TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
EN SU NOMBRE
CORTE SUPERIOR DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
PENAL DEL ADOLESCENTE

Maracaibo,31 de mayo de 2006
196° y 147°

CAUSA N° 1As-247-06
SENTENCIA DEFINITIVA N° 003-06

Ponencia de la Jueza Profesional: Dra. MINERVA GONZALEZ DE GOW LEE

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

Acusados:
(se omiten)

Defensa: Abg. NELSON MONTIEL SOSA, Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 5.454, con domicilio procesal en la Urbanización Los Aceitunos, avenida 69ª, casa N° 28D-30 de esta ciudad.

Fiscal: Abg. JOSEFA PINEDA ARMENTA, Fiscal 37° del Ministerio Público con competencia en el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente.

Victimas: los niños (se omiten).

I. DE LAS CIRCUNSTANCIAS Y HECHOS QUE MOTIVARON EL DICTAMEN DE LA PRESENTE DECISIÓN.

En fecha 21-04-2006, el ciudadano Abogado NELSON MONTIEL SOSA, obrando en su carácter de defensor privado de los jóvenes adultos (se omiten), interpuso formal escrito de apelación de sentencia definitiva, contra la decisión N° 07-06, de fecha 05-04-2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se sancionara penalmente al joven adulto (se omite) a cinco años de PRIVACIÓN DE LIBERTAD y al joven (se omite), a cumplir cuatro años de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por considerarlos responsables penalmente en la ejecución del delito de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los niños (se omiten).
En fecha 16 de mayo de 2006, fue admitido el recurso de apelación de sentencia definitiva, interpuesto por el supra citado defensor Abg. NELSON MONTIEL SOSA, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, designándose como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. De tal forma que, siendo la oportunidad legal para pronunciarse con respecto a las pretensiones del accionante esta Corte lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídico procesales.

II. DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO:

El ciudadano Abogado NELSON MONTIEL SOSA, actuando con el carácter de defensor privado de los jóvenes adultos (se omiten), interpuso formal escrito de apelación de sentencia definitiva, en base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
A) De conformidad con lo establecido en el artículo 452, ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa denuncia la falta de aplicación de la ley en los siguientes aspectos que a continuación se enumeran:
PRIMERO: Denuncia el accionante la infracción del artículo 1 del Código Penal Venezolano, alegando al respecto:
“…el TÍTULO VIII, CAPÍTULO I del Código Penal, se refiere a la VIOLACIÓN, no contempla la comisión del delito de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA. La honorable representante del Ministerio Público, ha debido de acusar por la comisión del Delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo. 375 ord. 1° del Código Penal Venezolano, ya que el hecho presuntamente fue cometido en fecha 15 de noviembre de 2001, bajo la vigencia de este Código Penal y no del Código Penal reformado, como mal afirma la vindicta pública…”

SEGUNDO: Aduce igualmente el recurrente, la infracción por falta de aplicación del artículo 364 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 16 ejusdem, señalando al respecto que la sentencia definitiva N° 07-06, de fecha 05-04-2006, refleja como secretaria a la ciudadana Abog. ARACELYS ARRIETA, persona que no presenció todo el juicio oral y reservado, ya que quien real y efectivamente asistió a dicho juicio, fue la Abogada MARIA AÑEZ ATENCIO.
En relación a este particular, la defensa de autos alega, que el hecho de que quien suscriba la decisión, sea una secretaria distinta a la que realmente presenció el debate contradictorio, violenta el principio de inmediación previsto en el artículo 16 del texto adjetivo penal, señalando además que el referido principio se vulnera cuando: “…en toda sentencia o veredicto haya intervenido alguna persona que no haya escuchado el debate de principio a fin…”.

TERCERO: Denuncia por otra parte el recurrente, la violación por falta de aplicación, del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que antes de declarar los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate.
En relación a este punto de apelación el apelante señala:
“En efecto honorables Magistrados de la Corte de Apelación desde el inicio del juicio oral y reservado, la secretaria del Juzgado Primero Adolescentes del Circuito Judicial Penal, DRA. MARÍA AÑEZ ATENCIO, dejó constancia que se encontraban en la sala; “... Se encuentran a su lado las víctimas de las presente causa, los niños ( se omiten), acompañados de su progenitora y Representante Legal ciudadana LUZ VERGARA...
Pues bien Honorables Magistrados de la Corte de Apelación en la continuación del juicio oral y reservado, del día 29 de Marzo del 2006, siendo las 3:30 de la tarde, el tribunal, llamó a declarar a la ciudadana LUZ MARINA VERGARA_RIERA, madre de las víctimas, quien durante todo el tiempo estuvo presente en la sala de audiencia, acompañando a sus menores hijos, por lo que el testimonio rendido por dicha ciudadana es “NULO DE NULIDAD ABSOLUTA” a tenor de lo pautado en el Art. 355 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
“ANTES DE DECLARAR, LOS TESTIGOS NO PODRÁN COMUNICARSE ENTRE SI, NI CON OTRAS PERSONAS, NI VER, OIR O SER INFORMADOS DE LO QUE OCURRA EN EL DEBATE.”
El tribunal a quo, no ha debido de escuchar el testimonio de la ciudadana LUZ MARINA VERGARA VIERA, madre de las víctimas, quien desde el inicio del juicio oral y reservado estuvo presente en la sala y vio y escuchó todo lo que allí sucedía.

CUARTO: Aduce el recurrente, la existencia de infracción por falta de aplicación, de las normas procesales, previstas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al reconocimiento de imputados y a las formas procesales que lo amparan.
En tal sentido, indica el apelante, que el menor (se omite), al momento de rendir su testimonio entre otras cosas, señaló a uno de los jóvenes acusados, identificándolo como JULIO “el que está pegado a la pared”, a lo cual la Fiscalía solicitó se dejara constancia de dicho señalamiento, lo cual realizó el Tribunal a quo, circunstancia que a criterio del recurrente, concluye en una flagrante violación de las disposiciones establecidas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo en relación a este particular, que dicho Juzgado, no debió tomar el señalamiento como elemento de convicción para fundamentar en ella su sentencia condenatoria, ya que la representación fiscal, contó con casi cuatro (4) años para concluir su investigación y en ningún momento solicitó al tribunal la práctica de esa diligencia.

