TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01- L - 2005- 001011
SENTENCIA DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

DEMANDANTE: CAROLINA DEL CARMEN BRICEÑO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.868.933, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.
APODERADOS: Ciudadanos LUIS BASTIDAS DE LEÓN Y ALBERTO GÓMEZ MOLINA, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 51.988 y 48.417, respectivamente.
DEMANDADA: INVERSIONES COSTIMAR, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de junio de 2001, anotado bajo el Nro. 26, Tomo 33-A.
APODERADOS: Ciudadanos LUIS FEREIRA MOLERO, DAVID FERNÁNDEZ, CARLOS MALAVE, JOANDERS HERNÁNDEZ, NANCY FERRER, ALEJANDRO FEREIRA, Y MARCY VILCHEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847 y 113.446, respectivamente.

ANTECEDENTES

Se dio inicio al presente asunto mediante demanda, recibida en fecha 21-06-2005, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral, y posteriormente, distribuida al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual la admitió en fecha 27-06-2005.

Agotada la fase de sustanciación en el proceso que nos ocupa, se evidencia de autos que fue celebrada la respectiva audiencia preliminar y tres (03) prolongaciones de la misma, a los fines de agotar la correspondiente fase de medicación, por lo que dándose por concluida ésta última en fecha 07-01-2006, el Juzgado correspondiente, cumplió con agregar las pruebas promovidas por las partes, remitiendo la presente causa, cuyo conocimiento le correspondió por distribución a este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió y el dio entrada en fecha 01-03-2006.

En este estado, una vez constatado que la contestación de la demandada se hiciese en forma oportuna, esto es, en fecha 15-02-06, el Tribunal procedió a verificar la legalidad y pertinencia de las pruebas aportadas por las partes, así como a fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de conformidad con el artículo 75 y el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE ACTORA

El actor sostuvo su acción sobre la base de los siguientes argumentos:
1.- Alegó que en fecha 06 de noviembre de 2001, comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada, hasta el día 09 de enero de 2005, fecha en la cual renunció.
2.- Que en el cargo que venía desempeñando era el de azafata, con un horario de trabajo de 5:30 p.m. a 2:00 a.m., de lunes a viernes, y los sábados y los domingos con un horario de trabajo de 1:00 p.m. hasta las 11:00 p.m., devengando como último salario mensual la cantidad de Bs. 296.525.
3.- Que su tiempo de servicios fue de tres años y dos meses ininterrumpidos.
4.- Alegó que durante el tiempo que duró su relación laboral, nunca se le canceló el salario real que le pertenecía, es decir, el salario mínimo.
5.- Manifestó que de acuerdo al horario de trabajo alegado, le correspondían cuatro (04) horas de bono nocturno, los cuales nunca le fueron cancelados.
6.- Que durante el tiempo que duró su relación laboral, trabajó todos los domingos y que nunca le fue otorgado el día compensatorio adicional que establece la Ley Orgánica del Trabajo.
7.- Que además de su salario le era cancelado mensualmente una cantidad de dinero por puntos (porcentaje) y además percibía propinas, los cuales estima para efectos de su salario integral. Reclama los conceptos de antigüedad desde la fecha 06-11-01 hasta la fecha 09-12-05, por lo que señala 15 días a razón de Bs. 19.516 de salario integral, 62 días a razón de Bs. 21.084, 64 días a razón de Bs. 25.910, 40 días a razón de Bs. 23.361. De igual forma reclama los conceptos de vacaciones vencidas no canceladas, y bono vacacional, utilidades del año 2004, diferencia de salarios de los años 2001, 2002, 2003 y 2004; el concepto de bono nocturno, e intereses sobre prestaciones sociales.
8.- Finalmente, demanda la cantidad total de Bs. 12.827.661,oo.

FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA

La accionada dio contestación a la demanda en los siguientes términos:
1.- Admite la existencia de la relación de trabajo con la demandante, y que inició sus laborales el día 06 de noviembre de 2001.
2.- Que el día 28 de diciembre del año 2004, la demandante le presentó a la empresa la carta de renuncia, dándole el preaviso legal que en su caso era de 30 días, pero en verdad prestó sus servicios efectivamente hasta el día 09 de enero de 2005, fecha en la cual dejó de trabajar, por lo que aduce la accionada, que la misma tiene el derecho a descontarle los días de preaviso no trabajado, es dcir, 18 días de salario porque el preaviso otorgado legalmente debía ser de 30 días.
3.- Negó que la demandante le prestara sus servicios a su representada realizando las labores de azafata, indicando que la trabajadora realizó trabajos de bartender y entre otras cosas era la encargada de prepararle y entregarle tragos de licor en vasos o copas a los mesoneros para que fuesen llevados a los clientes ubicados en las diferentes mesas del local.
4.- Negó que la trabajadora trabajara los días lunes en el horario alegado, dejando claro que dicho día era el asignado para el descanso semanal de la trabajadora.
5.- Que las jornadas de trabajo que realizó el demandante fueron los días martes, miércoles y viernes por siete horas, con una jornada mixta, y estaba obligada a trabajar 7 horas y media, por cuanto su horario fue en esos días de 11:00 a.m. a 3:00 a.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m.. Que los días sábados trabajó de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. y de 9:00 p.m. a 12:00 p.m., es decir, 8 horas de trabajo.
Que los días domingos de 12:00 m. a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m., es decir, de 7 horas. Que esto hace un total de 42 horas semanales, que están dentro de los parámetros legales, ya que, la trabajadora diariamente disfrutaba de media hora para reposo y comida ordenada por el artículo 205 de la Ley Orgánica del Trabajo (LOT)., y que dicha media hora no es computable dentro de la jornada de trabajo de conformidad con el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo.
6.- Que los artículos 211 y 212 de la LOT señalan cuáles son los días de descanso y cuáles son los días feriados. Que si bien la norma general es que los trabajadores de Venezuela deben descansar los días domingos, el artículo 213 de la misma ley, trae excepciones de carácter técnico, por razones de interés público y por circunstancias eventuales. Que el artículo 115, literal G, se encuentran cuáles son los patronos que pueden laborar en un día domingos entre los cuales están los restaurantes, lo que trae como consecuencia, que la demandante estaba obligada a trabajar los días domingos como día normal de trabajo siempre y cuando la empresa en una semana le otorgara cualquier otro día como día de descanso, aclarando que ella descansaba los días lunes.
7.- Negó el último salario mensual alegado por la parte demandante, de Bs. 296.525,oo, invocando que su último salario básico mensual fue la cantidad de Bs. 321.235,20, es decir, la cantidad de Bs. 10.707,80 diario, y su último salario integral tomando en cuenta la alícuota de las utilidades y la alícuota del bono vacacional más el bono nocturno, fue de Bs. 454.372,19.
8.- Que la demandante se contradice cuando dice que su contrato terminó el día 09 de diciembre de 2004, caso en el cual sin lugar a dudas la acción estuviese prescrita, por cuanto en verdad, su contrato terminó el 09 de enero de 2005, fecha en la cual presentó su renuncia.
9.- Niega el alegato referido a que a la demandante nunca se le pagara su salario real, invocando que en legislación venezolana no se contempla el concepto de salario real.
10.- Que la empresa demandada y la demandante convinieron por escrito la cancelación de 30 días de utilidades, por lo que rechazan cualquier elemento adicional al respecto.
11.- En cuanto al bono nocturno, señala la demandada que niega que la demandante sea o se haya podido haber hecho acreedora de este concepto, porque la empresa se lo canceló.
12.- Negó la diferencia por el salario mínimo y que la empresa le manifestara que se lo cancelaría a la finalización de la relación laboral, alegando que mensualmente la demandante siempre cobró los otros elementos salariales que devengaba cuando se hacía acreedora de los mismos.
13.- Que la demandante siempre devengó el salario mínimo nacional, especificando cada uno de los mismos. Que el artículo 133 de la LOT establece la naturaleza jurídica del salario de las propinas y porcentajes en los sitios donde se acostumbre disfrutar de este beneficio. Que la empresa con la finalidad de garantizarle equitativamente a sus trabajadores una cantidad fija y mensual aún cuando no hubiese propina en el respectivo mes, o no hubiese porcentaje convino en cancelarle mensualmente a la demandante Bs. 30.000,oo por porcentaje y Bs. 20.000,oo por concepto de propinas, sin tomar en cuenta el riesgo de no producirse tales beneficios en el mes, pero tomando en cuenta el número de la cantidad de trabajadores que le presten servicios a la empresa y que tienen derecho a ese beneficio. Que consta en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, que la demandante devengó mensualmente la cantidad de Bs. 30.000,oo por concepto de porcentaje y la cantidad de Bs. 20.000, por concepto de propina, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 134 de la LOT, por lo que la empresa le cancelaba estos concepto hubiese o no el porcentaje o las propinas.
14.- Sobre el adelanto sobre prestaciones sociales puede indicarse que la demandante le solicitó a la empresa mediante préstamos varios adelantos de prestaciones sociales, uno de Bs. 13.535,20, uno de Bs. 300.000,oo, uno de Bs. 400.000,oo, otro de Bs. 400.000, y otro de 500.000,oo, lo que hace un total de Bs. 1.393.535,20, que fueron deducidos de sus prestaciones sociales.
15.- Alega como defensa el pago del concepto de antigüedad y los intereses de prestaciones sociales, tomando en cuenta los referidos adelantos.
16.- Sobre el momento a ser cancelado por la terminación del contrato de trabajo, se indica, que para dicho momento la empresa sólo adeudaba la cantidad de Bs. 243.798,96, y que sólo le correspondían a la trabajadores por intereses de prestaciones sociales acumulados la cantidad de Bs. 33.522, 36.
17.- Alegan que la empresa le alega le adeuda los conceptos de prestación de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades correspondientes al año 2004, utilidades fraccionadas al mes de diciembre del año 2004, a lo que hay que deducirle el preaviso del artículo 104 de la LOT, la cantidad de Bs. 1.393.535,20 y la cantidad de Bs. 28.650,oo por concepto de seguro corporativo, por lo que al total de la liquidación de Bs. 1.878.024,52, debe deducírsele Bs. 1.634.226,66, quedando un saldo a favor de Bs. 243.798,95.
18.- Por último, niegan que la demandada adeude el total de lo demandado de Bs. 12.827.661,oo.

