REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, veintiocho (28) de noviembre de dos mil seis 194º y 146º ASUNTO: VP01-R-2006-001730. PARTE DEMANDANTE: EMIRELIS GONZALEZ MARCANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. 10.604.894, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia. APODERADO JUDICIAL: MILEXY HERRERA, MIREILLE HERRERA y ALIRIO HERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 105.439, 105.440 y 70.088, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA BORTULUSSI S.A. (COBSA), Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 24/02/1967 bajo el N. 15 tomo 11-A. APODERADOJUDICIAL: NARCISO QUERECUTO, MERCEDES CARIDAD, IRLIAN CARIDAD, NOEMI FERRER, ADRIANA BLANCO, VICTOR GALBAN, ELIUD KOVACH Y GIUSEPPE BOVE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los N. 16.475, 33.727, 117.336, 72.925, 115.109, 34.560 y 117.277 respectivamente. PARTE RECURRENTE: CONSTRUCTORA BORTULUSSI S.A. (COBSA) MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA. Inició la presente causa por demanda incoada por la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ MARCANO, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTULUSSI S.A. (COBSA), la cual fue admitida en fecha 23 de noviembre de 2005 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, procediendo a ordenar la notificación de la demandada. El día 25 de septiembre de 2006 el Juzgado Primero de Primera de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó sentencia en la presente causa declarando CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ MARCANO, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTULUSSI S.A. (COBSA), en virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la celebración de la Audiencia de Juicio Oral y Pública. Contra dicha decisión la parte demandada intentó recurso de apelación en fecha 02 de octubre de 2006, en consecuencia estando dentro del tiempo hábil para decidir esta superioridad observa: I DEL OBJETO DE LA APELACIÓN El día fijado para que tuviera lugar la audiencia de apelación, la representación judicial de la parte demandada recurrente alegó que el juzgador a quo sentenció la presente causa con ocasión a la inasistencia de la parte demandada a la celebración de la audiencia de juicio y se limitó a condenar los montos reclamados por la trabajadora sin tomar en cuenta que la actora en virtud del cargo desempeñado en la empresa no le era aplicable el contrato colectivo petrolero tal como lo solicitaba, en tal sentido señaló que a pesar de que la demandada no asistió a la audiencia de juicio el juzgado a quo debía revisar si la pretensión de la actora se encontraba ajustada a derecho, por tal motivo solicitó que la sentencia recurrida fuera revocada y se declarara sin lugar la demanda incoada toda vez que a la parte actora no le es aplicable el Contrato Colectivo de Trabajo. Tomada la palabra por la representación judicial de la parte demandante manifestó que la parte demandada sólo podía hacer uso del recurso de apelación para justificar su incomparecencia a la audiencia de juicio, además señaló que la admisión de los hechos de la parte demandada no fue producto de su incomparecencia a la audiencia de juicio, sino que la admisión de los hechos porque la demandada consignó su escrito de contestación de la demanda extemporáneamente, es decir un día después de vencido el lapso. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. En atención a la problemática antes expuesta, esta Alzada consideró en virtud del alegato formulado por la parte demandante en la audiencia de apelación, quien juzga consideró necesario oficiar al Juzgado Primero de Primera de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia a fin de que con carácter de urgencia remita a esta Alzada cómputo de los días de despacho transcurridos en el período comprendido entre el 18 de abril de 2006 hasta el 27 de abril de 2006 para de esta manera dilucidar si la contestación de la demanda realizada por la parte demandada fue presentada tempestivamente. Recibido el presente oficio el día 21 de noviembre de 2006, el juzgador a quo dejó constancia que el día 18-04-2006 hubo despacho, que el día 19-04-2006 no hubo despacho, el día 20-04-2006 hubo despacho, el día 21-04-2006 hubo despacho, los días 22 y 23-04-2006 no hubo despacho, el día 24-04-2006 hubo despacho, el día 25-04-2006 hubo despacho, el día 26-04-2006 hubo despacho, 27-04-2006 hubo despacho. Así las cosas, esta Alzada debe señalar que en virtud de haber concluido la audiencia preliminar el día 18 de abril de 2006 el Juzgador de Sustanciación, Mediación y Ejecución de conformidad con lo establecido en el artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó incorporar en autos las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación por ante el Juez de Juicio, así mismo se ordenó a la empresa demandada contestar la demanda dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes. En tal sentido de un simple cómputo matemático esta Alzada puede constatar que en virtud de haber concluido la audiencia preliminar el día 18 de abril de 2006, el lapso para contestar la demanda incoada precluía el día 26 de abril de 2006, y como quiera que la parte demandada consignó su escrito de contestación de la demanda el día 27 de abril de 2006, tal como consta en el comprobante de recepción de documentos que riela en el folio 80, esta Alzada debe concluir que el escrito de contestación consignado por el Abogado NARCISO QUERECUTO en representación de la parte demandada fue presentado en forma extemporánea por tardía, con lo cual se debe tener la contestación como no presentada. ASÍ SE DECIDE.