TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL.

Expediente N°: 10.009

Parte Recurrente: El ciudadano Aulo De Jesús Ortigoza González, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.144.362, domiciliado en el Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia.

Apoderado Judicial del Recurrente: El abogado en ejercicio Alberto Osorio Vilchez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.965.183, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el N° 83.049, domiciliado en ésta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

Parte Recurrida: El Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo Estado Zulia.

Motivo: Recurso Contencioso Funcionarial con solicitud de medida cautelar innominada en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-02-05 de fecha 28 de octubre de 2005, suscrita por el Dr. DÁMASO L. DOMINGUEZ S., en su condición de Director General del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo.

Ahora bien, admitido como fue el mencionado recurso de nulidad, pasa este Tribunal a decidir lo peticionado por el recurrente mediante la medida cautelar innominada, a los fines de que se suspenda los efectos del acto objetado, suspensión está de efectos temporales hasta que se decida el fondo del asunto, la cual se traduce en la suspensión de la destitución del querellante.

DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR

Alega el apoderado judicial del recurrente, que el Departamento de Recursos Humanos y la Dirección del Hospital Universitario de Maracaibo en forma conjunta, iniciaron un procedimiento administrativo de destitución contra su mandante, partiendo ab-initio de un falso supuesto en la presunta infracción de cabalgamiento de horario, sin tomar en consideración los argumentos de defensa, que se esgrimieron en el escrito de descargos, así como el establecimiento de situaciones de hecho que falsamente se esgrimen en la irrita motivación del acto impugnado.

Que en fecha 19 de julio de 2005 el Director General del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo, Dr. Dámaso Domínguez mediante oficio N° 330-l/2005-DG solicita a la División de Recursos Humanos de dicho ente, la apertura de un inequívoco procedimiento de destitución, por estar presuntamente incurso su mandante en un cabalgamiento de horario, por tener ocho (08) horas con el Hospital Dr. Adolfo Pons, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y cuatro (04) con el Hospital Universitario de Maracaibo, por estar prestando una comisión de servicios con la debida autorización de la Dirección del Hospital Adolfo Pons, pues la Dirección Administrativa de dicho ente mediante oficio N° D-206-05, permitió el cumplimiento de sus funciones en el horario de 11:00 a.m a 07:00 p.m, dándole cumplimiento a las ocho horas de contratación con el Instituto Venezolano de los Seguiros Sociales.

Señala que el periculum in mora, se materializa en el perjuicio establecido en la falta de competencia del órgano administrativo de primer grado, pues a su mandante se le prohíbe la entrada al Hospital Universitario de Maracaibo a ejercer sus funciones de docente de la Universidad del Zulia, más aún cuando en a propia Resolución impugnada se ha ordenado oficiar al Ministerio Público con la intención de imputarle cargos de carácter penal. En cuanto al fumus bonis iuris, indica que el mismo se encuentra plasmado en la acto administrativo impugnado. Como periculum in damni, indicó que de no suspender los efectos de la providencia impugnada se pueden ocasionar lesiones a su mandante por parte del Hospital Universitario de Maracaibo, dado que dicho ente público ha plasmado en su decisión hechos perjudiciales, dañinos, irritos, impositivos, inconstitucionales e ilegales sólo siendo posible impedirlos mediante el decreto de la cautela solicitada.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al respecto este Superior Tribunal observa que las medidas cautelares en la Jurisdicción Contenciosa administrativa están predestinadas, siempre que se vincule la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo impugnado a conservar el estatus jurídico del recurrente, a los fines de que la efectividad y la ejecución del acto administrativo, envestido del principio de ejecutividad, el cual forma el principio rector que rige los actos administrativos. En consecuencia, para dilatar esos efectos se configura como medida cautelar, es decir, de manera provisional hasta tanto dure el juicio que discute la procedencia o no del acto administrativo, como medio de o mecanismo no para evitar la infructuosidad en la ejecución del fallo a dictarse en la causa, sino para evitar la modificación de la situación jurídica del recurrente en virtud del acto administrativo del cual se pretende su nulidad; aunado a ello, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció lo siguiente: “…Resulta claro que para que proceda la medida de suspensión de efectos es necesario, que el acto impugnado pueda producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación de la sentencia definitiva…”(Sentencia Nº 1411 de fecha 01 de noviembre de 2000, con ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz); es decir, que la finalidad, objetivo y presupuesto de procedencia de determinada Medida Cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo, es el perjuicio irreparable o de difícil reparación que se pueda suscitar en virtud del transcurso del tiempo prolongado del proceso mediante el cual se pretende el acto administrativo.