Así las cosas, el Tribunal pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, cumpliendo con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA
Y VALORACIÓN PROBATORIA

Sustanciado conforme a derecho el presente asunto, y siendo que en el acto de la audiencia oral y pública de juicio para dictar el dispositivo, de fecha 04-05-2006, el Tribunal declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN, en contra de la sociedad mercantil INVERSIONES COSTIMAR C.A. por concepto de Prestaciones Sociales, es por lo que este Sentenciador pudo percatarse de los hechos controvertidos en este procedimiento, identificados a los fines de aplicar el régimen de distribución de la carga probatoria, en conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem, así como la doctrina jurisprudencial vigente.

De manera que, tal como se evidencia del escrito de la contestación de la demanda, y de acuerdo a lo expresado por la accionada a través de sus apoderados judiciales en el respectivo acto de la audiencia oral y pública de juicio, ha quedado admitida la existencia de la relación de trabajo, la fecha de ingreso, fecha de egreso, tiempo de servicios y la forma de terminación de la relación de trabajo (renuncia). De manera pues, que este Jurisdicente observa que la controversia planteada en este procedimiento, se limita a los siguientes hechos: 1.- El cargo desempeñado, 2.- El tiempo de jornada y el horario de trabajo, 2.- El hecho del trabajo el día domingo y el pago de dicho día como feriado, 3.- Los salarios alegados, y 4.- Los conceptos y cantidades demandadas.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, este Juzgador estima necesario valorar las pruebas aportadas por las partes, a los fines de precisar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Sobre las pruebas de la parte demandante especificadas en su escrito de promoción, este operador de justicia considera:

1.- En cuanto al primer particular, referido a PRUEBAS DOCUMENTALES:
Sobre certificado de incapacidad expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 08-05 y 30-05-2004, que riela a los folios 36 y 37 del expediente, puede señalarse que dicha documental no aporta elemento probatorio alguno en relación a los hechos controvertidos, por lo que el Tribunal declara la declara inoficiosa su valoración. Así se decide.

