TSJ Regiones - Decisión

Se inicia la presente causa por demanda incoada por la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO LA SAGRADA FAMILIA C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de marzo de 1991, anotado bajo el No. 32, Tomo 12-A, contra la sociedad mercantil PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS C.A. (PREME) constituida ante Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 21 de Octubre de 2002, bajo el No. 36, Tomo 44-A.

En fecha Veintisiete (27) de Marzo de 2006, la representación judicial de la parte actora abogado Eugenio Acosta Urdaneta, presentó escrito solicitando se decrete medida de Embargo Preventivo sobre bienes de la parte demandada, medida ésta que fue decretada en fecha 29 de Marzo de 2006, librándose en la misma fecha el respectivo despacho de comisión para la ejecución de la misma.

Posteriormente en escrito de fecha diez (10) de abril de 2006, el abogado en ejercicio IVÁN CARRUYO MÁRQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 7446, en representación de la demandada sociedad mercantil PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS C.A. (PREME), realizó oposición a la medida preventiva de embargo decretada.

Abierto ope legis el lapso probatorio establecido en el Código de Procedimiento Civil, ambas partes presentaron escritos de promoción de pruebas y sustanciada la incidencia, la misma se encuentra en estado de sentencia, la cual pasa a ser dictada por este Tribunal, bajo las siguientes estimaciones:

TEMPESTIVIDAD DE LA OPOSICIÓN

Realizada la oposición a la medida conforme lo establece el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, corresponde establecer si la parte demandada formuló la misma en tiempo oportuno, tal como lo prevé el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dice:

” Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a la citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

Al respecto, el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, observa que una vez admitido el presente juicio, comparece el día siete (7) de abril de 2006, el abogado en ejercicio IVÁN CARRUYO MÁRQUEZ en representación de la demandada sociedad mercantil PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS C.A. (PREME), a darse por citado. Igualmente consta que en fecha 10 de abril de 2006 presentó escrito de oposición a la medida, y siendo que la misma fue efectuada dentro de los tres días que dispone el Artículo 602, es decir, a partir del día 07 de abril de 2006 transcurrieron los días de despacho 10, 11 y 17 de abril, es por lo que se declara tempestiva la oposición en estudio. Así se establece.

FUNDAMENTOS DE LA OPOSICION
Los argumentos del representante judicial de la parte demandada, a fin de sustentar la oposición a la medida preventiva de embargo decretada en autos, fueron los siguientes:

“ILEGALIDAD DEL DECRETO CAUTELAR DICTADO POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 29 DE MARZO DE 2006 POR VIOLAR DERECHOS CONSTITUCIONALES Y SUBVERTIR EL ORDEN LÓGICO PROCESAL: que el decreto cautelar dictado en fecha 29 de marzo de 2006, viola a PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS, C.A., (PREME C.A.) derechos constitucionales, como son: el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela jurídica efectiva, consagrados en los Artículos 24, 26, 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también se violó el primer aparte del Artículo 1.099 del Código de Comercio por mala aplicación, y por vía de consecuencia, se violaron los Artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil…que el Juzgador de esta instancia, ha podido decretar la medida de embargo preventiva solicitada, siempre y cuando de actas se desprenda que el solicitante cumpliera con demostrar en prima facie la celeridad o urgencia que requiere en su primer aparte la disposición mercantil transcrita. Empero, de actas lo que se observa es que el solicitante de la medida en sede mercantil no alegó y mucho menos probó la urgencia o celeridad exigida por el ex artículo 1.099, por lo que la omisión del alegato y del incumplimiento de tan obligatorio requisito, ha debido constituir motivo suficiente para que el Juzgador no decretara la medida solicitada, salvo que el solicitante, hubiese afianzado y hubiese comprobado solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo…omissis… que dado que el Código de Comercio en su artículo 1.099, sólo exige la prueba de urgencia, de la celeridad, cuando se trate de una medida preventiva de las contempladas en esa disposición; pero fuera de esos casos, se aplican las disposiciones del Código de Procedimiento Civil como lo ordena al Artículo 1.000 del Código de Comercio.”