- Es necesario pues, ante la falta de contestación de la demanda, precisar las consecuencias suscitadas, en tal sentido el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que… si el demandado no diera la contestación de la demanda dentro del lapso indicado en este artículo, se le tendrá por confeso, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. En este caso, el tribunal remitirá de inmediato el expediente al Tribunal de Juicio, quien procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. Así pues, ante la falta de contestación de la demanda, el Tribunal de Juicio debió sentenciar la causa sin más dilación dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, al recibo del expediente, ateniéndose a la confesión del demandado. Sin embargo, resulta y se evidencia de los propios autos que el Juzgador de Primera Instancia de Juicio no se percató de la extemporaneidad de la contestación de la demandada (con lo cual debe tenerse la contestación como no presentada) sino que tomó como válida la contestación consignada y fijó la Audiencia de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día lunes 19 de junio de 206 a las 2:00 p.m., no obstante, ante el cambio de Juez acaecido el juzgado de Juicio, el Juez LEONARDO BAUZA (juez suplente especial) fijó nueva oportunidad para celebrarse la audiencia de juicio, quedando ésta fijada para el día 18 de septiembre de 2006 a las 2:00 p.m.- Llegado el día fijado para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, en tribunal a quo dejó constancia de la comparecencia de la parte demandante ciudadana EMIRELIS GONZALEZ a través de sus apoderados judiciales MILEXY HERRERA y ALIRIO HERRERA, así mismo se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, acto seguido el juzgador a quo procedió a sentenciar la causa conforme a lo establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y declaró CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ MARCANO, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTULUSSI S.A. (COBSA). Sin embargo, y tal como se estableció en líneas anteriores el juzgador a quo no debió ni si quiera celebrar la audiencia de juicio por cuanto la confesión de la parte demandada se había consumado con anterioridad, es decir, la confesión se había consumado dada la extemporaneidad del escrito de contestación presentado por la parte demandada lo cual debe traducirse como si el demandado no dio contestación a la demanda, tomando como base lo establecido en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y no el artículo 151 del mismo cuerpo normativo. ASÍ SE DECIDE.- Es por ello que esta Alzada pasa analizar (dada la falta de contestación de la demanda) si la pretensión de la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ no es contraria a derecho. En tal sentido, tenemos que la demanda incoada por la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ por prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamaciones las cuales enmarca su procedencia en el marco de la convención colectiva petrolera, según su dicho, debiéndose verificar si tal afirmación resulta conforme a derecho. Cabe advertir que la convención colectiva tiene su origen en un acuerdo de voluntades debiendo de estar suscrito y depositado en órgano administrativo con competencia pública, concretamente ante el Inspector del Trabajo, tales requisitos especiales la asimilan a un acto normativo y debe considerarse derecho y no simples hechos sujetos a las reglas generales de la carga de la alegación y prueba que rigen para el resto de los hechos aludidos por las partes en juicio (sentencia número 535, SCS,TSJ). ASÍ SE ESTABLECE.- Ante tal declaración, pasa esta Alzada a revisar los conceptos reclamados por la parte demandante tomando como base la aceptación de los hechos alegados por la parte demandante en su libelo de demanda, pero revisando la aplicación del derecho al caso concreto, por cuanto la admisión recae sólo en los hechos más no en el derecho. En su libelo de demanda la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ alega que comenzó a prestar servicios como Supervisora de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA) en fecha 04/12/2003 desempeñándose labores de supervisión, adiestramiento y capacitación en el área de seguridad en la instalaciones de las Plantas Compresoras Tía Juana I y Tía Juana II de PDVSA, para la sociedad mercantil COBSA C.A., empresa contratista que presta servicios a la empresa matriz PDVSA; laborando una jornada de trabajo diurna de lunes a viernes en horario comprendido de 07:00 a.m. a 