2.- En cuanto al segundo particular, referido a PRUEBA DE INFORMES, requerida mediante oficio del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES – CAJA REGIONAL, se indica que no consta en actas resultas pertinentes a esta prueba, por lo que el Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir opinión respecto de la misma. Así se decide.

3.- En cuanto al tercer particular referido a PRUEBAS TESTIMONIALES, de los siguientes ciudadanos: LUIS ALBERTO HARRINGTON, ARMANDO ALONSO TUA PEÑA, VICTOR HUGO CANTILLO, RICARDO FUENMAYOR GALICIA, GEISY TERÁN, GLORIA MERCEDES RANGEL, MARÍA MAGDALENA ACUERERO, GALSY DE MALDONADO, ANDREÍNA HERNÁNDEZ, JORGE BALLESTEROS, BERNARDO CONTRERAS, Y EVELIN MAVARES, identificados en actas, se indica que ninguno de los mismos compareció al acto de la audiencia oral y pública de juicio, por lo que el Tribunal no tiene materia sobre la cual decidir respecto de sus declaraciones. Así se decide.

4.- En cuanto al cuarto particular, referido a PRUEBA DE INFORMES, requerida del SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, se observa consta en actas, resultas referente a la misma, que riela al folio doscientos treinta y siete (237) del expediente, según se evidencia de oficio signado bajo el Nro. RZ/DT/2006/1291, de fecha 28 de marzo de 2006, mediante el cual se participa a este Tribunal que los documentos solicitados no reposan físicamente en esta Gerencia Regional de Tributos internos, dejándose constancia que el sistema en línea del SENIAT arroja que en fecha 10-03-04, el impuesto DPJ F/26, correspondiente al período 2003, Nro. de documento 0300763608, Banco occidental, tiene como monto pagado cero (0), y que en fecha 11-03-05, el impuesto DPJ F/26 del periodo 12/2004, Nro. de documento 0400177569, del Banco Occidental, tiene como monto pago cero (0). En consecuencia, el Tribunal observa que de la revisión de esta prueba, puede concluirse que la misma no aporta elemento probatorio alguno en relación a los hechos controvertidos en el presente asunto, que conlleven a determinar la procedencia o no tanto de los hechos como del derecho reclamado, por lo que el Tribunal declara impertinente la misma, y por lo tanto, procedente la defensa arguida en este sentido por la parte contraria en el momento de la control de la prueba correspondiente. Todo de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las reglas de la sana crítica, en conformidad con el artículo 10 eiusdem. Así se decide.

5.- En cuanto al quinto particular, referido a PRUEBA DE EXHIBICIÓN: De los originales de sobres de pago correspondientes a la ciudadana CAROLINA BRICEÑO, se deja constancia que la parte demandada alegó haber consignado los mismos dentro de su elenco de pruebas, por lo que el Tribunal declara inoficiosa la valoración de esta exhibición, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada, se indica:

1.- En cuanto a la promoción relativa a la invocación del MÉRITO FAVORABLE, se deja constancia que en auto de fecha 09 de marzo de 2006, se declaró la inadmisibilidad del mismo por no considerarse un medio probatorio, sino una facultad discrecional del juez.

2.- En cuanto al capítulo segundo, referido a PRUEBAS DOCUMENTALES:

Sobre contrato de trabajo por tiempo indeterminado, de fecha 01 de agosto de 2004, marcado con la letra B, que riela al folio 44 y 45; sobre el original de convenio laboral Ley Programa de Alimentación, que riela al folio 46 y sobre documentos privados en original contentivos de recibos de pago, que riela a los folios 47 al 162, ambos inclusive, se observa que los mismos fueron reconocidos por la partes demandante, sin ejercer ninguna defensa en relación al folio 46 por lo que se entiende que el mismo quedó firme de igual manera, por lo que se le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

