TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2
Maracaibo, 10 de Mayo de 2006
195º y 147º

DECISIÓN N° 208-06 CAUSA N° 2Aa.3069-06

Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. GLADYS MEJÍA ZAMBRANO

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS: JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 7.819.764, Funcionario Público, casado, residenciado en el Conjunto Residencial Torres del Saladillo, Torre Barcelona, piso 1, apartamento 1-8, Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
VÍCTOR DAVID PETIT: de nacionalidad venezolano, natural de Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 5.796.831, Funcionario Policial, residenciado en la Urbanización La Chamarreta, Sector 1, Av. 2, con calle 3, casa N° 28 Municipio Francisco Eugenio Bustamante del Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 53.629.

VICTIMA: TITO JESÚS FERNÁNDEZ JIMÉNEZ.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada YAMIRIS GONZÁLEZ, en su carácter de Fiscal Octava del Ministerio Público.

DELITOS: Homicidio Calificado, Uso Indebido de Arma de Reglamento y Falsa Atestación ante Funcionario Público, previstos y sancionados en los artículos 408, numeral 1, 282 y 318 del Código Penal vigente para la época de los hechos.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 06 de Abril de 2006, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por una parte por el Abogado JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, en su carácter de defensor de los acusados JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ y VÍCTOR DAVID PETIT, y por la otra, por la ciudadana Fiscal YAMIRIS GONZÁLEZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Marzo de 2006, mediante la cual admite la acusación interpuesta por el Ministerio Público, así como las pruebas promovidas por dicha representación, salvo la prueba de trayectoria balística, e igualmente declara inadmisible la querella presentada por la representación legal de las víctimas de autos.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 18 de Abril del corriente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
DEL PRIMER RECURSO INTERPUESTO

El Abogado JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, interpone el recurso de apelación de conformidad con los numerales 1, 2 y 7 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes términos:
Alega que, el contenido del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal expresa, que las partes expondrán sus peticiones, estableciendo de manera imperativa que no se permitirá que las partes planteen cuestiones propias del juicio oral y público, y que el Juez no puede incurrir en el análisis de fondo de las pruebas ofrecidas, pues su conocimiento y valoración únicamente le está dada al Juez de Juicio en la etapa del juicio oral y público y en el caso de marras el Tribunal A quo analizó totalmente la prueba médico forense del occiso TITO DE JESÚS FERNÁNDEZ, realizando una larga exposición sistemática de cada uno de los proyectiles, como si estuvieran en el juicio oral y público, tocándose en varias partes de su cuerpo para indicarles a los presentes la entrada y salida de los proyectiles, vulnerando así el equilibrio jurídico que debe tener todo Juez en la celebración de dichos actos, culminando el Juzgador su extensa explicación respecto al análisis de dicha prueba con el señalamiento de que el mencionado análisis lo llevó a la convicción de aperturar a juicio la presente causa, lo cual produce la nulidad absoluta de la audiencia preliminar.

Así mismo, manifiesta que la representante Fiscal abandonó físicamente el acto de celebración de la audiencia preliminar al ausentarse del Tribunal por más de dos horas, mientras las demás partes se encontraban en dicho acto, debiendo el Juez esperar hasta que la misma llegara pasadas las seis (6:00) de la tarde, cuando el mencionado acto había comenzado a las dos (2:00) de la tarde, de lo cual se tuvo que hacer mención en la decisión impugnada, y declarar el abandono de la solicitud Fiscal, y no siendo así se violentó el principio de igualdad entre las partes.

Igualmente, manifiesta que el Tribunal Primero en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no señala las pruebas ofertadas por el Ministerio Público, debiendo mencionarlas una a una, porque de lo contrario se estaría generando una confusión jurídica que no estaría clara al momento de enviarse la causa al Tribunal de Juicio, debiendo igualmente señalar cuáles pruebas del Ministerio Público admitía y cuáles no, incurriendo en omisión de pronunciamiento por no señalar tampoco cuales pruebas de la defensa admitía y cuáles no, lo que produce la nulidad del acto de audiencia preliminar.

DEL SEGUNDO RECURSO INTERPUESTO

La ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público, interpone el recurso de apelación de conformidad con el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes términos:

Señala, que de las actas que conforman la presente causa se evidencia que el Ministerio Público inició la investigación de oficio en fecha 20 de Febrero de 2001 al tener conocimiento de un presunto hecho punible del cual se levantó por parte de los imputados de autos acta policial de fecha 19 de Febrero de ese mismo año, por cuanto son funcionarios policiales adscritos a la Policía Regional del estado Zulia.