“ILEGALIDAD DEL DECRETO CAUTELAR DICTADO POR ESTE TRIBUNAL EN FECHA 29 DE MARZO DE 2006 POR INCUMPLIMIENTO DEL FUMUS BONIS IURIS Y EL FUMUS PERICULUM IN MORA: que no se observa que la parte actora haya dado cumplimiento con los requisitos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son: el FUMUS BONI IURIS y el FUMUS PERICULUM IN MORA, en forma concurrente o concomitantes, necesarios para que se dé la procedibilidad del decreto de la medida típica solicitada en esta causa, …omissis.. que se puede observar de actas, que la parte actora con su libelo de demanda acompañó una serie de instrumentos en copias simples que carecen de todo valor probatorio, ya que ninguno de esos instrumentos se encuentran suscritos por el representante legal de la parte actora, y menos se encuentran firmadas ni aceptadas por la parte demandada, que hubiesen podido llevar al ánimo del Juzgador la convicción de …omissis… que el Tribunal apreció erróneamente los instrumentos acompañados con la libelo de demanda, como facturas, lo cual no se ajusta a lo prescrito en el Artículo 124 del Código de Comercio…. Que no pueden ser consideradas como facturas, como lo establece el Código de Comercio, por cuanto no están aceptadas ninguna de ellas por la demandada PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS, C.A., (PREME, CA.). …omissis… como tampoco son acreedores de los efectos del Artículo 147 del Código de Comercio, ya que estas disposiciones solamente son aplicables a los instrumentos considerados como facturas... que tampoco reúnen la categoría de instrumentos privados conforme a lo establecido en los Artículos 1.363 y 1.368 del Código Civil, ya que no están firmados en forma original por la parte actora ni por la parte demandada; de lo cual se traduce irremediablemente que los mismos no tienen ningún valor probatorio en esta causa... que dichos instrumentos tampoco cumplen con los requisitos del Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues no se trata de copias fotostáticas o copias simples de instrumentos públicos, ni privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en consideración a lo cual dichos instrumentos son inoponibles a la demandada …. no pueden arrojar bajo ningún concepto presunción grave del derecho que reclama la parte actora, por lo que el Tribunal no ha debido dar por cumplido el requisito del fumus boni iuris…omissis…finalmente IMPUGNÓ todos y cada uno de los instrumentos acompañados por la parte actora con su escrito libelar, por no emanar de la demandada, desconociendo en su contenido dicha instrumental.
...que la parte solicitante en sede cautelar tampoco alegó ni fundamentó y menos probó el requisito exigido en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como es el FUMUS PERICULUM IN MORA…omissis…dada la afirmación del solicitante de que el capital social de la demandada es de Bs.3.000.000, como ciertamente se evidencia de la copia simple del Acta Constitutiva de la demandada pero hizo incurrir a este Juzgado en error de apreciación, determinante en el dispositivo de su fallo, al considerar como cierto los hechos esgrimidos por el solicitante para concluir que la capacidad económica de la demandada constituye un elemento indiciario generador de presunción grave suficiente para emitir el decreto cautelar que se requiere... que el solicitante no informó al Juzgador la existencia y celebración de dos Actas de Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas de la sociedad mercantil PREVENCIONES DE EMERGENCIAS, C.A., (PREME, C.A.), la primera celebrada en fecha 28 de noviembre de 2002, inserta en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de enero de 2004, bajo el N°.04, Tomo 6-A, donde se aumentó el capital social de la empresa a la cantidad de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.177.000.000) para un total general de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs180.000.000); y la segunda celebrada en fecha 28 de enero de 2004, inserta en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de enero de 2004, bajó el N°.10, Tomo 6-A, donde se evidencia el aumento del capital social de la empresa de la cantidad de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.180.000.000), a la cantidad total de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.300.000.000) lo cual refleja un aumento de Bs.120.000.000 y lo que evidencia que para la oportunidad cuando la actora solicitó la medida cautelar, la demandada tenía y tiene un capital social de Bs.300.000.000, que superan en exceso al monto litigado, lo que determina una capacidad económica suficiente como para responderle la supuesta reclamación de la parte actora; y en vista de ello, no solamente se aprecia la capacidad económica o solvencia económica sino que también goza de suficiente solvencia moral en el ámbito de sus relaciones y de su trabajo…”