B) Bajo el amparo del artículo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa de autos, denuncia la infracción del artículo 22 ejusdem por errónea apreciación del mismo. En relación a este particular, el recurrente alega que en el Capítulo II de la sentencia accionada, referido a los “HECHOS y CIRCUNSTANCIAS” objeto del proceso, el tribunal a quo analizó una por una las declaraciones rendidas en el juicio oral y reservado, a lo cual la defensa procede a impugnarlos bajo las consideraciones de fondo que a continuación se transcriben de forma textual:
“1.- DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA LUZ MARINA VERGARA:
-...este tribunal considera otorgarle valor probatorio al dicho de la exponente, ya que es cierto que no fue testigo presencial del hecho...-
El tribunal a quo, ha debido declarar la nulidad de este testimonio por violación del Art. 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ciudadana LUZ MARINA VERGARA, desde el inicio del juicio oral y reservado, estuvo presente en la sala viendo y escuchando o (sic) que sucedía en el juicio, lo cual adminiculado a que dicha ciudadana se refirió al día 14 de Noviembre como fecha en que ocurrieron los hechos objeto de esta sentencia, no precisando la hora en que sucedieron los mismos ni año, amén de que mintió en el tribunal al afirmar que ella había ido a buscar a sus hijos, como a las 7:00 de la noche, cuando en verdad, fue el padre de los niños quien los recogió de la casa de la ciudadana MARÍA GARCÍAN a las 9:00 de la mañana del día 15 de Noviembre del 2001, por lo que hubo errónea apreciación de dichas pruebas y así pido al tribunal, lo decida.
2.- DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA (SE OMITE):
“A la anterior declaración este tribunal, le concede pleno valor probatorio, en virtud de estar referida a la versión explicada por una de las víctimas, un niño que para esa fecha de la comisión del delito contaba con 6 años de edad...”
El Tribunal a quo, no ha debido apreciar como pleno valorar probatorio esta declaración, ya que cuando el (se omite), fue repreguntado por la Defensa, respondió:
“No me acuerdo muy bien, pero me lo empezó a hacer antes de estudiar y cuando empecé a estudiar también me lo hacía y el 14 de Noviembre, también me lo hizo”.
El Tribunal a quo, no ha debido asignarle ningún valor probatorio, por cuanto la víctima afirma: “NO ME ACUERDO MUY BIEN...” Y EL 14 DE NOVIEMBRE TAMBIÉN ME LO HIZO.” De lo cual se infiere que no mencionó ni el día ni el año, en que se cometido presuntamente el hecho, por lo que hubo errónea aplicación de la norma en dicha prueba y así pido a la Corte lo declare.
3.- DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA (se omite)
“A la anterior declaración este tribunal le concede pleno valor probatorio, en virtud de estar referida a la versión explicada por una de las víctimas,...”
El Tribunal a quo no ha debido concederle ningún valor probatorio a dicha declaración, ya que cuando fue repreguntado por la Defensa: ¿Tiene conocimiento que en fecha 15-11-2001, dicen que los hermanos AMARIS cometieron un hecho, usted tiene conocimiento de lo que sucedió? RESPONDIÓ: No, no tengo conocimiento, de lo cual se desprende (sic) que hubo una errónea apreciación de dicha prueba y así pido a la Corte lo decida.
Por su parte los testigos presentados por la Defensa, declararon de la manera siguiente: BASÍLICA CASTILLO, LUZ MARINA AMARIS, CENIT MARÍA MONTES, MILITZA GARCÍA, BERTA OCANDO, ARTIGAS, MIRO AMARIS, YENGLIS LISETH GONZÁLEZ y MARÍA GARCÍA, estuvieron contestes, que mis defendidos ciudadanos (SE OMITEN), todos los días salían como a las 7:00 de la mañana, el primero para su trabajo y que regresaban a su casa a las 7:00 de la noche y ciudadanos JOAQUIN ANTEQUERA, DANIEL AGUIRRE Y LUIS ARRIAS, están contestes en afirmar que el joven (SE OMITE), era alumno regular de la Unidad Educativa “JOSÉ FÉLIX RIVAS”, que no faltaba jamás a ninguna clase, que entraba a la escuela a las 7:00 de la mañana y que salía a las 12:00 del mediodía.
La Defensa propone en virtud de la errónea apreciación de las pruebas presentadas, de la cual se evidencia que mis defendidos (SE OMITE) , salían todos los días de su casa de habitación a las 7:00 de la mañana y que regresaban (SE OMITE) (sic) a las 7:00 de las noche de su trabajo y (SE OMITE), regresaba de la Unidad Educativa “JOSÉ FÉLIX RIVAS”, a las 12 del mediodía e inmediatamente se iba para su trabajo, regresando a las 7:00 de la noche, que esta honorable CORTE DE APELACIÓN, SECCIÓN DE ADOLESCENTES, decrete la NULIDAD DE LA RECURRIDA y que ordene la celebración de un nuevo juicio, oral y privado, con un juez distinto del que dictó la sentencia, todo de conformidad con lo establecido en el Art. 457 del Código Orgánico Procesal Penal.,

PETITORIO: Solicita el accionante lo siguiente:
ÚNICO: Sea declarada la nulidad de la sentencia accionada y ordene la celebración de una nueva audiencia oral y reservada o en su defecto, dicte este Tribunal de Alzada una sentencia propia.

III. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana Abg. JOSEFA PINEDA ARMENTA, en su carácter de Fiscal 37° Especializada del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso escrito de contestación al recurso de apelación, en fecha 28-04-2006, encontrándose dentro del lapso legal establecido por la referida norma, señalando en dicho escrito entre otras cosas lo siguiente:
1.- Señala la vindicta pública, que “el derecho a recurrir de las decisiones judiciales no debe ser entendido como el derecho a ejercer el recurso que resulte más aconsejable o conveniente, sino aquel que el ordenamiento jurídico haya establecido para el caso concreto”. Al respecto señala la representante fiscal, que el recurrente, interpone el Recurso de Apelación , fundamentando el mismo al amparo del artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 613 de la ley especial, lo cual a su parecer, concluye en que dicho recurso, carece de fundamentación, al no señalarse la norma adecuada, por encontrarnos en presencia de un sistema penal especial.
Dentro del mismo contexto, aduce la vindicta pública, que el escrito de apelación, no indica ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 608 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Igualmente señala, que debe observarse lo dispuesto 432 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 613 de la ley especial, ya que su inobservancia vulnera el principio de impugnabilidad objetiva que protege toda recurrida, al indicar que se procederá sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
2.- Por otra parte, alega el Ministerio Público, en relación al primer supuesto de apelación incorporado por el apelante en su escrito, referido a que el fiscal ha debido acusar por el delito de VIOLACIÓN, previsto en el artículo 375, ordinal 1° del Código Penal y no por el 374, ordinal 1° del Código Penal reformado, que la acusación por ella presentada, fue consignada en fecha 22-10-2004, fecha para la cual el código sustantivo penal no había sido reformado, por lo tanto la calificación jurídica objeto de la imputación se encontraba tipificada para el momento en el artículo 375, ordinal 1° del Código Penal, pero que es el caso que una vez efectuada la reforma, el delito en referencia quedó tipificado en el hoy vigente artículo 374, ordinal 1° del texto sustantivo penal.
En tal sentido, aduce la representación fiscal, que los alegatos de defensa referidos, a que se procedió a acusar sobre la base de un delito inexistente, carecen de fundamentación, toda vez que se trata del mismo tipo penal, sólo que con la reforma cambió de numeración en el Código Penal, siendo así a criterio de la vindicta pública, improcedente lo solicitado por la defensa de autos.
3.- En otro orden de ideas, y en atención a lo alegado por el recurrente, en relación a la violación del principio de inmediación, violación que a criterio de éste radica en el hecho de que la sentencia íntegra, fue suscrita por la Abogada ARACELY ARRIETA, obrando con el carácter de Secretaria, cuando no fuera ella quien presenciara la audiencia oral y reservada, indica el Ministerio Público, que la inmediación prevista en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, está referido a la presencia ininterrumpida de los jueces en el debate, señalando además que en ningún momento la norma referida se orienta hacia que los secretarios que suscriben la sentencia, deban ser los mismos que presencien el debate, pues ellos en ningún momento tienen acceso a depurar las pruebas a través del examen directo de los testigos y mucho menos entran a decidir. Por último, la Fiscal del Ministerio Público, alega que la sentencia recurrida cumple con los requisitos establecidos en el artículo 364, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, pues para el momento de la elaboración de la sentencia la secretaria natural del tribunal, era la abogada ARACELY ARRIETA.
4.- Asimismo, señala quien contesta, que el recurrente fundamenta también su escrito de apelación, en la supuesta violación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, al permitir que la ciudadana LUZ MARINA VERGARA VIERA, progenitora de los niños víctimas, rindiera su testimonio y, que además fuera apreciado como elemento de convicción para dictar la sentencia condenatoria.
En relación a este particular, la representación fiscal alega, que es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que la víctima también tiene toda una serie de posibilidades de acceso a la justicia y derecho a la defensa, establecidos en la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Indica además la vindicta pública, que en relación a este punto es importante destacar, que el citado artículo 355 establece en todo caso, que el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo y, su valoración quedará a criterio del tribunal, por lo tanto, la presencia de la mencionada ciudadana durante el inicio del debate, lo realizó en su carácter de víctima, y ésta sólo estuvo presente en la declaración de los expertos ofrecidos por el Ministerio Público antes que ella rindiera su declaración, expertos que no declararon en torno a los hechos, sino a las experticias técnicas por ellos practicadas.
5.- En otro orden de ideas, en relación al alegato de defensa sobre el hecho que la juez a quo, no ha debido darle pleno valor probatorio a las declaraciones de los niños víctimas, (SE OMITE), ya que con ello se vulneró el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la apreciación de las pruebas, la representación fiscal contesta alegando, que es criterio sostenido del Tribunal Supremo de Justicia, que no le corresponde a la Corte de Apelaciones entrar a valorar lo debatido en el juicio, “…pues esa actividad le corresponde al juez de juicio, quien si presenció el debate probatorio; y que sólo cuando declaran con lugar el recurso de apelación por los motivos del numeral 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es que la corte dicta un fallo propio pero sobre las comprobaciones de hecho ya realizadas por el Juez de Juicio”.
PETITUM: Solicita la Fiscal 37° del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se declare inadmisible el recurso presentado, por no estar debidamente fundado en ninguno de los motivos para recurrir fallos en primer grado, conforme se ha establecido en la Ley Especial.

IV. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PRIVADA
En la audiencia oral y privada, llevada a efecto en fecha 31-05-2006, ante esta Sala, estando presentes sólo el recurrente y sus representados, acompañados estos últimos de su progenitora, dejándose expresa constancia de la inasistencia de la Representante Fiscal, no obstante de haber sido previamente notificada de la realización de dicha audiencia, el defensor realizó su exposición ratificando todos y cada uno de los argumentos de su escrito recursivo y solicitó agregar a las actas tres diplomas de sus representados.
Por otra parte, una vez impuesto los jóvenes adultos del precepto constitucional inserto en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de las garantías amparadas por los artículos 542 y 543 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, manifestando de esta forma su intención de declarar. En tal sentido el joven adulto (SE OMITE), expuso: “Soy inocente, lo que hemos hecho siempre es trabajar para poder vivir, mantener y cuidar a nuestras familias”.
Por otra parte el adolescente (SE OMITE), expuso: “Solicito me regalen una nueva oportunidad, y lo que puedo decir es que somos personas trabajadoras y que estudiamos”.
Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la progenitora de los acusados de autos quien sólo hizo referencia a la inocencia de sus hijos, exponiendo por último el defensor de autos, sus conclusiones.

V. DE LA SENTENCIA ACCIONADA:

La decisión recurrida, corresponde a la Sentencia Definitiva íntegra, N° 07, dictada en fecha 05-04-2006, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decisión en la cual entre otras cosas se estableció lo siguiente:
1.- Se declaró penalmente responsables a los jóvenes adultos (SE OMITE), por la comisión del delito de VIOLACIÓN FICTA O PRESUNTA, previsto en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal Venezolano vigente, cometido en perjuicio de los niños (SE OMITE).
2.- De conformidad con lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se les impuso a los acusados la sanción de Privación de Libertad, por los lapsos de cinco (05) años al joven adulto (SE OMITE) y cuatro (04) años para el joven adulto (SE OMITE).