Continúa manifestando que posteriormente se ordenó la apertura de la investigación correspondiente a los fines de hacer constar las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito plasmado de la mencionada acta policial, para establecer de esa manera la responsabilidad de los actores o partícipes en dicho hecho.

Así mismo, indica que en fecha 06-03-01 los ciudadanos ÁNGEL FERNÁNDEZ y FIDELIA DEL CARMEN FERNÁNDEZ, interponen denuncia por ante el Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en contra de funcionarios policiales desconocidos por la comisión del delito de Homicidio Intencional, cometido en perjuicio del occiso TITO JESÚS FERNÁNDEZ, la cual fue remitida ante la Fiscalía Octava del Ministerio Público por guardar relación con los hechos descritos en el acta policial antes citada, dándose inicio a dicha investigación en fecha 10 de Mayo de 2001 y ordenándose la práctica de las diligencias necesarias para hacer constar la comisión del delito, así como la identidad y responsabilidad de los presuntos autores y partícipes del hecho, encontrándose dentro de dichas diligencias por realizar, la práctica del levantamiento planimétrico y trayectoria balística en el sitio del suceso.

Alega la representación Fiscal que en fecha 13 de Noviembre de 2002 se remiten los resultados de las pruebas antes señaladas, quedando desvirtuado de esa manera todas las actuaciones plasmadas en las actas transcritas por los funcionarios VÍCTOR DAVID PETIT VILLALOBOS y JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ ÁVILA quienes señalaban el hecho como un enfrentamiento y es en virtud de ello que en fecha 02 de Mayo de 2003 se les toma entrevista como imputados, en presencia de sus Abogados de confianza.

La ciudadana Fiscal señala que al momento de realizarse la experticia de trayectoria balística en fecha 13 de Noviembre de 2002, se estaba en un mero acto de investigación, pues nunca el Ministerio Público duda de las actuaciones plasmadas por los funcionarios policiales, y que jamás se piensa que los mismos están incursos en algún delito, pues son quienes diariamente colocan sus vidas en riesgo, y una vez culminada la experticia se determinó que los hechos investigados no encuadraban con lo establecido por los hoy acusados surgiendo evidencias serias en cuanto a su responsabilidad penal, y es en ese momento cuando los prenombrados funcionarios están incursos en la comisión de un hecho punible y se les cita para declararlos como imputados, respetándose sus garantías y derechos constitucionales, por lo que la declaratoria de nulidad de la prueba de trayectoria balística decretada por el Juzgado A quo es atentatoria del principio de oficialidad y titularidad de la acción penal respecto a la dirección de la investigación de hechos punibles, pues con la práctica de la misma lo que se hizo fue un acto de investigación, razón por la cual solicita se declare con lugar el recurso interpuesto y se revoque la decisión impugnada, declarándose admisible la mencionada prueba, para el juicio oral y público.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA RESPECTO AL PRIMER RECURSO INTERPUESTO

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa que el Abogado JOSÉ GREGORIO RONDON OLMOS interpone el recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 01 de Marzo de 2006, por considerar en primer lugar que en la audiencia preliminar se realizaron pronunciamientos propios del juicio oral y público, lo que a su juicio se evidencia cuando el Juzgador A quo realizó un análisis profundo de la prueba médico forense del occiso TITO DE JESÚS FERNÁNDEZ.

En cuanto a esta primera denuncia, se observa que el último aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal señala “…En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público.”, y dentro de dichas cuestiones se encuentra precisamente el análisis de fondo de todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, cuya competencia le está dada al Juez de Juicio en la oportunidad de la celebración del debate oral y público, por cuanto es en la única fase que se permite el contradictorio.