Del análisis de las actas procesales se desprende que el recurrente invoca lo preceptuado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, determinando con ello los requisitos y fundamentos para la procedencia de toda medida cautelar innominada, Sin embargo, dado el fundamento legal expuesto, es imprescindible el cumplimiento de los requisitos procedimentales que dicha normativa configura, debiendo comprobar y verificar dichos presupuestos para la procedencia de la medida solicitada. En este sentido es preciso señalar el pronunciamiento que hiciera la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 1265 de fecha 02 de octubre de 2000, en la cual quedo sentado el siguiente criterio:
“…De esta manera se ha establecido que para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere el cumplimiento concurrente de tres requisitos establecidos en el artículo 585 y parágrafo 1º del artículo 588, a saber:
1) La “verosimilitud de buen derecho”, conocido comúnmente como “Fumus Bonis Iuris”, constituido por un calculo de probabilidades, según lo decia el maestro Piero Calamandreí, que quien se presente como solicitante sea seriamente, el titular del derecho protegido.
2) En segundo lugar, el peligro de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “ Periculum in Mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución o que no pueda reparar daños materiales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley por conducto de la sentencia de mérito.
3) En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como “Periculum in Damni”, recordando su mas remoto antecedente en la “cautio damni infecti” en los procedimientos pretorianos concebido a modo de las estipulaciones…”

Ahora bien, cabe destacar lo estipulado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo la cual en sentencia Nº 814 de fecha 3 de Mayo de 2001, en la cual se estableció lo siguiente:
“… en efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues solo debe decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sea aplicable al caso concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativo de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:
(…) sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados en un caso concreto.
De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante por el Tribunal de la causa, en caso concreto”…

De la norma transcrita se verifica que evidentemente las medidas cautelares deben estar determinadas a la satisfacción de una pretensión y de un derecho, no determinado como pretensión principal, sino como mecanismo tutelar del Estado en precaver la satisfacción de lo pretendido por el accionante vinculado a la tutela judicial efectiva garantizada como derecho constitucional, en virtud de ello es de impretermitible observancia los efectos de dicha medida solicitada y decretada en el caso concreto, y a su vez verificar que esta sea suficiente, y eficaz para tales efectos; haciendo entrever que si las medidas nominadas establecidas en el ordenamiento jurídico positivo, configuran las predichas circunstancias, se haría necesaria la aplicación de medidas cautelares innominadas para satisfacer la pretensión del accionante, aunado a que el decreto d la medida cautelar nominada conforme al artículo precedente, conllevaría a la satisfacción en sede cautelar de la pretensión y de la acción principal, en esta causa implicando el pronunciamiento sobre el fondo de la demanda subvirtiendo la naturaleza de la medida solicitada.

En este sentido este Superior Tribunal observa, que la parte demandante solicita la suspensión de los efectos del acto administrativo de retiro a través de la medida cautelar innominada, sin que en modo alguno el pronunciamiento realizado por este Tribunal constituya un adelanto de la sentencia de fondo a dictarse, sin pretender acaparar los mismos efectos del acto definitivo; y en todo caso, se debe verificar los efectos que dicha medida provee, para la sentencia definitiva, salvaguardando la situación jurídica y el status quo del recurrente hasta tanto haya sentencia de mérito en esta causa.
En este sentido, se entiende que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas están determinados de la siguiente forma: El fumus boni iuris, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción o verosimilitud de que quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario; el cual en el caso sub examine estima esta Juzgadora que no se encuentra plenamente demostrado, por cuanto hacer un pronunciamiento acerca de su procedencia implicaría un pronunciamiento al fondo de la presente causa.

En consecuencia, examinados los argumentos traídos por la parte que solicitó la medida cautelar de amparo, considera esta Sentenciadora que tal medida cautelar solicitada no sería procedente atorgarla sin encuadrar los supuestos de hecho dentro de un análisis legal del acto administrativo recurrido, lo cual implicaría un pronunciamiento sobre el fondo del recurso contencioso administrativo de anulación incoado; en razón de ello hace concluir forzosamente a esta Juzgadora la improcedencia de la Medida Cautelar Innominada solicitada por el recurrente. Así se decide.

DISPOSITIVO
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN OCCIDENTAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

Primero: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el abogado ALBERTO OSORIO VILCHEZ, actuando en condición de apoderado judicial del ciudadano AULO DE JESÚS ORTIGOZA, en contra del acto administrativo contenido en la Resolución N° DG-02-05 de fecha 28 de octubre de 2005, suscrita por el Dr. DÁMASO L. DOMINGUEZ S., en su condición de Director General del Servicio Autónomo Hospital Universitario de Maracaibo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION OCCIDENTAL, en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 195º de la Independencia y 147º de la Federación.-
LA JUEZ,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
EL SECRETARIO,

ABOG. GASTON GONZALEZ URDANETA.

En la misma fecha y siendo las tres y veinte minutos de tarde (01:05 a.m.) se publicó el anterior fallo.

EL SECRETARIO,

ABOG. GASTON GONZALEZ URDANETA.

Exp. Nº 10.009.
GUM/GGU.-