3.- En cuanto al capítulo tercero, referido a PRUEBAS TESTIMONIALES, de los siguientes ciudadanos: VANESSA CATHERINE PEROZO, LUIS RUBEN BELLO BAQUERO, MIGUEL ÁNGEL NAVA OQUENDO y ANGI JOSEFINA VERA CARRILLO, identificados en actas, se observa que el Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir opinión respecto de los testigos VANESSA PEROZO Y ANGI VERA, dado que los mismos no comparecieron en la oportunidad legal correspondientes a rendir sus declaraciones. Ahora bien, se deja constancia que al momento de las deposiciones de los ciudadanos LUIS BELLO Y MIGUEL NAVA, la parte actora manifestó que se abstenía de repreguntarlos, en virtud de que los mismos era trabajadores al servicio de la demandada, y que por dicho motivo procedía a proponer la tachar a los testigos promovidos por la demandada. En tal sentido, este Sentenciador atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en base a lo apreciado de las declaraciones de los mencionados testigos, deja establecido que de las mismas, pudieron establecerse elementos probatorios sobre los hechos controvertidos, específicamente sobre la forma de ejecución del trabajo de la demandante, por lo que en base a estas consideraciones el Tribunal declaró improcedente la defensa de tacha alegada, y por tanto, le otorga pleno valor probatorio a los testigos comparecientes, de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Asimismo, se evidencia que los Abogados en Ejercicio NANCY CHIQUINQUIRÁ FERRER y ALEJANDRO GUTIERREZ, consignaron constante de un (01) folio útil escrito de complemento de Promoción de Pruebas, mediante el cual promueve PRUEBA DE INFORMACIÓN, requerida del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, sucursal El Tránsito, por lo que se indica que no consta en actas resultas pertinentes a esta prueba, por lo que el Tribunal no tiene materia sobre la cual emitir opinión respecto de la misma. Así se decide.

Cabe recordar que este Juzgador, hizo uso de la facultad conferida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos de tomar la declaración de parte, por lo que formuló una serie de preguntas a la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN BRICEÑO y también al ciudadano FRANCO GIANFORCARO, representante legal de la demandada, declaración que quedó registrada en reproducción audiovisual grabada por el Tribunal a los fines establecidos en el artículo 105 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En este sentido, de conformidad con el citado artículo 103 eiusdem, en concordancia con el artículo 106 de la misma ley, el Tribunal le otorga pleno valor probatorio a las declaraciones de dichos ciudadanos. Así se decide.

Una vez determinada la valoración de las probanzas promovidas y admitidas en la presente causa, el tribunal pasa a pronunciarse sobre el fondo de la misma.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como quiera que este Sentenciador se encuentra conciente de los elementos de hecho y de derecho argumentados y probados por las partes en el caso de marras, pasa a motivar el presente fallo estableciendo las consideraciones que de seguida se desarrollan:

Visto que en el presente asunto, fue reconocida la existencia de la relación de trabajo entre la parte actora y la empresa demandada, se indica que era carga probatoria de la accionada, demostrar los fundamentos de su negativa respecto de los hechos controvertidos en el presente asunto, constituyendo en principio, carga probatoria del actor lo concerniente al hecho del trabajo de lo días domingos. Todo de conformidad con los criterios sustentados en jurisprudencias emanadas de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nro. 47 de fecha 15-03-00, en el caso Ennio Zapata vs. Banco de venezuela C.A.; en sentencia Nro. 445 de fecha 09-11-00, en el Exp. 99-469, en el caso Manuel Herrera vs. Banco Italo Venezolano C.A, y en Sentencia Nro. 46 de fecha 15-03-000, en el Exp. 95-123, todas ratificadas en Sentencia Nro. 318 del 22-04-05, y en relación de la carga de la prueba cuando se reclaman horas extras o días feriados, el criterio seguido en sentencia Nro. 797, de fecha 16-12-03, en el Exp. 02-624, en el caso Teresa García y otros Vs. Teleplastic C.A.

Así pues, se identifica como punto inicial de esta decisión, definir claramente el régimen aplicable al tipo de servicios prestado por la trabajadora, considerando que se encuentra convertido tanto las funciones desempeñadas por la misma, como el horario y tipo de jornada de trabajo.

En tal sentido, puede indicarse que de la documental marcada con la letra “B”, así como de las testimoniales promovidas y evacuadas por la parte demandada, quedó demostrado que el cargo desempeñado por la actora era de BARTENDER, por lo que se declara IMPROCEDENTE el alegato referido a que la misma fue contratada como AZFATA. Así se decide.