Ahora bien, a los folios quince (15) al veintidós (22) de la causa, corre inserta la decisión impugnada, de la cual se observa que el Tribunal A quo una vez escuchadas los alegatos de las partes, realiza las siguientes consideraciones:

“…PRIMERO: Vista la acusación presentada por el Ministerio Público en fecha 07-10-05 en contra de los imputados JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ y VÍCTOR DAVID PETIT, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO, USO INDEBIDO DE ARMARA (sic) DE REGLAMENTO Y FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO,… observa este Tribunal que en la presente causa existen suficientes elementos de convicción para presumir la comisión de hechos punibles de acción pública, no prescritos evidentemente, perseguibles de oficio compatibles con los tipos penales señalados por la representación fiscal en su escrito de acusación existiendo suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados de marras tienen participación directa en la comisión de los mismos, ya que de las diligencias practicadas en la investigación llevada al efecto se determinó que en fecha 19-02-01 siendo aproximadamente las 5 horas de la tarde acaeció la muerte del ciudadano TITO JESÚS FERNÁNDEZ JIMÉNEZ, en las inmediaciones del antiguo aeropuerto Grano de Oro de Maracaibo, todo lo cual según acta policial (sic) levantada de fecha 19-02-01 …hechos estos que constan en las referidas acta policial (sic) levantada por los funcionarios policiales antes identificados. Como quiera que los imputados en la presente causa fungieron a la vez como los funcionarios actuantes en la presente causa, es menester que la presente acusación continúe su trámite hacia la instancia de juicio a modos de que con la garantía del contradictorio se dilucide la verdad de los hechos en la presente causa. ASÍ SE DECLARA. SEGUNDO: en cuanto a la querella presentada por la representación legal de las víctimas en la presente causa, observa este juzgador que aun cuando las mismas hacen presencia las víctimas hacen acto de presencia en la presente audiencia (sic) se evidencia que la querella es introducida por su representante legal amparado en un mandato poder otorgado de forma genérica…Como quiera que la formalidad en estas circunstancias dejan de ser un mero imperativo para convertirse en una necesidad es menester para este juzgador, al verificar los vicios antes señalados declarar INADMISIBLE la misma por no haberse formulado correctamente. TERCERO: En cuanto a las pruebas ofertadas por la representación fiscal, considera el Tribunal que sólo es inadmisible la correspondiente a la trayectoria balística realizada en fecha 13 de noviembre (sic) de 2002…la cual no contó con la presencia de los hoy imputados, los cuales debían ser convocados a la misma a modos de ejercer su derecho a la defensa y a promover cualquier evento sobre la misma. Como quiera que esta omisión es de carácter grave pues no es susceptible de ser reparada hace forzoso concluir a este juzgador que la misma debe ser declarada NULA como en efecto lo hace en este acto. ASÍ SE DECLARA. El resto de las demás pruebas ofertadas por la representación fiscal considera este juzgador que deben ser admitidas para su debate en juicio mediante las reglas del contradictorio, pues las mismas expresan su pertinencia, necesidad y licitud, por lo cual se admiten en este acto. Y ASÏ SE DECLARA. En cuanto a las pruebas promovidas por la defensa observa este juzgador que las mismas son todas admisibles, pues expresan su licitud, pertinencia y necesidad …CUARTA: En cuanto a la excepciones opuestas por la defensa en la presente causa, pasa a resolverlas el Tribunal de la siguiente manera:…no le asiste la razón a la defensa por cuanto el libelo acusatorio expresa de manera clara y concisa los fundamentos de hecho y de derecho que la sustentan, siendo evidente a través de su lectura la presunción de que efectivamente se está en presencia de un hecho delictivo y de que los hoy imputados están incursos en la comisión del mismo…QUINTO: Ordena la apertura a Juicio Oral y Público de los ciudadanos JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ…y VICTOR PETIT…”

Del minucioso análisis realizado por esta Sala a la decisión ut supra citada, se observa que si bien, el tribunal A quo hace referencia a la existencia de suficientes elementos de convicción que acreditaban la presunta comisión de los ilícitos penales imputados por el Ministerio Público a los acusados de autos, los cuales no estaban evidentemente prescritos y que en virtud de ello resultaba necesario que la causa continuara su trámite hasta la fase de juicio, ello no constituye pronunciamiento de fondo capaz de producir la nulidad del acto de audiencia preliminar, toda vez que el Juez tiene necesariamente que analizar el escrito acusatorio con la finalidad de comprobar si el mismo cumple o no con los requisitos formales previstos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los elementos probatorios promovidos a los fines de determinar si existen bases suficientes que sustenten la acusación para poder aperturar el proceso a la fase de juicio oral y público, no evidenciando esta Sala de Alzada el supuesto análisis de fondo realizado por el A quo respecto a la prueba denominada por el recurrente como prueba “médico forense”, ni menos aún, que se haya dejado constancia en el acta de audiencia preliminar de la oposición por parte de alguna de las partes del proceso al supuesto análisis realizado, por lo que en virtud de dichas consideraciones a criterio de quienes aquí deciden lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en base al presente argumento.