Conforme a lo antes trascrito, solicita la representación judicial de la parte demandada se proceda a revocar el decreto de fecha 29 de marzo de 2006, y suspenda la medida de embargo preventivo decretada sobre bienes muebles de la parte demandada.

PRUEBAS DE LAS PARTES. VALORACIÓN.
PRUEBAS DE LA ACTORA

Invoca el mérito favorable de las actas procesales que conforman el expediente, además del principio de comunidad de la prueba.

Asimismo promovió Prueba de Informes, en cuanto:

- Se oficie a la sociedad mercantil MAERSK DRILLING; 2) sociedad mercantil Tricomar, C.A.; 3) La sociedad mercantil Meinca; 4) La sociedad mercantil Elinca; 5) Colegio de Ingenieros del Estado Zulia; 6) Al Instituto Municipal de Policía de Maracaibo (Polimaracaibo); 7) Instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros del Municipio Maracaibo (IMTCUMA), a fin que informen si la sociedad mercantil Prevención de Emergencias Médicas C.A. (PREME), les prestó servicio en los años 2004 y 2005; en caso afirmativo, informe la existencia de algún convenio o contrato de servicio, remitiendo copia del mismo a este Despacho, y cuales eran los centros de salud o clínicas que suministraban los servicios derivados de este contrato en el Estado Zulia, con la identificación de todas las personas naturales beneficiarias parar ese período.

Al respecto este Tribunal observa, que si bien dicha prueba fue admitida en la oportunidad legal correspondiente, no consta de actas su respectiva evacuación, lo que imposibilita a este Juzgador emitir pronunciamiento alguno sobre la mencionada prueba. Así se establece.-

- Se oficie a los Bancos Mercantil y Banco Occidental de Descuento S.A., a fin de que informen si la sociedad mercantil Prevención de Emergencias Médicas C.A. (PREME), presenta cuentas en esas instituciones, así como su saldo hasta la fecha, y si ha presentado sobregiros o préstamos pendientes con indicación del monto en cada caso.

Nuevamente se observa, que si bien dicha prueba fue admitida en la oportunidad legal correspondiente, pero no consta de actas la evacuación de la misma, lo que imposibilita a este Juzgador emitir pronunciamiento alguno sobre la mencionada prueba. Así se establece.-

Como prueba instrumental, promovió los siguientes documentos:

- Copia simple del libelo de demanda por Cumplimiento de Contrato y Cobro de bolívares, instaurado por los ciudadanos Alexandra Camba Pérez y Enzo Rios Lugo contra Prevención de Emergencias C.A. (PREME, C.A.)
- Copias simple constante de 32 folios útiles, del expediente No. 41.077 que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contentivo de la demanda intentada por la sociedad mercantil Policlínica Maracaibo contra la sociedad mercantil demandada en este proceso.
- Copias simples fotostáticas constante de treinta y dos (32) folios útiles, que corresponden al expediente mercantil de la demandada llevado por el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Con respecto a dichas pruebas, por cuanto fueron impugnadas por la representación judicial de la parte demandada, en fecha 26 de abril de 2006, folio No. 166, y al no ser ratificadas en este juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, es imperativo desecharlas. Así se establece.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Invoca el principio de comunidad de la prueba.