05:00 p.m.; que dicha relación culminó por renuncia el día 15/07/2004 acumulando un tiempo de servicio de 07 meses y 11 días; que después de haber reclamado el pago de sus prestaciones sociales por vía administrativa, reclama por ésta vía los conceptos de Prestación de Antigüedad legal, Antigüedad Contractual, Preaviso, Vacaciones Fraccionadas, Bono vacacional Fraccionado, Utilidades, Indemnización Sustitutiva de Vivienda, Ficha de Comisariato, Cumplimiento de la Cláusula 65, tomando como base el último salario integral devengado, y sobre la base del Contrato Colectivo Petrolero. Visto el petitum de la actora, pasa a establecer esta Alzada los beneficios laborales a que tiene derecho la trabajadora, tomando como base la confesión de la demandada, no sin antes dilucidar el régimen normativo aplicable a la accionante, en virtud de que la misma trabajadora alega en su libelo de demanda que su cargo desempeñado era el Supervisora de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA), y el régimen que reclama es el de la Convención Colectiva Petrolera. La Convención Colectiva Petrolera 2002-2004 establece en su cláusula 3era señala cuales trabajadores están cubiertos por la convención; al respecto establece que están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así aquellos que realmente desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los Artículos 42,45,47,50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, que pertenecen a la categoría conocida en la Industria Petrolera como Nómina Mayor, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente Convención. No obstante esta excepción, los trabajadores de la Nómina Mayor no serán afectados en los derechos sindicales que les consagra la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento. En este sentido no podrán ser impedidos, si esa fuere su voluntad, de participar en las actividades sindicales del Sindicato Petrolero en la región donde efectúan sus labores. Al respecto la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 42 que se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones; en tal sentido considera necesario esta Alzada determinar si a la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ en virtud de haber desempeñado el cargo de Supervisora de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA) se puede considerar como un empleado de dirección, para así determinar cual es el régimen aplicable. Tomando en consideración lo establecido en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando como base que la accionante señala en su libelo de demanda que su cargo era de Seguridad, Higiene y Ambiente (SHA) desempeñándose labores de supervisión, adiestramiento y capacitación en el área de seguridad, en consecuencia esta Alzada debe concluir que la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ realizaba funciones como una empleada de dirección por cuanto interviene en las orientaciones de la empresa por cuanto la trabajadora supervisaba, adiestraba y capacitaba a los trabajadores en el área de seguridad. ASÍ SE DECIDE.- Una vez determinado el cargo desempeñado por la trabajadora en la empresa COBSA C.A., esta Alzada debe concluir que en virtud del cargo desempeñado por la trabajadora, y como quiera que la Convención Colectiva Petrolera en su cláusula 3era establece taxativamente que los empleados de dirección están excluidos de la aplicación del Contrato, esta Alzada debe señalar que a la ciudadano EMIRELIS GONZALEZ no se es aplicable el régimen establecido en la Convención Colectiva Petrolera. ASÍ SE DECIDE.- Ante tal decisión, esta Alzada debe señalar que en virtud de la no aplicación del Contrato Colectivo Petrolero, a las reclamaciones de la trabajadora, se le debe aplicar el régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo por ser éste el régimen aplicable a todos los trabajadores sin excepción del cargo desempeñado. ASÍ SE DECIDE.- Siendo así las cosas, y una vez determinado el régimen aplicable a las reclamaciones de la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ, esta Alzada pasa a determinar los conceptos adeudos por la empresa COBSA C.A., tomando como base que la empresa demandada admitió el tiempo de servicio alegado por la trabajadora en su libelo de demanda. ASÍ SE ESTABLECE.- Régimen aplicable: Ley Orgánica del Trabajo. Tiempo de servicio: 7 meses y 11 días. Salario devengado: Bs. 600.000,00 mensual (tal como consta en los recibos de pago). Salario Diario: Bs. 20.000,00 Salario Normal Bs. 20.000,00 Alícuota Bono Vacacional SB * 07 / 12 / 30 = Bs. 388,00 Alícuota Utilidades SB * 60 / 12 / 30 = Bs. 3.333,00 Total salario integral = Bs. 23.721,00 • Artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo: En virtud de haber laborado 7 meses y 11 días a la trabajadora le corresponden según el literal b) del artículo 108 Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 45 días de salario integral, en consecuencia: 45 días X 23.721,00 = 1.067.445,00. • Artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo: En virtud de haber laborado 7 meses y 11 días a la trabajadora le corresponden