Así mismo, en cuanto a la denuncia mediante la cual el recurrente alega el abandono del acto de audiencia preliminar por parte de la Fiscal Octava del Ministerio Público, esta Sala no evidencia de forma alguna tal circunstancia, pues en las actas no se dejó constancia de ello, ni mucho menos de que el Abogado defensor haya hecho objeción respecto al supuesto abandono, sino que por el contrario se observa que la ciudadana secretaria del Tribunal A quo deja constancia de la presencia de la ciudadana Fiscal antes identificada, evidenciándose igualmente que el acta contentiva del acto antes mencionado se encuentra firmada por la mencionada representante Fiscal, de lo cual se infiere que la misma estuvo presente en dicho acto tanto al inicio como al final del mismo, por lo que no pudiendo esta Sala determinar el supuesto abandono alegado por la defensa de los acusados de autos, razón por la cual, esta Sala estima procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en base a este fundamento.

En cuanto al alegato en el cual el profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS manifiesta que el Juez Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, incurrió en omisión de pronunciamiento al no señalar cuáles pruebas promovidas tanto por esa defensa, como por el Ministerio Público admitía y cuales no; esta Sala considera necesario traer a colación al autor Rodrigo Rivera Morales en su obra Nulidades Procesales, Penales y Civiles, páginas 173 al 174, quien en cuanto a la omisión de pronunciamiento señala:
“…Debe incluirse en esta hipótesis de retardo u omisiones injustificados: la abstención de los jueces de emitir pronunciamientos o de ejecutar una decisión definitivamente firme, la falta de otorgamiento de las medidas cautelares procedentes o su otorgamiento insuficiente. Estos son supuestos de conducta imputables (sic) directamente a los Jueces…Hay en estas situaciones, violación de normas específicas y de las obligaciones de su cargo. Estas conductas del funcionario judicial son obviamente violatorias de derechos constitucionales, por ejemplo el derecho de justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el Estado es garante de la justicia y el Juez, de las garantías procesales, …”

Tal y como lo señala el autor ut supra citado, la omisión de pronunciamiento se produce cuando el tribunal se abstiene a realizar algún señalamiento respecto a algún pedimento o en relación a determinada circunstancia capaz de producir violación del debido proceso y por ende del derecho a la defensa, lo cual no sucede en el presente caso toda vez que de la decisión impugnada se evidencia claramente que el Juzgador A quo declara inadmisible la prueba de trayectoria balística promovida por la representación Fiscal, y declara admisibles las demás pruebas promovidas tanto por la Vindicta Pública, como por la defensa de los acusados de autos, por considerar que las mismas son útiles y necesarias, constituyendo tal afirmación un pronunciamiento por parte del A quo, y si bien no menciona de manera taxativa todas y cada una de las pruebas admitidas, ello es en virtud de que las partes tienen conocimiento pleno de éstas por haber sido ofertadas de forma escrita y ratificadas en la celebración de la audiencia preliminar, existiendo en actas la identificación de todas y cada una de ellas a los fines de que el Juzgado en funciones de Juicio a quien le corresponda conocer de la causa, determine cuales son los medios probatorios que podrán ser evacuados en la oportunidad de la celebración del juicio oral y público, por lo que constatado como ha quedado el pronunciamiento por parte del Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respecto a las pruebas promovidas por las partes intervinientes en el presente proceso penal, por lo cual no le asiste la razón a la apelante resultando procedente derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, actuando con el carácter acreditado en actas y en consecuencia CONFIRMAR el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA RESPECTO AL SEGUNDO RECURSO INTERPUESTO

Una vez estudiados los argumentos de la recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa que la misma impugna la decisión dictada en fecha 01 de Marzo de 2006 por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, declara inadmisible la prueba de trayectoria balística de fecha 13 de Noviembre de 2002, considerando la ciudadana Fiscal que dicha decisión resulta atentatoria del principio de oficialidad y titularidad de la acción penal, por cuanto al momento de practicar dicha prueba, los acusados de autos no estaban individualizados como imputados, toda vez que es a partir del resultado de la trayectoria balística cuando se determinó que los hechos investigados no encuadraban con los plasmados por los funcionarios JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ y VÍCTOR DAVID PETIT.