VI. MOTIVACIÓN DE ESTA CORTE PARA DECIDIR

Estudiadas como han sido todas y cada una de las partes que integran el cuerpo del escrito impugnatorio incoado por el accionante, se evidencia que el mismo, procedió a interponer las denuncias contenidas en los particulares “PRIMERO”, “SEGUNDO”, “TERCERO” y “CUARTO” de su escrito impugnatorio, alegando a tales efectos la falta o errónea aplicación de la ley, fundamentándose sobre la base del artículo 452, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que a tenor establece lo siguiente: “El recurso sólo podrá fundarse en: (…) 2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación de los principios del juicio oral”.
Ahora bien, este Tribunal de Alzada en aplicación del principio iura novit curia, mediante el cual el juez conoce del derecho, considera oportuno señalar, que la violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, constituye una causal de impugnación, que taxativamente se encuentra inserta en el numeral 4 del precitado artículo 452 del texto adjetivo penal, por lo cual, en lo sucesivo, la errónea utilización de la norma invocada por el accionante, deberá orientarse sobre la base del precitado numeral 4, el cual es aplicable por remisión expresa del artículo 613 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño. De tal forma, que este Tribunal Colegiado, pasa a resolver las denuncias planteadas en el escrito de apelación en base a los siguientes fundamentos de derecho:
A) De conformidad con lo establecido en el artículo 452, numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa denuncia la falta de aplicación de la ley en los siguientes aspectos que a continuación se enumeran:
PRIMERO: Denuncia el accionante la infracción del artículo 1 del Código Penal Venezolano, alegando al respecto:
“…el TÍTULO VIII, CAPÍTULO I del Código Penal, se refiere a la VIOLACIÓN, no contempla la comisión del delito de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA. La honorable representante del Ministerio Público, ha debido de acusar por la comisión del Delito de VIOLACIÓN, previsto y sancionado en el Artículo. 375 ord. 1° del Código Penal Venezolano, ya que el hecho presuntamente fue cometido en fecha 15 de noviembre de 2001, bajo la vigencia de este Código Penal y no del Código Penal reformado, como mal afirma la vindicta pública…”

En el caso sub examine, es oportuno destacar, que el accionante denunció la violación del principio de legalidad, sobre la base de que el Título VIII, Capítulo I del Código Penal reformado, no contempla la comisión del delito de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, sino el delito de VIOLACIÓN; destacando, además, que la vindicta pública no acusó por el delito de Violación previsto en el artículo 375 del derogado Código Penal, sino por el delito de VIOLACIÒN FICTA, previsto y sancionado en el artículo 374, numeral 1 del Código Penal Vigente.
Al respecto, evidencia este Tribunal de Alzada, que tales alegatos, ad initio, son contrarios a los intereses del representado del accionante, y denotan además un claro desconocimiento de la materia penal por parte del defensor de autos y ello es así, en virtud de que en primer lugar, la definición “VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA”, no constituye un concepto enunciado por el Código Penal de forma directa, sino, que es producto de las distintas tesis que la doctrina y la jurisprudencia, a lo largo de la vigencia de la ley sustantiva penal, han venido produciendo y; en segundo lugar, en virtud del hecho cierto de que ella es originada en razón de la existencia de una presunción legal iure et de iure, que nace cuando el delito es ejecutado en perjuicio de un niño, si atendemos a la clasificación que hace el artículo 2 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente.
Igualmente, es oportuno señalar que esta Sala, luego de haber realizado una revisión exhaustiva al contenido de las actas que acompañan la presente incidencia, constata que la representación fiscal, tanto en su escrito acusatorio, como al momento de iniciar el debate en la audiencia oral y privada, acusó formalmente a los jóvenes adultos (SE OMITE), como autores en la comisión del delito de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo 375, numeral 1 del Código Penal, vigente para el momento de la comisión del delito, siendo en todo caso el Juez de Juicio dirimente, quien posteriormente aplicó la norma prevista en el artículo 374, numeral 1 del actual código sustantivo penal, no estando así, ajustada de forma objetiva, la denuncia del apelante a la realidad de los hechos acontecidos.
Por otra parte, considera apropiado esta Sala, realizar un análisis sustancial de las normas en controversia desde el contexto del derecho comparado y, en tal sentido, se constata que el artículo 375, numeral 1 del Código Penal derogado, establece:
“El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.
La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo que, en el momento del delito:
1° No tuviere doce años de edad…”.

De igual forma, el vigente artículo 374 del Código Penal Venezolano, establece:
“Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión.
La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:
1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años”.

Dentro de este contexto, observa este Tribunal ad quem, que la norma derogada, prevista en el artículo 375, numeral 1 del Código Penal Venezolano, fue ampliada por el contenido del vigente artículo 374, norma esta última, donde el Legislador incorporó dentro de su redacción, elementos tanto objetivos como subjetivos que de alguna u otra manera multiplican las acciones que el sujeto activo del hecho criminógeno, tendría que ejecutar para subsumir en la ley su conducta, imponiendo inclusive penas más severas para el caso de aquellos delitos cometidos en perjuicio de niños y adolescentes hasta los trece años de edad, situación esta última, que si bien es irrelevante para el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, ya que éste, por estar básicamente regido por una ley especial, establece sanciones autónomas, como la de privación de libertad, que no puede exceder en su límite superior de cinco años y, cuya imposición, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos que en tal sentido, ampara el artículo 622 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no deja de ser en su contexto, más severa y explícita que el contenido del derogado artículo 375 del Código Penal.
Dicho esto, luego de apreciada la construcción legislativa del tipo penal de violación, previsto y sancionado en el vigente artículo 374, numeral 1 del Código Penal, se evidencia que la misma adiciona elementos que no estaban inmersos en la ya derogada norma del artículo 375 ejusdem, quedando ahora redactado de la siguiente manera “…Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales”. (…). 1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años”. (Subrayado por la Sala). En virtud de ello, es claro que la nueva redacción que radicalmente amplifica el tipo penal in commento, obligan al juzgador a realizar la aplicación ultractiva de la ley más benigna; a saber, aquella que ha sido derogada y que es en definitiva la que se encontraba vigente para el momento de consumarse el hecho punible.
Bajo esta premisa, se constata que efectivamente, fue la juzgadora y no la representación fiscal, quien aplicó retroactivamente, la actual norma del artículo 374, numeral 1 del Código Penal Venezolano, aún cuando ésta no estaba vigente para el momento de la comisión del delito. En relación a este particular, observa este Tribunal Colegiado, que el artículo 1 del Código Penal Venezolano, establece lo siguiente: “Artículo 1. Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente”, norma sustantiva, que además constituye la garantía constitucional del principio de legalidad, amparada en el artículo 49, numeral 6 de la Carta Magna.
En tal sentido, es menester para esta Sala señalar, que el principio de legalidad material, enunciado en latín con el apotegma acuñado por el penalista alemán Anselmo Von Feuerbach, “Nullum crimen, nulla poena, sine lege” impone tres garantías claramente definidas; a saber:
“…1) Sólo la ley jurídica puede crear delitos y penas. Así dicho, el mismo se constituye como principio de la legalidad propiamente dicho o principio de la reserva legal.
2) Las penas deben estar taxativamente señaladas tanto en su cualidad como en su calidad para cada delito en particular y los elementos del hecho punible deben estar expresamente especificados por la ley en cada tipo particular de delito. En esta forma el principio de legalidad se enuncia como principio de tipicidad.
3) Los delitos y las penas deben estar establecidos por la ley previa a la realización del hecho para que el mismo pueda ser penado. Así se enuncia como principio de la irretroactividad de la ley penal, que deriva de la forma básica primera”. (Jorge Sosa Chacín. “Teoría General de la Ley Penal”. Segunda edición. Editorial LIBER. Caracas. 2000: p. 119).

