REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 24 de Mayo de 2006 196º y 147º DECISIÓN N° 231-06 CAUSA N° 2Aa.3153-06 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: JUAN CARLOS ROMERO, de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V.- 12.735.455, fecha de nacimiento 11-08-1977, de 28 años de edad, soltero, de profesión u oficio Albañil, hijo de María Teresa Romero y Carlos Melquíades, residenciado en el barrio El Mamón, callejón Arismendi, número de la casa 70, detrás del abasto supermercado El Mamón, entrando por la farmacia Dinastía, en el Municipio Maracaibo, Estado Zulia. DEFENSA: MÓNICA ARAPÉ ESTRADA, Defensora Pública Décima Novena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E). VICTIMA: LEONARDO JOSÉ DURAN CEDEÑO. FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado OVIDIO JESÚS ABREU CASTILLO, en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. DELITO: HURTO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el ordinal 8° del artículo 452 del Código Penal en concordancia con el 80 ejusdem. Se ingresó la presente causa, en fecha 17 de Mayo de 2006, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Fueron recibidas las presentes actuaciones, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Novena Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E), MÓNICA ARAPÉ ESTRADA, contra la decisión N° 211-06, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de Abril de 2006. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 18 de Mayo del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA Se evidencia en actas, que la apelante presentó su recurso conforme a los siguientes alegatos: Señala en el primer motivo de su escrito, que de la decisión recurrida se desprende que el Juez A quo cambió la calificación de Hurto Simple, previsto y sancionado en el artículo 451 del Código Penal vigente, al delito de Hurto Agravado en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el ordinal 8° del artículo 452 del Código Penal, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, afirmando la recurrente que con la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, en esta fase de inicio del proceso, no se establece de forma expresa la facultad del juez de control para cambiar la calificación jurídica del delito establecido por el Representante del Ministerio Público y menos en detrimento del imputado, ya que es en la fase intermedia donde el Código Orgánico Procesal Penal, establece de forma expresa y clara tal facultad, tal como lo señala el artículo 330 ordinal 2° ejusdem; por lo que en tal sentido y para reforzar sus argumentos la defensora del imputado de autos, cita la opinión del autor Eric Pérez Sarmiento. Continúa y expone que es en la fase intermedia, donde el juez de control puede por disposición expresa de la ley cambiar la calificación jurídica del delito y no en la fase inicial de presentación, como se establecía en el Código Orgánico Procesal Penal antes de su reforma y mucho menos en detrimento del imputado, añade que una vez decretado el procedimiento ordinario el Fiscal iniciará la investigación correspondiente que pudiera arrojar varios supuestos, entre ellos el sobreseimiento de la causa, el archivo Fiscal o precisamente la determinación de otras circunstancias que pudieran influir en la calificación y grado de participación del imputado de autos. En el segundo punto de su recurso de apelación, la Defensora Pública indica que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es violatoria del derecho a la libertad que tiene su representado, previsto en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 243 y 244 ejusdem, estimando que si el tipo básico fundamental es tal como lo manifiesta el A quo, Hurto Agravado en Grado de Frustración, de conformidad con lo pautado en el artículo 452 del Código Penal en concordancia con el segundo aparte del artículo 80 ejusdem, de ello se desprende que la pena a imponer según el contenido de dicha norma, para el caso que se determine la culpabilidad de su defendido es de cuatro (04) años (sic) de prisión, la medida de coerción personal decretada es DESPROPORCIONAL en relación al delito, conforme a lo previsto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y a lo establecido en los pactos, convenios y acuerdos suscritos y ratificados por Venezuela. Concluye la accionante que la decisión decretada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, le ha producido un agravio irreparable a su defendido, toda vez que el mismo se encuentra privado de su libertad, cuando lo procedente y ajustado a derecho es decretar una medida cautelar menos gravosa de posible cumplimiento de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En el tercer punto del recurso expresa la apelante que el juzgador indicó que existía la posibilidad de que su defendido pudiera obstaculizar la investigación en la búsqueda de la verdad, pero no estableció los motivos que consideró demostrados en actas para determinar tal situación, ya que el artículo 252 del mencionado código establece, que se considerará para determinar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, la grave sospecha de que el imputado destruirá, modificará los elementos de convicción o que influirá para que las partes y testigos se comporten de manera desleal, situaciones que no están