Ahora bien, observan los integrantes de esta Sala de Alzada que el Tribunal A quo declara de manera acertada la inadmisibilidad de la prueba de trayectoria balística, por considerar que la misma había sido practicada sin la presencia de los hoy acusados, considerando los Jueces que conforman esta Sala de Alzada que si bien es cierto que el Ministerio Público es el director de la instrucción del proceso penal, y que es a dicha institución, junto con los Jueces de Control en el caso de que el Ministerio Público se haya negado a practicar cualquier diligencia solicitada por el imputado o su defensor; quienes tienen la facultad de ordenar la practica de cualquier diligencia tendente a esclarecer los hechos, no es menos cierto que la práctica de la misma debe realizarse de conformidad con lo previsto por el legislador, y respetando el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes.

En tal sentido, el autor HILDEMARO GONZÁLEZ MANZUR en su obra titulada “La Prueba Ilícita en el Proceso Penal” (Págs 10 y 11) señala lo siguiente:

“Al tratar el tema del debido proceso en materia probatoria, como se ha pretendido en estos fragmentos, se está haciendo referencia al uso legal de la prueba en lo formal, es decir, al cauce formal que debe cumplir para que arribe sin contaminación al proceso y a la consecuencia procesal que conlleva el quebrantamiento de tales principios…el debido proceso es la armadura de la defensa de un Estado de Derecho, y en su aplicación dentro del paradigma del sistema acusatorio lo esencial no es vincular al imputado a un hecho punible para reducirlo en la cárcel, sino considerarlo un sujeto procesal con opción efectiva de materializar sus derechos. En este sentido, desde la fase preparatoria tiene derecho a un defensor técnico, así como participar activamente en la judicialización de aquellos elementos de convicción considerados irrepetibles, contradecir las pruebas y combatir su ilicitud…”

Tal y como se desprende de lo antes citado, el debido proceso debe ser garantizado en todo momento, sobre todo en materia de pruebas, por cuanto de ellas depende que una persona sea vinculada o no respecto a determinados hechos ilíctos, y en tal sentido, se debe garantizar la defensa técnica de los imputados y la presencia de estos en las prácticas de las mismas a los fines de garantizar el derecho al contradictorio del que gozan las partes en el proceso, y es por ello que el debido proceso establece un límite respecto a la obtención e incorporación de la prueba al proceso penal, permitiendo que sólo sean incorporadas aquellas legalmente obtenidas y así lo establece el legislador en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal cuando prevé:

“Licitud de la prueba.- Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción…ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Así mismo tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.”

Ahora bien, de las actas que conforman la investigación Fiscal, específicamente a los folios treinta y cinco (35) al treinta y seis (36) de la causa, se observa que los ciudadanos JESÚS ÁNGEL FERNÁNDEZ, FIDELIA DEL CARMEN DE FERNÁNDEZ y TIBISAY FERNÁNDEZ, en su carácter de padre, madre y hermana del hoy occiso TITO JESÚS FERNÁNDEZ, interponen denuncia por ante el Ministerio Público, mediante la cual manifiestan que el día de los hechos unos funcionarios policiales habían llegado al sitio donde se encontraba el occiso antes identificado y se lo querían llevar detenido, procediendo dichos funcionarios a llamar a otros agentes policiales y comienzan a hacer disparos al aire, hiriendo en el muslo al occiso antes identificado, por lo cual fue esposado y trasladado supuestamente al Hospital Universitario, asegurando los denunciantes que los funcionarios actuantes le dieron muerte a la víctima de autos después de su aprehensión, lo cual desvirtuaba totalmente lo expuesto por los hoy acusados.