según el numeral 2) del artículo 125 Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de 30 días de salario integral, en consecuencia: 30 días X 23.721,00 = 711.630,00. Y por el literal b) del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde 30 días de salario integral, en consecuencia: 30 días X 23.721,00 = 711.630,00. Total antigüedad e indemnización artículo 108 y 125 Ley Orgánica del Trabajo Bs. 2.490.705,00. • Vacaciones Fraccionadas: Según el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Contrato Colectivo le corresponde 15 días por cada año de servicio, en consecuencia: 15/ 12 X 7 = 8.75 días X 20.000,00 salario normal = Bs.175.000,00 • Bono Vacacional Fraccionadas: Según el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Contrato Colectivo le corresponde 07 días por cada año de servicio, en consecuencia: 07/ 12 X 7 = 4.08 días X 20.000,00 salario normal = Bs.81.666,66. • Utilidades fraccionadas: Según el Contrato de trabajo que riela en el folio 60 a la trabajadora le corresponden 60 días de salario por cada año de servicio, en consecuencia: 60/ 12 X 7 = 35 días X 20.000,00 salario normal = Bs.700.000,00. En consecuencia la empresa demandada CONSTRUCTORA BORTULUSSI S.A. (COBSA), le adeuda a la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ la cantidad de Bolívares TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 3.447.371,66), por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborares. ASÍ SE DECIDE.- Con relación a los conceptos de Indemnización Sustitutiva de Vivienda, Ficha de Comisariato y Cumplimiento de la Cláusula 65 esta Alzada considera improcedente el reclamo por tales conceptos en virtud de haber declarado la aplicación de aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo como régimen aplicable en la presente causa en virtud de ser la trabajadora una EMPLEADA DE DIRECCIÓN a la cual no se es aplicable el Contrato Colectivo de Trabajo. ASÍ SE DECIDE.- Por todos los motivos se ordena la corrección monetaria de la cantidad ordenada a pagar por esta Alzada a la empresa demandada de TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UNO CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 3.447.371,66). Dicha corrección monetaria procede desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo, excluyendo de dicho computo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o de fuerza mayor tales como vacaciones judiciales, huelga de trabajadores Tribunalicios. 1. Con relación a los intereses moratorios se acuerdan los mismos los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y correrán desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de materialización del mismo. Dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. ASÍ SE DECIDE. Se condena a la parte demandada sociedad mercantil CONSTRUCTORA BORTULUSSI S.A. (COBSA) al pago a la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ de los intereses sobre prestación de antigüedad según lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo literal “b”, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de intereses fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de Junio de 1997 para el período de la duración de la relación laboral del trabajador, con base a los salarios determinados por esta alzada en la decisión; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período, capitalizando los intereses. ASI SE DECIDE. Por todos los razonamientos antes expuestos, esta superioridad procede a declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 25 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana EMIRELIS GONZÁLEZ en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI (COBSA) C.A. REVOCANDO en consecuencia el fallo apelado, por considerar esta Alzada que en virtud del cargo desempeñado por la ciudadana EMIRELIS GONZALEZ el régimen aplicable para el reclamo de sus prestaciones sociales es la Ley Orgánica del Trabajo y no la Convención Colectiva Petrolera como erradamente condenó el juzgador a quo. ASÍ SE DECIDE.- DISPOSITIVO En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la sentencia de fecha: 25 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana EMIRELIS GONZÁLEZ en contra de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI (COBSA) C.A. TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA BORTOLUSSI (COBSA) C.A a cancelarle a la ciudadana EMIRELIS GONZÁLEZ las cantidades de dinero establecidas en la parte motiva del presente fallo. CUARTO: SE REVOCA el fallo apelado. QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS dada la naturaleza parcial del fallo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo. Dada, firmada y sellada en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de noviembre de Dos Mil Seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.- Abg. YACQUELINNE SILVA FERNÁNDEZ JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO Abg. JUAN DIEGO PAREDES BASTIDAS SECRETARIO Siendo las 12:47 p.m. este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión. Abg. JUAN DIEGO PAREDES BASTIDAS SECRETARIO ASUNTO: VP01-R-2006-001730.