demostradas en las actas ni que fueron evidenciadas en la declaración o actitud asumida por su defendido en el momento del acto de presentación de imputados. Igualmente, esgrime la Defensora Pública que el juez A quo determinó en dicha decisión que existía una presunción razonable de peligro de fuga, debido a la gravedad del delito, pero en el caso concreto en criterio de la accionante no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para determinar que existe peligro de fuga, ya que el ciudadano JUAN CARLOS ROMERO, demostró en la audiencia de presentación que es venezolano, al presentar su correspondiente cédula de identidad, asimismo aportó los datos de su domicilio y de su trabajo actual, por otra parte, no se demostró que su defendido tuviera un comportamiento inadecuado como para no someterse a la persecución penal y además de ello, la pena a imponerse según la petición Fiscal, es de tres años de prisión, aunado a que la magnitud del daño causado no es de mayor cuantía dado que la víctima recuperó los bienes objeto del delito; por lo que la decisión va en detrimento de su defendido, ya que ésta no puede resultar de una simple posibilidad del raciocinio interno del juez, sino que éste debe haber enunciado al menos las circunstancias en el caso concreto que demuestran el interés del imputado de producir los efectos mencionados anteriormente, con relación a la obstaculización de la verdad y el peligro de fuga. En el aparte denominado PETITORIO, solicita se revoque la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se decrete a favor de su representado una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad. DE LA DECISIÓN DE LA SALA La Sala observa que el primer motivo del recurso de apelación se basa en el cambio de calificación jurídica realizada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 08 de Abril de 2006 en el acto de presentación de imputado, en la causa seguida al ciudadano JUAN CARLOS ROMERO; en tal sentido este Tribunal Colegiado considera pertinente hacer las siguientes observaciones: En la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360): “a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). En este mismo orden de ideas se cita a la autora Magali Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221. “Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos. …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho”. (Las negrillas son de la Sala). Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal. Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos el A quo al observar las actas y sin entrar a pronunciarse sobre el fondo de la causa, dictaminó la modificación planteada; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, por el Representante de la Vindicta Pública, el juez de control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el juez de juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho. Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por el juez de control trata de una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio. Por otra parte se observa en la presente causa que no obstante que se realizó un cambio de la precalificación jurídica, ello no causa agravio alguno al representado de la accionante, pues si atendemos a la cuantía de la pena a imponer para la determinación de la gravedad de la imputación, tendríamos entonces que la pena para el Hurto Simple (precalificación Fiscal), es de tres (03) años de prisión, en tanto que la pena para el Hurto Agravado en Grado de Frustración sería de dos (02) años y ocho (08) meses de presidio, no obstante será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito, por lo que estiman quienes aquí deciden que este primer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR. Y ASI SE DECIDE. Con respecto a los particulares segundo y tercero planteados por la Defensora Pública en su escrito recursivo, esta Sala al observar que ambos planteamientos se encuentran concatenados, procede a dar una respuesta conjunta a los mismos y así se tiene que: Una vez examinados los argumentos expuestos por el juez de control en la recurrida, así como del examen de las actas, surgió la convicción para los miembros de esta Sala, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado en tales hechos, no obstante con relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, en concordancia con en el artículo 251 de la referida ley, si se toma en cuenta que el juez de control dispone de una facultad discrecional para el dictado de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, que existe la voluntad del imputado de someterse al proceso y que además no debe considerarse la pena que pudiere llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del imputado y sobre todo atendiendo al contenido de lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establece: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán las medidas cautelares sustitutivas”, los integrantes de esta Alzada, estiman que no fue ajustada a derecho la decisión tomada por el A quo, en cuanto a que existe una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por lo que se evidencia, que en el caso de autos, no se cumple con las exigencias que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus tres numerales, y es por tal circunstancia que esta Alzada decreta a favor del imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del tribunal sin el consentimiento de éste. En tal sentido, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto por el autor Carlos Moreno Brant, en su obra “El Proceso Penal Venezolano”, pags 385 y 386, con respecto al peligro de fuga y el peligro de obstaculización, quien dejó sentado lo siguiente: “Si bien, como expresa la norma, el Juez podrá en este supuesto rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, cabe destacar, que en todo caso, que la sola circunstancia de la imputación de un hecho punible con pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, no implica per se peligro de fuga, pues se trata de una presunción iuris tantum que como tal puede ser desvirtuada por determinadas actitudes o circunstancias que pongan de manifiesto la disposición del imputado a someterse al proceso de que se trate, por lo que el hecho de que el Fiscal deba en tal supuesto solicitar siempre medida de privación preventiva de libertad, en modo alguno, la imposición de la misma puede convertirse en la práctica en regla general, y por tanto, deberá el Juez analizar las circunstancias particulares en cada caso a los fines de la decisión que corresponda atendiendo al principio de la libertad personal como regla general y al carácter excepcional de la detención, conforme lo consagra la Constitución en el ordinal 1° de su artículo 44, al establecer que la persona deberá ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, así como el propio COPP en sus artículos 9 y 243, antes reseñados que reiteran el principio de la libertad durante el proceso y el carácter excepcional de las disposiciones del Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad, las cuales sólo podrán ser interpretadas restrictivamente… …Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otra de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar el periculum in mora, esto es, el peligro de que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio…”. Las negrillas son de la Sala). Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor Alberto Arteaga Sánchez, en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, pags 41, 42 y 45, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente: “…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad… …esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…”. (Las negrillas son de la Sala). También resulta importante, para los miembros de esta Alzada, aclarar que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad. Finalmente, las circunstancias para el otorgamiento de la medida privativa de libertad, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del juez, descartando las simples consideraciones, evaluando por tanto el peligro de fuga y la obstaculización a la investigación, circunstancia que no se evidenció en el caso de autos, por lo que los particulares SEGUNDO y TERCERO del recurso de apelación presentado por la Defensora Pública deben ser declarados CON LUGAR, dictándose a favor del imputado de autos una medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad de conformidad con lo pautado en el artículo 256, ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se acotó anteriormente. ASI SE DECIDE. Realizadas las anteriores consideraciones este Tribunal Colegiado estima que debe ser declarado PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación Interpuestos por la Abogada MÓNICA ARAPÉ ESTRADA, en su carácter de Defensora Pública Décima Novena adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E); en consecuencia se REVOCA la medida privativa de libertad dictada al ciudadano JUAN CARLOS ROMERO, acordándole esta Alzada una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación ante el tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salir sin autorización del país y de la jurisdicción del tribunal, sin previa autorización de éste. Finalmente se CONFIRMA la decisión recurrida con la modificación señalada. ASI SE DECIDE. DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Novena Adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia (E), Abogada MÓNICA ARAPÉ ESTRADA, en su carácter de defensora del ciudadano JUAN CARLOS ROMERO, contra la decisión N° 211-05, dictada en fecha 08 de Abril de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Se REVOCA la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano JUAN CARLOS ROMERO, en consecuencia se decreta medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, de conformidad con lo pautado en el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la presentación periódica ante la sede del tribunal cada quince (15) días y la prohibición de salida del país y de la jurisdicción del juzgado, sin previa autorización de éste. TERCERO: Se libró la correspondiente boleta de libertad bajo el N° 003-06, remitida con oficio N° 557-06. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes. LOS JUECES DE APELACIÓN DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente/ Ponente DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones ABOG. CARLOS OCANDO Secretario (S) En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 231-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo, se libró la boleta de libertad N° 003-06, remitida con oficio N° 557-06. EL SECRETARIO (S) ABOG. CARLOS OCANDO.