Bajo esta concepción, el principio de legalidad constitucional, solo puede ser afectado cuando:
a) Se imponen sanciones sobre la base de delitos, que no se encuentran tipificados por la ley;
b) Cuando se establecen lapsos de cumplimiento de penas, no enmarcados dentro de los límites amparados por los tipos penales, descritos en la ley penal, y;
c) Cuando se juzga a un ciudadano, bajo la aplicación en forma retroactiva, de delitos que para el momento de la ejecución del hecho, no estaban tipificados como tales dentro del ordenamiento jurídico vigente (principio de irretroactividad de la ley penal).
Ahora bien, bajo el amparo de la causal de violación del principio de legalidad, prevista en el literal “c” señalado en el párrafo anterior, se deduce que aún cuando directamente el mismo, no configura como una de las formas de su vulnerabilidad, el hecho de que se califique judicialmente la acción delictiva de un ente criminógeno, sobre la base de un tipo penal, que aún cuando taxativamente existía para el momento de la comisión de un hecho punible, haya sido ampliado antes del juzgamiento y condena definitiva del reo; si determina, que si esa ampliación incorpora acciones, omisiones y/o condiciones objetivas y subjetivas, que son tomadas en consideración por el Juzgador, tanto para establecer la subsunción de los hechos atribuidos en él, como para la imposición definitiva de la sanción, se estará en presencia de una flagrante violación al ya tan mencionado principio de legalidad de los delitos y las penas, previsto en el artículo 49, numeral 6 de la Carta Magna, en relación con el artículo 1 del Código Penal.
Sin embargo, en el caso sub iudice, si bien se determina que la recurrida, incurrió en aplicación retroactiva de una norma amplificada por una nueva revisión legislativa, que contiene algunas modificaciones que el articulado derogado no contenía, dicha aplicación no afectó de forma alguna los derechos sujetivos del adolescente infractor, ya que como se dijo anteriormente, su juzgamiento y posterior condena, se realizó en base al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, tipificado tanto por el derogado numeral 1 del artículo 375, como por el numeral 1 del hoy vigente artículo 374 de Código Penal.
Considera esta Sala oportuno indicar, que con la finalidad de evitar erróneas interpretaciones de las partes y, atendiendo a un criterio de seguridad jurídica, la juez a quo, debió aplicar al momento de dictar su dispositiva, la ley vigente para el momento de consumación de los actos, en virtud de ello, aun cuando se ha establecido, que lo procedente en derecho en el caso que nos ocupa, es declarar sin lugar la solicitud de nulidad pretendida por el recurrente, en base a la denuncia tratada en este particular, se indica que la norma aplicable a los mismos, es la relativa al tipo penal de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto y castigado en el artículo 375 del Código Penal vigente a la fecha de la comisión de los ilícitos penales atribuidos a los jóvenes adultos (SE OMITE), modificando la sentencia sólo en este aspecto. Y así se decide.
SEGUNDO: Denuncia por otra parte el recurrente, la infracción por falta de aplicación del artículo 364 ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 16 ejusdem, señalando al respecto que la sentencia definitiva N° 07-06, de fecha 05-04-2006, refleja como secretaria a la ciudadana Abog. ARACELYS ARRIETA, persona que no presenció todo el juicio oral y reservado, ya que quien real y efectivamente asistió a dicho juicio, fue la Abogada MARIA AÑEZ ATENCIO.
En relación a este particular, la defensa de autos alega, que el hecho de que quien suscriba la decisión, sea una secretaria distinta a la que realmente presenció el debate contradictorio, violenta el principio de inmediación previsto en el artículo 16 del texto adjetivo penal, señalando además que el referido principio se vulnera cuando: “…en toda sentencia o veredicto haya intervenido alguna persona que no haya escuchado el debate de principio a fin…”.
Al respecto, el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, establece taxativamente lo siguiente: “Artículo 16. Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento”.
En tal sentido, considera necesario esta Corte de Apelaciones, indicar con fines netamente pedagógicos, que el principio de inmediación, constituye una garantía procesal constitucional, conformante del derecho constitucional del debido proceso y más específicamente de la garantía del juez natural en el inmersa, que exige que nadie puede ser sometido a juicio, sin conocer la identidad de quien lo juzga, ahora bien, tal principio persigue una doble finalidad, a saber: a) que los sujetos procesales conozcan con anterioridad al juicio, la identidad de la persona que va a dirimir su caso y; b) que el juez competente para conocer el asunto, se encuentre presente durante todo el debate contradictorio, permitiendo ello que el mismo, presencie personalmente, la incorporación de las pruebas en el decurso del juicio oral, vigilando su legalidad, pertinencia y la forma de contradicción que sobre ellas ejerzan las partes inmersas en el litigio.
Al respecto el autor PEDRO OSMAN MALDONADO, señala:
“Es el contacto personal y directo del juez y las partes con el imputado y los órganos de prueba. Es decir, los portadores de los elementos que darán la base a la sentencia. El Tribunal que debe dictar una sentencia sólo puede emitir este fallo en base a los hechos y pruebas que haya percibido él mismo (directamente), es decir, que el juez o Tribunal que decide debe apreciar las pruebas e interrogar a los testigos directamente”. (Autor citado. “Derecho Procesal Penal Venezolano”. Italgráfica. Segunda Edición. Caracas: 2003. p. 105)

Igualmente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en relación al principio de inmediación ha señalado:
“…También la Sala considera, que la sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un proceso justo y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta”. (Sala citada. Sentencia Nº 103 del 20-04-2005. Exp. C05-0028)