De igual forma, partiendo de la controversia respecto de la jornada de trabajo cumplida por la demandante, se considera que en principio era carga probatoria de ésta demostrar que en relación a los días domingos que el mismo se cumplía dentro del horario señalado en su escrito libelar, pues de la comprobación de estos hechos dependía la determinación del trabajo de este concepto y considerando que la demandante expresó en la narración de los hechos que la misma laboró para la accionada todos los días domingos comprendidos dentro de su tiempo de servicios. No obstante, se observa que mientras la demandante alegó que la misma cumplió un horario comprendido 5:30 p.m. a 2:00 a.m., de lunes a viernes, y los sábados y los domingos con un horario de trabajo de 1:00 p.m. hasta las 11:00 p.m.; por su parte, la accionada contestó que las jornadas de trabajo que realizó la demandante fueron los días martes, miércoles, jueves y viernes por siete horas, con una jornada mixta, por cuanto su horario fue en esos días de 11:00 a.m. a 3:00 a.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m.; que los días sábados trabajó de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. y de 9:00 p.m. a 12:00 p.m., es decir, 8 horas de trabajo y que los días domingos de 12:00 m. a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m., es decir, de 7 horas, afirmación que se tiene como una invocación de hechos nuevos, produciéndose así, la inversión de la carga de la prueba respecto del horario de trabajo ejecutado por el actor. Así se decide.

Ciertamente, la demandada cumpliendo con su carga probatoria, logró demostrar que efectivamente el demandante laboraba en el horario indicado y bajo el tipo de jornada mixta señalada, pues de los testigos evacuados y de la documental marcada con la letra B, pudo verificarse tal circunstancia, por lo que se declara IMPROCEDENTE el horario de trabajo alegado por la parte actora, quedando firme el alegado por la parte demandada. Así se decide.

De manera que, por efecto de lo anteriormente establecido, pudo constatarse que tal y como quedó admitido por la demandada, la demandante si laboró todos los días domingos de su relación de trabajo, empero en el horario indicado en la contestación de la demanda, esto es, de 12:00 m. a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m., por espacio de siete (07) horas. Así se decide.

Partiendo de esta declaratoria, es por lo que este Operador de Justicia aclara que según lo regulado en el artículo 115 del Reglamento de Ley Orgánica del Trabajo, literal g: “ A los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés público los ejecutados por:…g) Hoteles, hospedajes y restaurantes”. Por su parte, el artículo 212 de la LOT señala que se consideran como días feriados los días domingos, y el artículo 213 eiusdem, dispone que se exceptúan de lo dispuesto en el artículo 212 citado, las actividades que no puedan interrumpirse por razones de interés público, razones técnicas o circunstancias eventuales, así como los trabajos de vigilancia. Ahora bien, se observa que en el caso subjudice, quedó establecido que la demandante trabajó como bartender en los días domingos transcurridos dentro de su relación de trabajo para la empresa accionada, y que la misma reclamó el pago compensatorio por trabajar en día domingo establecido en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo dentro del promedio de salario normal alegado, por lo que este Sentenciador tomando en cuenta dicho pedimento, declara que bajo la interpretación de las normas antes descritas, se considera que a los trabajadores bajo el servicio de restaurantes, no les son aplicables el pago del trabajo en día domingo establecido en el artículo 218 de la LOT, y por lo tanto, se declara IMPROCEDENTE el pedimento de la inclusión del pago compensatorio del día domingos dentro del salario normal de la trabajadora. Así se decide.

En relación al concepto de bono nocturno se observa que como quiera que quedó establecido que la accionante trabajó los días martes, miércoles, jueves y viernes en un horario de 11:00 a.m. a 3:00 a.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m.; que los días sábados trabajó de 1:00 p.m. a 6:00 p.m. y de 9:00 p.m. a 12:00 p.m., y que los días domingos de 12:00 m. a 4:00 p.m. y de 8:00 p.m. a 11:00 p.m., es por lo que se concluye de una simple operación lógica que la misma laboró entre el día martes al día domingo, por espacio de tres (03) horas nocturnas diarias, que multiplicado por seis (06) días, arroja la cantidad de 18 horas semanales nocturnas o dicho en otras palabras, setenta y dos (72) horas de trabajo nocturno en forma mensual. Así se decide.

