TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa-2956-06

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO

Se Inició el presente procedimiento recursivo, en virtud de la apelación que interpusiera la profesional del derecho IRENE MÉNDEZ STURUP en su carácter de Defensora Pública Duodécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia; quien asiste al ciudadano GUSTAVO ADOLFO PULGAR BENCOMO, recurso incoado contra la decisión Nº 686-06 de la causa 7C-6575-06 emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el artìculo 80 primer aparte del Código Penal vigente, en perjuicio de la adolescente ANAIS CAROLINA CORDONES, en la cual se decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad a su defendido, por encontrar pluralidad de elementos que dan a entender la participación como autor o participe en la comisión del delito en cuestión.
Remitida la causa a esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones, se designó ponente, en fecha doce (12) de mayo de 2006, al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día dieciocho (18) de abril del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a ello, se hacen las siguientes consideraciones:
I.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA.
La decisión que hoy se impugna fue dictada en acto presentación de imputado, en fecha doce (12) de abril de los corrientes por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en esa ocasión el tribunal a quo, expresó entre otras cosas lo siguiente:
“…observa este Tribunal de acuerdo al Acta Policial, la cual fue levantada a las 03:20 pm., en fecha 11-04-2006…Omissis…que les señaló a un ciudadano el cual la comunidad tenía restringido en una vivienda del sector antes mencionado signado con el numero 358, asimismo le informaron que dicho ciudadano había intentado de abusar sexualmente de una adolescente, señalando la adolescente en el sitio…Omissis…se entrevistaron con dicha adolescente…Omissis…informó que

el ciudadano la había invitado hasta su vivienda para darle unas galletas y al momento de retirarse el la tomó por un brazo lanzándola a la cama, tratando de desvestirla y que dejara succionar sus pechos…” Omissis
(…)
“Con relación a los supuestos del artículo 250 del Código orgánico procesal Penal, considera quien aquí decide que se está en presencia de un hecho punible que ha precalificado el Ministerio Público como el delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA…Omissis…con el acta policial en la cual resultó detenido el imputado de actas al ser señalado por la ciudadana como la persona que abusó sexualmente de la niña Anais Cordones…”Omissis
“…por lo que procede la Medida Cautelar de privación de Libertad de conformidad con los numerales 1, 2ª y 3ª del artículo 250, en concordancia con los numerales 2ª y 3ª del artículo 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” Omissis
(…)
“…SE DECLARA SIN LUGAR EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA solicitada por la defensa…Omissis…el presente proceso debe llevarse por PROCEDIMIENTO ORDINARIO…” Omissis

II.- FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

Con fundamento en el artículo 447.4 del Código Adjetivo Penal, la recurrente arguye lo siguiente:
“…resulta violatorio de los derechos constitucionales que asiste a mi defendido calificar la acción con base a lo dispuesto en el Código penal, el, cual prevé una pena mayor que la dispuesta en la Ley Orgánica de Protección del Niño y adolescente en el artículo 260…” Omissis
(…)
Evidenciándose un verdadero conflicto de aplicación entre una norma mas benigna a otra mas punitiva…Omissis…A tal efecto el Código Penal, tipifica el delito de Violación en grado de tentativa…Omissis…y lo sanciona con una pena de quince a veinte años de prisión…Omissis…la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente la sanciona con una pena de uno a tres años de prisión…Omissis…el previsto en el artículo 24 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, es de preferente aplicación la Ley que mas lo favorece…” Omissis
(…)
“…el privar de libertad a mi defendido por el aseguramiento de las resueltas del proceso, no es procedente, por no evidenciarse de las actas el peligro de fuga que se alega, y la obstaculización de la búsqueda de la verdad…” Omissis

III.- PETITORIO
Solicita se revoque la decisión apelada, y se ajuste la calificación jurídica de conformidad con lo establecido en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a las establecidas en el artìculo 256 del Código Adjetivo Penal.