En tal sentido y ante la serie de razonamientos utilizados, no queda más que indicar, que es el Juez y no otro funcionario interviniente en el proceso, quien tiene dentro de sus potestades jurisdiccionales, la de dirimir el conflicto, pronunciarse sobre los elementos probatorios y dictar la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 22 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en virtud de lo cual, es claro que la inmediación a que hace referencia el artículo 16 del texto adjetivo penal, sólo puede ser cercenada, cuando el juez se encuentra ausente durante toda la audiencia o en parte de ella, inobservando, o no presenciando los actos y la evacuación de las pruebas presentadas por las partes. Dentro de este mismo contexto, es menester para esta Sala señalar, que es al juez a quien le corresponde decidir, y en consecuencia es él, quien debe precisar los actos y las pruebas, por lo cual, pretender la nulidad de una decisión por el hecho de que el Secretario del Tribunal que presenció el juicio o parte de él, sea otro distinto a aquél que suscribe la decisión, no constituye más que sofisma sin asidero jurídico alguno, razón por la cual la nulidad solicitada por la defensa en base a esta denuncia debe ser declarara sin lugar como en efecto se hace. Y Así se declara.
TERCERO: Alega por otra parte el recurrente, la violación por falta de aplicación, del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que antes de declarar los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate.
En relación a este punto de apelación el accionante señala:
“En efecto honorables Magistrados de la Corte de Apelación desde el inicio del juicio oral y reservado, la secretaria del Juzgado Primero Adolescentes del Circuito Judicial Penal, DRA. MARÍA AÑEZ ATENCIO, dejó constancia que se encontraban en la sala; “... Se encuentran a su lado las víctimas de las presente causa, los niños (SE OMITE), acompañados de su progenitora y Representante Legal ciudadana LUZ VERGARA...
Pues bien Honorables Magistrados de la Corte de Apelación en la continuación del juicio oral y reservado, del día 29 de Marzo del 2006, siendo las 3:30 de la tarde, el tribunal, llamó a declarar a la ciudadana LUZ MARINA VERGARA_VIERA, madre de las víctimas, quien durante todo el tiempo estuvo presente en la sala de audiencia, acompañando a sus menores hijos, por lo que el testimonio rendido por dicha ciudadana es “NULO DE NULIDAD ABSOLUTA” a tenor de lo pautado en el Art. 355 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza:
“ANTES DE DECLARAR, LOS TESTIGOS NO PODRÁN COMUNICARSE ENTRE SI, NI CON OTRAS PERSONAS, NI VER, OIR O SER INFORMADOS DE LO QUE OCURRA EN EL DEBATE.”
El tribunal a quo, no ha debido de escuchar el testimonio de la ciudadana LUZ MARINA VERGARA VIERA, madre de las víctimas, quien desde el inicio del juicio oral y reservado estuvo presente en la sala y vio y escuchó todo lo que allí sucedía.

En cuanto a este particular, observa la Sala, que el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:
“Artículo 355. Testigos. Seguidamente, el juez presidente procederá a llamar a los testigos, uno a uno; comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público, continuará por los propuestos por el querellante y concluirá con los del acusado. El juez presidente podrá alterar este orden cuando así lo considere conveniente para el mejor esclarecimiento de los hechos.
Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate. Después de hacerlo, el juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran.
No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba”. (subrayado Por la Sala).

Una vez transcrita la norma antes referida, de la misma se determina, que si bien existe una prohibición legal, que limita la presencia de los testigos en el debate, en el sentido de que éstos antes de su declaración, no pueden ver o ser informados de lo que ocurra en el debate, no es menos cierto que esa prohibición no es absoluta, ya que la parte in fine del artículo in commento, determina que no obstante el incumplimiento de la incomunicación, ello no es óbice para obtener la declaración del testigo, estableciendo como única limitante al juez, la exigencia de que en su valoración, debe apreciar esta circunstancia.
Dicho lo anterior, es claro que tal exigencia, determina única y exclusivamente que el Juez, en el decurso constructivo de la premisa mayor del silogismo jurídico, debe dejar plasmado en actas, en primer lugar, qué circunstancias previas rodearon la declaración del testigo y; en segundo lugar, si las mismas son suficientes para inhabilitarlo o no, o simplemente, para desechar su testimonio.
En el caso bajo estudio, tanto la representante legal de las víctimas, como ella misma, antes de sus declaraciones, sólo estuvieron presentes, tal y como se refleja en el acta de debate y en la propia sentencia accionada, durante la exposición de los Expertos: Psic. MARIA INES ALCALA; Psic. EDILIA TELLO; Psic. EMILIO ACOSTA y del Médico Clínico ALEXIS DIAZ, no llegando a escuchar testimonios que de alguna manera u otra proveyeran narraciones relacionadas estrictamente con el acontecimiento o la forma como sucedieron los hechos objeto del presente proceso, de lo cual se deduce que no hay obstáculo alguno para la valoración positiva de los testimonios de las víctimas y su representante, quedando claro que, en el caso de la testigo LUZ MARINA VERGARA VIERA, la misma, a tenor de lo incorporado en la parte motiva de la decisión, no fue testigo presencial, sino referencial, siendo valorada únicamente para determinar objetivamente, los eventos producidos después del iter criminis y luego de haberse consumado el delito. Por las razones antes expuestas, lo procedente en derecho, es declarar sin lugar, la solicitud de nulidad pretendida en base a dichas alegaciones. Y así se decide.
CUARTO: Aduce el recurrente, la existencia de infracción por falta de aplicación, de las normas procesales, previstas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas al reconocimiento de imputados y a las formas procesales que lo amparan.
En tal sentido, indica el apelante, que el menor (SE OMITE), al momento de rendir su testimonio, entre otras cosas, señaló a uno de los jóvenes acusados, identificándolo como JULIO “el que está pegado a la pared”, solicitando la Fiscalía se dejara constancia de dicho señalamiento, lo cual realizó el Tribunal a quo, circunstancia, que a criterio del recurrente, concluye en una flagrante violación de las disposiciones establecidas en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, arguyendo en relación a este particular, que dicho Juzgado, no debió tomar el señalamiento como elemento de convicción para fundamentar en ella su sentencia condenatoria, ya que la representación fiscal contó con casi cuatro (4) años para concluir su investigación y en ningún momento solicitó al tribunal la práctica de esa diligencia.
En este orden de ideas, es pertinente para este Tribunal Colegiado destacar, que el reconocimiento de imputados, previsto en los artículos 230 y 231 del texto adjetivo penal, se encuentra circunscrito única y exclusivamente a la fase de investigación, a la cual hace referencia el artículo 280 ejusdem. Ahora bien, su finalidad no es otra, que la de lograr generar la concurrencia de los indicios mínimos de presunción objetiva delictiva y, de determinar, a prima facie, la identificación nominal de los presuntos sujetos activos del delito, así como su grado de participación en el hecho punible que se les atribuye.
En virtud de ello, la exigencia de tal diligencia de investigación, depende, entre otras cosas, de la mayor o menor duda que haya acerca de la identidad de los entes criminógenos a los cuales se pretenda someter a proceso judicial. En el caso que nos ocupa, las víctimas en todo momento, tal y como se evidencia del contenido de las actas procesales, conocían a sus agraviantes, circunstancia que hizo prescindible la ejecución de algún acto de reconocimiento previo al juicio oral y privado, ya que el mismo bajo tales premisas, era innecesario.
De igual forma, resulta contrario a los fines del proceso, pensar que existen limitantes de algún tipo, para los señalamientos que en el juicio oral y, durante el debate contradictorio, realicen los testigos, ya que es éste, el único reconocimiento que el juez, puede tomar en consideración para la determinación de la posible responsabilidad penal de los acusados, ello en virtud de las obligaciones que exige el principio de inmediación previamente estudiado.
Asimismo, no obtiene esta Sala, de la revisión previa que se realizara al contenido de las actas que acompañan la presente causa, ni de la sentencia recurrida, ni aún de la propia denuncia incoada en el escrito impugnatorio por el accionante y del conjunto de pruebas documentales por él ofrecidas, que exista algún vicio procesal, que obligue a este Tribunal de Alzada a considerar que el señalamiento realizado por el niño (se omite), fuera producto, bien de alguna indicación previa, bien de algún acto procesal viciado, o en fin, de cualquier otra circunstancia, por lo cual la nulidad solicitada por el accionante en base a esta denuncia debe ser declarada sin lugar, por no estar ajustada a derecho. Y así se declara.