En tal sentido, y considerando lo expuesto, este Sentenciador declara PROCEDENTE el concepto de bono nocturno, y por ende su inclusión dentro del salario mensual en base al promedio de setenta y dos (72) horas mensuales establecido precedentemente, y de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 144 de la misma ley. Así se decide.

Ahora bien, en relación al pedimento de la inclusión del concepto de propinas y puntos o diez por ciento (10%) del servicio o consumo, se observa que tanto la parte demandante como la empresa accionada, admiten como partes del salario dichos conceptos, por lo que de conformidad con lo regulado en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Sentenciador deja sentado que en el presente caso se identifica en relación al concepto de porcentaje sobre el consumo, que al inicio de la relación de trabajo dicho porcentaje era cobrado de manera variable, y que posteriormente a la firma del contrato suscrito en fecha 01 de agosto de 2004, se canceló la cantidad de Bs. 30.000,oo mensuales, lo cual se evidencia de los recibos de pago consignados por la demandada marcados con la letra “C”, y así mismo, se evidenció de dichas instrumentales que la demandante recibía permanentemente por pago de propinas a veces incluídas dentro del concepto puntos y propinas, y a partir del mes de agosto de 2003 la cantidad de Bs. 10.000,oo quincenales (Bs. 20.000,oo mensuales) y en tal sentido, se declara PROCEDENTE la inclusión de dichos conceptos, atendiendo a tales apreciaciones. Ahora bien, atendiendo a que la empresa admite haber garantizado el pago de dichos concentos en base a Bs. 30.000 mensual en el caso de porcentaje de servicio, y Bs. 20.000 en el caso de las propinas, se toma dicha referencia para el cálculo del salario normal, por considerarse más favorable a la trabajadora. Así se decide.

En relación a los conceptos de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, y utilidades fraccionadas al mes de diciembre de 2004, se observa que por efecto de la forma y manera bajo la cual la demandada dio contestación a la demandada, se considera que quedaron admitidos dichos conceptos en la parte final de la misma (folio 218) , sin perjuicio de los adelantos cancelados por la patronal y evidenciados de los folios 118, 152, 188, y 202 del expediente, por lo que este Sentenciador declara PROCEDENTES los mismos, bajo los términos señalados, y así mismo, declara PROCEDENTE el concepto de diferencia de salario para el año Así se decide.

Como quiera que se evidencia del folio 201, que la parte demandada pagó al trabajador la cantidad de 410.586,48 por concepto de vacaciones y bono vacacional fdel período 2003-2004, se declara IMPROCEDENTE dicho concepto, y PROCEDENTE el concepto de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2004, por considerarse que el mismo quedó debatido en el presente asunto. Así se decide.

Se declara PROCEDENTE el concepto de diferencia de salario correspondiente al año 2001, pues se desprende de las documentales que rielan a los folios 208, 209 y 147, que en dicho período se le cancelaba la cantidad de Bs. 40.000 mensuales hasta la primera quincena de enero de 2002; e igualmente, la diferencia salarial del año 2002 y hasta julio de 2003, pues se desprende de los folios 48 al 65, ambos inclusive, que en dicho período se le cancelaba al trabajador en la mayoría de los meses quincenas de Bs. 60.000,oo de salario básico. Así se decide.

Se declara IMPROCEDENTE la diferencia salarial del año 2004, puesto que se evidencia de los folios 153 al 159, ambos inclusive, que se le cancelaba a la trabajadora Bs. 123.552,oo quincenales a partir de la quincena de agosto de 2003 hasta mayo de 2004, según se evidencia de los folios que van del 66 al 72 del expediente y los folios 153 al 59 ; a partir de la segunda quincena de mayo de 2004 y hasta la segunda quincena del mes de julio de 2004, se le cancelaba a la demandante la cantidad de Bs. 148.262,40, según se desprende del folio 160 al 165, y a partir de la primera quincena de agosto de 2004 hasta la fecha de finalización de la relación laboral, Bs. 160.617,60 quincenales, según se desprende de los folios 165 al 172, ambos inclusive. Todo lo cual se corresponde a los salarios mínimos vigentes para dichos períodos. Así se decide.