IV.- DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Ministerio Público dio contestación al presente recurso en tiempo hábil argumentando lo siguiente:
(…)
“…debe precisarse que la calificación jurídica que al momento damos los Representantes del Ministerio Público, a los hechos imputados en la respectiva

audiencia de presentación, tienen una naturaleza ciertamente eventual…Omissis…las mismas habida cuenta de la naturaleza eventual, así como de lo inicial e insipiente, en que se encuentra el Proceso Penal, pueden perfectamente ser modificada por el ente acusador…” (Omissis)
“…esta Representante del Ministerio Público, disiente del criterio que alega la recurrente, de proponer en el primer acto del proceso, como es la presentación del imputado la modificación de la precalificación jurídica, dada a la conducta típica que se le atribuye…” (Omissis)
“…que la precalificación jurídica dada al caso en examen, aun cuando es una calificación jurídica provisional, para el momento, y con lo analizado en las actas policiales, resulto la más ajustada a los hechos denunciados…” (Omissis)….una vez que verificó los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Así mismo indica que, la decisión decretada por el Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho y cumple con lo establecido en el artículo 250 del Código Adjetivo Penal, para finalmente solicitar se declare sin lugar el presente recurso de apelación.

V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis efectuado por esta Sala a las actas que conforman la causa bajo estudio se desprende:
En lo que concierne a la primera aserción de la recurrente, referente a la violación de los Derechos Constitucionales de su patrocinado, al calificar la acción desplegada por éste por lo dispuesto en el Código Penal.
Al respecto esta Sala difiere de la posición de la recurrente, por cuanto, si bien es cierto el delito que dio origen a la medida de coerción personal decretada a su defendido, se encuentra tipificado en el Código Penal, no es menos cierto, que la conducta desplegada por el ciudadano Gustavo Adolfo Pulgar Bencomo, claramente se ajusta al tipo penal por el cual fuese presentado ante el órgano jurisdiccional a quo, esto es, VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 del Código Penal en concordancia con el primer aparte del artículo 80 ejusdem, ya que la tipicidad del hecho como delito, es la referencia a la conducta o comportamiento humano en su acción.
Esta Sala ha podido verificar abiertamente, muy contrario a lo legado por la accionante, que en el caso de autos se le garantizaron a las partes, en este caso al imputado, todos sus derechos constitucionales, como efectivamente lo demuestran las actas que conforman el presente cuaderno recursivo, específicamente inserto al folio veintitrés (23) quedó plasmada la imposición que le hiciera al órgano subjetivo de la recurrida de todos los derechos de los cuales es titular el imputado mencionado up supra, garantías estas, que le fueron impuestas en presencia de su defensora, y donde se le permitió dirigirse al Tribunal para exponer lo que ha bien considerara a su favor, como efectivamente ocurrió, ya que el imputado de autos manifestó su deseo de no declarar y acogerse al precepto constitucional, cuestión que fue respetada por el legitimado pasivo, garantizando con esto la plena vigencia del artículo 49 Constitucional, lo cual demuestra cabalmente que éste tuvo tanto defensa técnica representada en la persona de la recurrente, como defensa material, representada en la oportunidad de dirigirse al tribunal para hacer sus alegaciones.

En el caso de autos según se desprende de las actas, se detuvo al ciudadano Gustavo Adolfo Pulgar Bencomo luego que los funcionarios policiales fuesen avisados sobre la detención por parte de los vecinos del sector del imputado en referencia, punto que fue corroborado por la denunciante quien es pariente de la víctima, así las cosas, no encuentra esta Alzada aunado a la omisión por parte de la recurrente, hechos o circunstancias que muestren violaciones de rango Constitucional, por lo cual, en razón de lo antes expuesto se declara sin lugar por infundada la presente afirmación. Y así se decide.
En cuanto a lo afirmado por la recurrente referente a la pena que establece el Código Penal para el delito que se le imputa el ciudadano Gustavo Adolfo Pulgar Bencomo, es mayor a la establecida en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta Sala considera oportuno aclarar lo siguiente:
Ciertamente la recurrente posee razón en su dicho, sin embargo, por tratarse de un fase incipiente como lo es la fase preparatoria del proceso penal y circunscribiéndonos al caso en concreto, la calificación jurídica que el Fiscal del Ministerio Público otorga en la audiencia de presentación al imputado, es claramente provisional ya que en esta fase del proceso los elementos recabados son exiguos, de allí, que esta calificación jurídica esté dirigida a sustentar, primero, la existencia de un ilícito penal, cuestión que será verificada por el órgano jurisdiccional ante el cual se presente al imputado, y segundo, la medida de coerción personal que haya de solicitar el representante fiscal.
Culminada la fase preparatoria, y en relación a la calificación jurídica inicialmente propuesta, una vez presentado el acto conclusivo sea cual fuere, ésta puede, si bien, variar con respecto a la calificación inicial, o por el contrario mantenerse igual, pero en ambos casos dicha calificación jurídica alcanza firmeza.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22-02-05, Sentencia Nº 52, expreso sobre este particular lo siguiente:
“…Observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputado, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…” (Omissis)(Negrillas de la Sala)