Asimismo, promovió las siguientes documentales:

- Solicitud de la medida cautelar suscrita por el apoderado actor de fecha 27 de marzo de 2006, que corre en los folio 1 al 2 de la presente pieza de medida.
- Decreto de la medida cautelar dictada por este Tribunal en fecha 29 de marzo de 2006, que corre en los folio 3 al 6 de la presente pieza de medida.
- Escrito de oposición de parte presentado en nombre de su mandante, en fecha 10 de abril de 2006, que corre en los folio 34 al 40 de la presente pieza de medida.

Con respecto a dichas documentales, este Juzgador observa que las mismas están referidas a documentales y actos que forman parte de las actas procesales que conforman el presente expediente, en las cuales tanto la parte actora como demandada señalan sus respectivas pretensiones y defensas en el presente procedimiento cautelar, ahora bien, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que los escritos donde las partes señalan sus respectivas pretensiones y defensas no son objeto de prueba, y menos aún la decisión objeto de la oposición la cual este Juzgador está obligado a analizar, en consecuencia y visto que el demandado promueve documentales y actos que conforman este expediente, las cuales no son objeto de prueba, este Juzgador desecha la promoción de las mismas. Así se establece.

Además promueve las siguientes documentales:

- Copia simple del Acta Constitutiva de la sociedad mercantil Prevención de Emergencias C.A. (PREME, C.A.).
- Copia certificada de dos actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil Prevención de Emergencias C.A. (PREME, C.A.), la primera celebrada en fecha 28 de noviembre de 2002, y la segunda de fecha 28 de enero de 2004.
- Copia certificada del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista de la empresa Prevención de Emergencias C.A. (PREME, C.A.) celebrada en fecha 17 de abril de 2006.

A tales efectos, observando el Tribunal que dichas copias no fueron impugnadas de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se acogen en su valor probatorio en todo cuanto de las mismas se evidencien y contribuyan en el esclarecimiento de los hechos discutidos en la presente incidencia. Así se establece.

- Balance General y Estados Financieros de la sociedad mercantil Prevención de Emergencias C.A. (PREME, C.A.), correspondiente al ejercicio económico al 31 de diciembre de 2004, elaborado por la firma mercantil Rivera Nava & Asociados, Contadores Públicos.
- Balance General de la sociedad mercantil demandada, correspondiente al ejercicio económico al 31 de diciembre de 2005, visado por la licenciada Mayela Nava.

Sobre estos medios probatorios cabe destacar, que siendo que dichos documentos emanan de terceros los cuales no forman parte en este juicio, ni causante de los mismos, correspondía al promovente ratificarlos de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber dado cumplimiento a dicha disposición, es imperativo desechar las referidas pruebas. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

Valoradas las pruebas presentadas, este Tribunal a fin de solucionar la incidencia planteada pasa a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto a la impugnación realizada por el representante judicial de la parte demandada, sobre los instrumentos acompañados por la parte actora en su escrito libelar, en cuanto a la calificación jurídica dada a los mismos de facturas aceptadas, debe acotar este Juzgador que dichas defensas constituyen materia de fondo de la causa principal, las cuales deberán ser opuestas y decididas en la oportunidad legal correspondiente, y no pueden ser consideradas defensas en la presente incidencia cautelar. Así se establece.

En síntesis, la litis incidental cautelar ha quedado trabada mediante la posición formulada por la parte demandada fundada en la ilegalidad del decreto cautelar dictado por este Tribunal en fecha 29 de marzo de 2006, ilegalidad que se encuentra soportada sobre la base argumentativa de dos razones: la falta de alegación y probación por la parte actora del requisito de urgencia y celeridad establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, y en el incumplimiento de la presunción del buen derecho y el peligro en la mora, y por otro lado, la posición de la parte actora en insistir en el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil

Las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, la efectividad del proceso jurisdiccional.

Ahora bien, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia No. 2643 del 01 de Octubre de 2003, con ponencia del magistrado Antonio J. García García, manifestó lo siguiente, y cito:

“...en el caso de las medidas cautelares, éstas pueden ser modificadas o revocadas en cualquier momento mediante una decisión interlocutoria ejecutable de inmediato, cuando el juez estime que ha cambiado el estado de las cosas que permitió su decreto. Dada la característica de autonomía y “variabilidad” de dichas medidas y en vista de que a las mismas es aplicable la cláusula “rebuc sic stantibus”.