Así mismo, se evidencia de las actas que en virtud de dicha circunstancia el Ministerio Público ordena la práctica de una serie de diligencias tendientes a esclarecer los hechos, las cuales se dirigían en torno a la actuación policial efectuada el día de los hechos, cuyos protagonistas principales eran los funcionarios policiales JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ y VICTOR DAVID PETIT, toda vez que fueron éstos quienes suscribieron el acta policial en la que se dejó constancia de los hechos que produjeron la muerte de la víctima de autos, quedando de cierta forma individualizados los acusados antes identificados, más aún cuando la Fiscalía de Ministerio Público se encargó de solicitar información respecto al nombramiento, juramentación y toma de posesión de los mismos, entre otras cosas, tal y como se desprende del folio noventa y seis (96) de la causa principal, por lo que el Ministerio Público debía notificar a los acusados de autos de la practica de la prueba de trayectoria balística, para que éstos asistieran junto con su respectivos defensores y pudieran controlar la práctica de la misma, en todo caso, considerando que los investigados de autos fueron los que suscribieron el acta policial en la que dejaron constancia de la forma en la que ocurrieron los hechos, lo más lógico es que éstos estuvieran presentes a los fines de poder indicar a los expertos su versión sobre la forma en la que sucedieron los mismos.

En cuanto a este punto el autor ALBERTO BINDER, en su obra “Introducción al Derecho Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“Según algunas legislaciones, y alguna doctrina, el derecho de defensa como tal, se adquiere una vez que la imputación gana cierto grado de verosimilitud. Por ejemplo, cuando existe un procesamiento o cuando la imputación alcanza cierta entidad. Se llega a esta conclusión totalmente errónea mediante el siguiente razonamiento: “Sólo a partir de una imputación formal el imputado adquiere el carácter de sujeto procesal y el derecho a la defensa solamente puede ser ejercido por el sujeto procesal en cuanto tal.

Este razonamiento es claramente erróneo. El derecho a la defensa esta relacionado con la existencia de una imputación y no con el grado de formalización de tal imputación, al contrario, cuanto menor es el grado de formalización de la imputación, mayor es la necesidad de defensa. Por lo tanto el derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que esta sea. Esto incluye las etapas “preprocesales” o policiales, vedar durante estas etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional”. (negrillas de la Sala)

Así mismo, el autor JORGE LONGA SOSA, en su obra Código Orgánico Procesal Penal año 2001, señala:

“…Por una parte, el debido proceso de ley es la garantía más fundamental que tiene un ciudadano ante una investigación y procesamiento penal, por otro lado se trata de una garantía difusa, de gran generalidad que de ordinario se concreta en garantías constitucionales específicas, así lo determina el artículo 49 de la Constitución de 1999, al disponer la aplicación del debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.”(negrillas de la Sala)

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia de fecha 20 de Enero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, ha dejado establecido lo siguiente:

“…para concretar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, estableciéndolo como inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obren en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para preparar los medios con los cuales se defienda, y principalmente el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior, tal como lo dispone el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”

La jurisprudencia antes citada, confirma de manera determinante el criterio sostenido por esta Sala con respecto a la necesidad de que cualquier ciudadano, cuando es objeto de algún acto concreto de investigación, por parte de alguno de los órganos encargados para tal fin, debe estar asistido por su Abogado de confianza y debe presenciar la practica de cualquier diligencia que tienda a esclarecer los hechos imputados, para poder ejercer su derecho a la defensa, por lo que considera esta Sala que la prueba de trayectoria balística no podía ser realizada de esa forma e ingresada al acervo probatorio que será evacuado en el juicio oral y público por cuanto la misma no fue incorporada conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, sino que por el contrario se realizó en franca violación del debido proceso, lo cual no obsta para que las partes puedan solicitar nuevamente su práctica en la fase de juicio, como prueba complementaria, en tal sentido resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público Abogada YAMIRIS GONZÁLEZ, y en consecuencia CONFIRMAR el fallo impugnado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GREGORIO RONDÓN OLMOS, en su carácter de defensor de los acusados JOSÉ ÁNGEL GONZÁLEZ y VÍCTOR DAVID PETIT, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 01 de Marzo de 2006. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público Abogada YAMIRIS GONZÁLEZ contra la mencionada decisión dictada por el Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se CONFIRMA el fallo impugnado.

Publíquese, ofíciese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

LOS JUECES DE APELACION,

DRA. IRASEMA VÍLCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente

DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
Juez Ponente Juez de Apelación

El Secretario (s),
ABG. CARLOS OCANDO

En la misma fecha se publico la anterior decisión y se registró bajo el Nº 208-06, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

El Secretario (s),
ABG. CARLOS OCANDO