Considerando este Tribunal Colegiado que en el caso de autos mal puede hablarse de las penas que estipulan las normas sustantivas, como tampoco de conflictos de aplicación de estas, ya que como se indicó ut supra, el proceso se encuentra en fase preparatoria. Así mismo, el hecho de que se haya precalificado el tipo penal por el establecido en el Código Sustantivo Penal, no es violatorio de los Derechos Constitucionales de los cuales es titular el imputado, por cuanto como se dijo arriba, las características que posee el tipo penal en cuestión corresponden a criterios del titular de la acción penal los cuales no son definitivos por cuantos como ya se ha indicado, el proceso se encuentra en su fase de investigación de tal manera que no habiendo sido verificadas violaciones a Derechos o Garantías Constitucionales, estos Juzgadores de Alzada consideran que la presente denuncia debe declararse sin lugar. Y así se decide.

En relación a la afirmación de la recurrente, referida a que el peligro de fuga no está evidenciado como tampoco el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la Sala considera que, el Ministerio Público al momento de la presentación del imputado ante el Órgano Jurisdiccional de Primera Instancia esgrimió ambos supuestos, los cuales fueron acogidos por el Tribunal a quo y que esta Sala a podido verificar que se encuentran acreditados, situación esta que hace procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin embargo, respecto al peligro de fuga este Tribunal Colegiado no puede soslayar que el delito por el cual se presentara ante el Órgano Jurisdiccional al imputado de marras, es de carácter pluriofensivo, ya que es un hecho que atenta contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias, aunado a que el Código Sustantivo Penal para este tipo de ilícito impide el otorgamiento de beneficios procesales de ley, donde se incluyen por supuesto las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en base a esto, se declara sin lugar la solicitud de otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad. Y así se decide.
De lo antes expuesto estos Juzgadores estiman que la decisión dictada por el Tribunal a quo se encuentra ajustada a derecho y cumple con los requisitos establecidos por el legislador en la ley, por lo cual, considera procedente declarar sin lugar el escrito recursivo incoado por la profesional del derecho abogada IRENE MÉNDEZ STURUP, en su carácter de Defensora Pública Duodécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien asiste al ciudadano GUSTAVO ADOLFO PULGAR BENCOMO, en la causa 7C-6575-06, e interpone recurso en contra de la decisión Nº 686-06 emitida por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el 80 primer aparte del Código Penal vigente, en perjuicio de la adolescente ANAIS CAROLINA CORDONES. Y así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos y razones antes expuestos, esta Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación que interpusiera la profesional del derecho IRENE MÉNDEZ STURUP, en su carácter de Defensora Pública Duodécima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, quien asiste al ciudadano GUSTAVO ADOLFO PULGAR BENCOMO, contra la decisión Nº 686-06 de la causa 7C-6575-06 emitid por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión del delito de VIOLACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 374 en concordancia con el 80 primer aparte del Código Penal vigente, en perjuicio de la adolescente ANAIS CAROLINA CORDONES. SEGUNDO: SIN LUGAR el cambio de calificación jurídica propuesto por la defensa pública. TERCERO: SIN LUGAR la solicitud de otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad al ciudadano GUSTAVO ADOLFO PULGAR BENCOMO. Quedando así confirmada la decisión recurrida. Y así se decide.
Regístrese, Publíquese.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de Mayo del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA

LOS JUECES PROFESIONALES

DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO MIRYAN MESTRE ANDRADE
Ponente
LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA MÉNDEZ
La anterior decisión quedo registrada bajo el N° 223-06, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.
LA SECRETARIA,

ZULMA GARCÍA MÉNDEZ

CAUSA N° 1Aa-2956-06.-
DWCL/lquerales.-