De allí, que el Tribunal en forma sumaria estudie prime facie, el pedimento cautelar presentado por la parte actora, basándose únicamente en las pruebas presentadas por la misma; no obstante, una vez citada la parte demandada, y ejercido su derecho a la defensa a través de la oposición a la medida cautelar decretada, con el respectivo contradictorio en virtud de la incidencia surgida, debe este Tribunal en forma mas sosegada y conforme a las pruebas presentadas, extender su análisis y revisar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que a la letra dispone:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”

No obstante, debe el Tribunal aclarar que si bien el pedimento cautelar fue realizado conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio, ello no implica que no se deban estudiar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como norma supletoria conforme al Código de Comercio, tal como lo ha aceptado la doctrina y jurisprudencia nacional, y a los efectos observa:

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Isbelia Peréz de Caballero, en fecha veintiuno (21) de junio de dos mil cinco, señala, y cito:

“Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, …omissis…
De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ( “periculum in mora”).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente:
...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.
...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir.

a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. de Proc. Civ., cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...
b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo...
c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de la Sala).
De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa:
“...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (Negrillas de la Sala).
Por su parte, el autor Ricardo Henríquez La Roche señala:
“…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300).(Negritas de la Sala).
La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.
De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.
…Omissis…
En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.
Como puede observarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el Juez “podrá” decretar las medidas nominadas o típicas, en aquellos casos en los que durante la pendencia de un juicio, considere cumplidos los extremos exigidos por el artículo 585 eiusdem, es decir, cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). (Caso: Joseph Dergham Akra, contra Mercedes Mariñez de Ventura y Manuel Ventura Rujano)...”. (Negritas de la sentencia).
…omissis…
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”)”.

Así las cosas, con respecto al primer requisito, referido a que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), el Tribunal de la revisión efectuada a las actas procesales, prima facie determinó que se había cumplido el mismo, evaluándolo de la copia simple del acta constitutiva de la sociedad mercantil PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS C.A. (PREME), con el cual evidenció que el capital suscrito por la mencionada empresa era por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000,00), y al considerar que la suma reclamada ascendía a la cantidad de CIENTO UN MILLÓN SEISCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES (Bs. 101.613.622,00), ésta constituía una suma elevada que al ser asumida por la demandada, con lo cual tal obligación representaba un compromiso muy superior a su capacidad económica, entendiendo por ello que no solo la capacidad económica o solvencia económica, podía determinarse como elementos presuntivos que denotaban la capacidad de una empresa mercantil para responder ante las obligaciones contraídas, sino que además la solvencia moral entraba en orden de importancia, circunstancias que al unísono eran necesarias razonarlas para denotar que la demandada pudiera responder por sus obligaciones, adquiridas durante el despliegue de su actividad comercial.

Ahora bien, aprecia este Juzgador de las pruebas presentadas por la representación judicial de la parte demandada opositora, en especial de las copias certificadas de las Actas de Asamblea General Extraordinarias de fechas 28 de Noviembre de 2002 y 28 de enero de 2004, de la sociedad mercantil PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS C.A. (PREME, C.A.), inscritas ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que en la primera de las mismas se acordó el aumento del capital social de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 177.000.000,00), para un total de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 180.000.000,00), y en la segunda se aprecia el aumento del capital de CIENTO OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 180.000.000,00) a TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), indicio suficiente para este Juzgador con los elementos aportados a las actas, de que dicha empresa ciertamente cuenta con un capital social medianamente significativo, que la reputa -para los hechos discutidos en esta incidencia cautelar- como una empresa con capacidad financiera estimable para poder honrar los eventuales compromisos que adquiera en el mundo comercial frente a sus acreedores, y comprensiblemente para el caso de marras donde la expectativa de derecho crediticio está identificado por el accionante en la suma de CIENTO UN MILLÓN SEISCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES (Bs. 101.613.622,00).

