que al no haber cumplido la empresa demanda, con su obligación del pago de las cantidades que adeuda al trabajador esta ha incurrido en mora y, asimismo, y como quiera que es un hecho notorio que en el país ha ocurrido un proceso inflacionario que ha devaluado el valor de la moneda nacional, razón por la cual se ordenará la indexación de las cantidades adeudadas por la empresa demandada al accionante y que resulte condenada a pagar, y para efectuar el respectivo cómputo ello debe hacerse desde el día de que la demandada tuvo conocimiento de la presente acción incoada en su contra es decir, todo de conformidad con la sentencia dictada en fecha 21 de Junio del 2005, en ponencia de la Magistrado CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, hasta el día anterior a la fecha en que se realice el respectivo cómputo, excluyendo los lapsos sobre los cuales la causa se paralizara por acuerdos entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, o por demoras del proceso imputables al demandante; y los mismos se determinarán mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un perito contable que será nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem, y aplicando el método de cálculo expuesto para la determinación de los intereses moratorios, lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así Se Decide.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos anteriormente vertidos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano, FRANK OCHOA en contra de la Sociedad Mercantil “BM. CONSTRUCTORA, CA, y PEQUIVEN, C.A plenamente identificada en las actas procesales.

2.- Se ordena a la Sociedad Mercantil “BM. CONSTRUCTORA, CA, y PEQUIVEN, C.A, la cancelación de los conceptos señalados por este Juzgador en la parte motiva del presente fallo las cuales deberán ser canceladas una vez efectuada la experticia complementaria del presente fallo.

3.- Se ordena la Indexación de la cantidad condenada el cual debe tomarse desde la Notificación de la Demandada es decir desde el 28 de Julio del 2002, de la misma forma se ordena la cancelación de los intereses Moratorios calculados desde el 10 de Diciembre del 2000 fecha para el momento en el cual culmino el contrato el demandante con la demandada todo de conformidad con lo establecido en el articulo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4.- Se ordena una experticia complementaría del fallo a los fines de determinar la Indexación e intereses Moratorios sobre la cantidad condenada.

5.-- No hay condenatoria en Costas por no haber Vencimiento total.

6.- Se ordena Notificar al ciudadano Procurador General de la Republica de Venezuela de la sentencia dictada por este Tribunal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese Copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada firmada y sellada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los Siete (07) día del mes de Noviembre del año Dos mil Seis (2006). Años 197° de la Independencia y 146° de la Federación. Terminó, se leyó y conformes firman:
EL JUEZ,
DR. LUIS SEGUNDO CHACIN.

LA SECRETARIA,

En la misma fecha y previo el anuncio de ley dado por el Alguacil de este Tribunal a las puertas del Despacho, y siendo las Tres y media de la Tarde (03:30 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede, quedando registrada bajo el No.- 278-2006.-

La SECRETARIA