B) El recurrente bajo el amparo del artículo 452, ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la infracción del artículo 22 ejusdem por errónea apreciación del mismo. En relación a este particular, el recurrente alega que en el Capítulo II de la sentencia accionada, referido a los “HECHOS y CIRCUNSTANCIAS” objeto del proceso, el tribunal a quo analizó una por una las declaraciones rendidas en el juicio oral y reservado, procediendo la defensa a impugnarlos bajo las consideraciones de fondo que a continuación se transcriben de forma textual:
“1.- DECLARACIÓN DE LA CIUDADANA LUZ MARINA VERGARA:
-...este tribunal considera otorgarle valor probatorio al dicho de la exponente, ya que es cierto que no fue testigo presencial del hecho...-
El tribunal a quo, ha debido declarar la nulidad de este testimonio por violación del Art. 355 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ciudadana LUZ MARINA VERGARA, desde el inicio del juicio oral y reservado, estuvo presente en la sala viendo y escuchando o (sic) que sucedía en el juicio, lo cual adminiculado a que dicha ciudadana se refirió al día 14 de Noviembre como fecha en que ocurrieron los hechos objeto de esta sentencia, no precisando la hora en que sucedieron los mismos ni año, amén de que mintió en el tribunal al afirmar que ella había ido a buscar a sus hijos, como a las 7:00 de la noche, cuando en verdad, fue el padre de los niños quien los recogió de la casa de la ciudadana MARÍA GARCÍAN a las 9:00 de la mañana del día 15 de Noviembre del 2001, por lo que hubo errónea apreciación de dichas pruebas y así pido al tribunal, lo decida.
2.- DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA (se omite):
“A la anterior declaración este tribunal, le concede pleno valor probatorio, en virtud de estar referida a la versión explicada por una de las víctimas, un niño que para esa fecha de la comisión del delito contaba con 6 años de edad...”
El Tribunal a quo, no ha debido apreciar como pleno valorar probatorio esta declaración, ya que cuando el niño (se omite), fue repreguntado por la Defensa, respondió:
“No me acuerdo muy bien, pero me lo empezó a hacer antes de estudiar y cuando empecé a estudiar también me lo hacía y el 14 de Noviembre, también me lo hizo”.
El Tribunal a quo, no ha debido asignarle ningún valor probatorio, por cuanto la víctima afirma: “NO ME ACUERDO MUY BIEN...” Y EL 14 DE NOVIEMBRE TAMBIÉN ME LO HIZO.” De lo cual se infiere que no mencionó ni el día ni el año, en que se cometido presuntamente el hecho, por lo que hubo errónea aplicación de la norma en dicha prueba y así pido a la Corte lo declare.
3.- DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA (se omite)
“A la anterior declaración este tribunal le concede pleno valor probatorio, en virtud de estar referida a la versión explicada por una de las víctimas,...”
El Tribunal a quo no ha debido concederle ningún valor probatorio a dicha declaración, ya que cuando fue repreguntado por la Defensa: ¿Tiene conocimiento que en fecha 15-11-2001, dicen que los hermanos AMARIS cometieron un hecho, usted tiene conocimiento de lo que sucedió? RESPONDIÓ: No, no tengo conocimiento, de lo cual se desprende (sic) que hubo una errónea apreciación de dicha prueba y así pido a la Corte lo decida.
Por su parte los testigos presentados por la Defensa, declararon de la manera siguiente: BASÍLICA CASTILLO, LUZ MARINA AMARIS, CENIT MARÍA MONTES, MILITZA GARCÍA, BERTA OCANDO, ARTIGAS, MIRO AMARIS, YENGLIS LISETH GONZÁLEZ y MARÍA GARCÍA, estuvieron contestes, que mis defendidos ciudadanos (se omite), todos los días salían como a las 7:00 de la mañana, el primero para su trabajo y que regresaban a su casa a las 7:00 de la noche y ciudadanos JOAQUIN ANTEQUERA, DANIEL AGUIRRE Y LUIS ARRIAS, están contestes en afirmar que el joven (se omite), era alumno regular de la Unidad Educativa “JOSÉ FÉLIX RIVAS”, que no faltaba jamás a ninguna clase, que entraba a la escuela a las 7:00 de la mañana y que salía a las 12:00 del mediodía.
La Defensa propone en virtud de la errónea apreciación de las pruebas presentadas, de la cual se evidencia que mis defendidos (se omite), salían todos los días de su casa de habitación a las 7:00 de la mañana y que regresaban (se omite) a las 7:00 de las noche de su trabajo y (se omite), regresaba de la Unidad Educativa “JOSÉ FÉLIX RIVAS”, a las 12 del mediodía e inmediatamente se iba para su trabajo, regresando a las 7:00 de la noche, que esta honorable CORTE DE APELACIÓN, SECCIÓN DE ADOLESCENTES, decrete la NULIDAD DE LA RECURRIDA y que ordene la celebración de un nuevo juicio, oral y privado, con un juez distinto del que dictó la sentencia, todo de conformidad con lo establecido en el Art. 457 del Código Orgánico Procesal Penal.,