A la par de lo acotado, corresponde reparar, que inicialmente dadas las circunstancias primigenias que determinaron la producción del decreto cautelar, conforme el elenco probatorio exhibido por el solicitante de la medida, ello provocó en la mente de este Juzgador fuerte desconfianza en la capacidad financiera de la demandada y por ende en la incierta posibilidad de liquidez, uniendo a su vez la susceptible capacidad moral de la demandada; pero en fuerza de las probanzas traídas a los autos por la propia demandada opositora, contradictoras de los débiles elementos justificantes de la actora, imprimen una diferente visión de la situación explanada en la fase primaria cautelar y transforman la apreciación de este Juzgador para admitir que las razones sopesadas para dar vigencia al requisito cardinal del peligro en la mora han perdido fuerza que anulan la instrumentalidad de la medida sostenida en la ya referida falta de capacidad económica y moral de la demandada.

Con estas apreciaciones, queda sencillamente sentado que encontrando este Sentenciador en esta fase del proceso que el presupuesto del peligro en la mora se ha disipado para esta oportunidad, siendo elemental advertir que el estado de las circunstancias que permitieron el decreto de la medida preventiva cambió sustancialmente, y dado que la parte actora no aportó pruebas contundentes que hicieran mantener la presunción del peligro en la mora que había nacido para este Juzgador y en especial en la base del hecho sobre la cual fuera dictada en principio, en consecuencia, al ser éste un requisito esencial para mantener vigente la medida preventiva decretada, este Tribunal debe declarar procedente la oposición a la medida de embargo preventivo decretada en la presente causa.. Así se establece.

Decidido lo anterior y encontrando que el alegato supra analizado, facilitado por la parte opositora, fue a su vez eslabonado con otras reclamaciones tendientes a descalificar el decreto cautelar, entre las cuales destaca la violación de sus derechos fundamentales por mala aplicación del artículo 1099 del Código de Comercio atribuyendo a este Organo Jurisdiccional subversión del orden lógico y procesal para la sustanciación y decreto de la medida cautelar, ya que debió decretar la medida pero con evidente justificación o demostración de la celeridad o urgencia que requiere el expresado artículo 1099, en tal sentido resulta palpable que tal argumento adolece de toda sustentación posible, ya que de una lectura mesurada y sensata del decreto cautelar en forma alguna se puede determinar que de manera expresa este Juzgador haya hecho aplicación de la norma que refiere el opositor, muy por el contrario el argumento jurídico y línea o base de valoración de los elementos aportados por la actora para la justificación de dicho decreto se circunscribió a la comprobación del cumplimiento de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Sin mayores extensiones sobre el asunto postulado y habiendo prosperado antecedentemente la denuncia de la falta del peligro en la mora para el mantenimiento de la medida enervada, este Tribunal desestima por infundada la reclamación en esta oportunidad examinada. Así se declara.

Igualmente considera este Juzgador inoficioso continuar examinando los demás argumentos impugnativos aportados por la parte demandada opositora, por virtud de la capital importancia de las consecuencias sobrevenidas por la procedibilidad de su oposición ya proclamada. Así se establece.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

A) CON LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO decretada en la presente causa, formulada por la parte demandada sociedad mercantil PREVENCIÓN DE EMERGENCIAS C.A. (PREME, C.A.), en el presente juicio de COBRO DE BOLIVARES intentado por la sociedad mercantil CENTRO CLÍNICO LA SAGRADA FAMILIA C.A.
B) SE REVOCA LA MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DECRETADA EN FECHA 29 DE MARZO DE 2006.
C) SE CONDENA EN COSTAS a la parte actora de autos por haber sido vencida totalmente en esta incidencia.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión a los fines legales previstos en los Ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez

Abog. Adán Vivas Santaella

La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini

En la misma fecha anterior, siendo la una de la una y cuarenta minutos de la tarde (1:40m) previo el anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,