En tal sentido, y en relación a lo alegado por el accionante en este particular de denuncia, es menester para esta Corte afirmar, que los alegatos producidos por el apelante, van dirigidos única y exclusivamente, a tratar de desvirtuar la forma como valoró la juez a quo las pruebas testimoniales por él referidas, sin determinar mediante argumentos jurídicos sólidos, dónde incurrió la juzgadora en la errónea aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, que en definitiva sólo establece que: “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, reglas de apreciación y valoración de pruebas, que no se encuentran inobservadas por la evaluación que sobre ellas procediera a realizar la juez recurrida, por cuanto se observa de la sentencia que la juez valoró el bagaje probatorio conforme a la sana crítica, estableciendo, bajo su esfera de competencia, la veracidad y certeza de los hechos conforme a esas pruebas.
Igualmente, en relación a este punto, se constata que el recurrente fundamentó esta parte de su apelación sólo en circunstancias que no le están permitidas conocer a esta Sala, ya que ello implicaría una flagrante violación de la competencia funcional del juez de juicio, único órgano llamado por ley a conocer del mérito de la causa. Es así, como el texto adjetivo penal sólo le confiere al ad quem una potestad revisora de la constitucionalidad y la legalidad, pudiendo únicamente conocer y valorar las pruebas que ante ella se presenten, cuando éstas pretendan demostrar violaciones de derecho en la fase de juicio o en la fase de que se trate, situación que no se plantea en el caso que nos ocupa, ya que el apelante, lejos de indicar detallada y explícitamente dónde incurrió, a su parecer, la juzgadora en violación del artículo 22 señalado, se limitó a contraponer testimonios de cargo y de descargo, para tratar de crear en los integrantes de esta Sala, una matriz de opinión sobre los hechos discutidos en el debate contradictorio. Al respecto el Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:
“A las Cortes de Apelaciones, no le es dado apreciar las pruebas, pues esta actuación sólo corresponde al Tribunal de Juicio, en virtud del principio de inmediación, a menos que, en la interposición del recurso de apelación las partes promuevan pruebas y sean evacuadas en la Corte de Apelaciones”. (Sala de Casación Penal. Sentencia de fecha 01-03-2005. Exp. Nº C04-0528)

“En vista de esto queda perfectamente claro, que la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida. Es por ello, que le esta vedado dictar una decisión propia, estableciendo hechos nuevos o considerando y desvirtuando pruebas ya fijadas por el tribunal de instancia. En todo caso, si la alzada considera que existen vicios o infracciones en el juicio oral referentes a los hechos o a las pruebas, puede declarar la nulidad de la sentencia recurrida y ordenar que se realice un nuevo juicio. (Sala de Casación Penal. Sentencia Nº 103, de fecha 20-04-2005. Exp. Nº C05-0028).
Por las razones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar Sin Lugar, como en efecto se hace, el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 21-04-2006, por el ciudadano Abogado NELSON MONTIEL SOSA, obrando en su carácter de defensor privado de los jóvenes adultos (se omite), en contra la decisión N° 07-06, de fecha 05-04-2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se sancionara penalmente al joven adulto (se omite) a cinco años de PRIVACIÓN DE LIBERTAD y al joven (se omite), a cumplir cuatro años de PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por considerarlos responsables penalmente en la ejecución del delito de VIOLACIÓN FICTA o PRESUNTA, previsto en el artículo 374, ordinal 1° del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los niños (se omite)A. Y así se declara.
No obstante la declaratoria sin lugar del recurso interpuesto considera necesario esta Corte advertir, que en el presente caso, como en otros que ha conocido esta Sala, se observa que a pesar de que los hechos que se ventilaron ante el Tribunal de Juicio accionado, se produjeron en el mes de noviembre del año 2001, quedando definitivamente colectados todos y cada uno de los elementos necesarios para proceder al formal acto de acusación, en fecha 26-04-2002, no procediendo a ello, sino hasta el 22-10-2004, es decir, dos (02), cinco (05) meses y veintiséis (26) días después, causando ello un gravamen irreparable a los jóvenes adultos sancionados que sólo puede ser atribuido al retardo injustificado del Ministerio Público, ya que si bien para el momento de los hechos los sujetos activos del delito eran adolescentes de 14 y 15 años de edad, en la actualidad, al ser juzgados son adultos, lo cual impide que de una manera óptima se logre la consecución de los fines de las sanciones, establecidas en el artículo 621 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, contradiciendo el espíritu, propósito y razón del Legislador, al crear el Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente, quien debe ser juzgado, conforme a la garantía del debido proceso, establecido en los artículos 49 de la Carta Magna y 546 de la Ley Especial, para lograr además una tutela judicial efectiva. En base a la observación previamente realizada se acuerda remitir copia de la presente decisión a la Fiscalía Superior del Estado Zulia. Y así se declara.
DECISIÓN

Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO: Declara Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano NELSON MONTIEL SOSA, obrando en su carácter de defensor privado de los jóvenes adultos (se omite), en contra la decisión N° 07-06, de fecha 05-04-2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio, Sección Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: Modifica la sentencia, sólo en lo que a la calificación jurídica se refiere, en virtud de ello, señala que el tipo penal aplicable es el de VIOLACIÒN FICTA o PRESUNTA, prevista y sancionada en el artículo 375, numeral 1 del Código Penal Venezolano Vigente para el momento de la perpetración del hecho punible. TERCERO: Se acuerda oficiar a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a objeto de remitirle copia certificada de la presente decisión.
Regístrese la presente decisión, Notifíquese, Publíquese.-
LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. ANALEE RAMIREZ DE ALVAREZ

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

Dra. MINERVA GONZALEZ DE GOW LEE
Ponente

LA SECRETARIA,

Abg. PATRICIA ORDOÑEZ

En la misma fecha, siendo las 12:00 horas del mediodía se registra la anterior decisión en el libro de sentencias definitivas bajo el N° 003-06, quedando notificadas las partes presentes en la Sala de Audiencias de este Tribunal del contenido de la sentencia íntegra. Asimismo se ofició bajo el N° 103-06.

LA SECRETARIA,

Abg. PATRICIA ORDOÑEZ
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Causa N° 1As-247-06