REVISIÓN DE CANTIDADES A RECLAMAR

En base a lo acordado en el presente fallo, este Sentenciador pasa a revisar las cantidades reclamadas, de conformidad con el artículo 6, parágrafo único de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Fecha de inicio: 06-11-2001
Fecha de terminación: 09-01-05
Tiempo de servicios: 3 años 2 meses
Forma de terminación: Renuncia

Se declara como salario básico de la demandante, los salarios mínimos vigentes para el momento de su relación de trabajo, esto es:
Bs. 158.400,oo hasta el 30 de abril de 2002
Bs. 190.000,oo hasta el 31 de junio de 2003
Bs. 209.088,oo hasta el 30 de septiembre de 2003
Bs. 247.104,oo hasta el 30 de abril de 2004
Bs. 296.524,80 hasta el 31 de julio de 2004
Bs. 321.235,20 hasta el 09 de enero de 2005, último salario devengado por la trabajadora. Así se decide.

En cuanto al concepto de antigüedad: Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, la asignación de 181 días calculados, así:

Por el período que va del 06-11-01 al 30-04-02:
La asignación de 15 días a razón del Bs. 8.831,53, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 5.280, la cantidad de Bs. 858 por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 752,43, y la alícuota de bono vacacional 274,44, lo que arroja la cantidad de Bs. 132.473,08. Así se decide.

Por el período que va del 01-05-02 al 31-11-02:
La asignación de 32 días a razón de Bs. 10.056,02, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 6.333,33, la cantidad de Bs. 1.029,16 por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 752,43, y la alícuota de bono vacacional 274,44, lo que arroja la cantidad de Bs. 321.792,64. Así se decide.

Por el período que va del 01-12-02 al 31-06-03:
La asignación de 40 días a razón de Bs. 10.215,43, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 6.333,33, la cantidad de Bs. 1.029,16 por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 936,82, y la alícuota de bono vacacional 249,46, lo que arroja la cantidad de Bs. 408.617,2. Así se decide.

Por el período que va del 01-07-03 al 30-09-03:
La asignación de 15 días a razón de Bs. 10.955,1, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 6.969,6, la cantidad de Bs. 1.132,56, por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 936,82, y la alícuota de bono vacacional 249,46,lo que arroja la cantidad de Bs. 164.326,5. Así se decide.

Por el período que va desde el 01-10-2003 al 31-11-03:
La asignación de 14 días a razón de Bs. 12.428,58, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 8.236,8, la cantidad de Bs. 1.338,48, por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 936,82, y la alícuota de bono vacacional 249,82, lo que arroja la cantidad de Bs. 174.000,12. Así se decide.

Por el período que va desde el 01-12-2003 al 30-04-04:
La asignación de 25 días a razón de Bs. 12.771,01, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 8.236,8, la cantidad de Bs. 1.338,48, por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 1.176,21, y la alícuota de bono vacacional Bs. 352,86, lo que arroja la cantidad de Bs. 319.275,25. Así se decide.

Por el período que va desde el 01-05-2004 al 31-07-04:
La asignación de 10 días a razón de Bs. 14.686,06, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 9.884,16, la cantidad de Bs. 1.606,17, por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 1.176,21, y la alícuota de bono vacacional Bs. 352,86, lo que arroja la cantidad de Bs. 146.860,6. Así se decide.

Por el período que va desde el 01-08-2004 al 09-01-05:
La asignación de 34 días a razón de Bs. 15.643,59, que resulta de sumar al salario básico diario de Bs. 10.707,84, la cantidad de Bs. 1.740,02, por concepto de bono nocturno y la cantidad de 1.666,66 por concepto de propinas y porcentaje de servicio, mas alícuota de utilidades de Bs. 1.176,21, y la alícuota de bono vacacional Bs. 352,86, lo que arroja la cantidad de Bs. 531.882,06. Así se decide.

Todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.199.227,3. Así se decide.

En cuanto al concepto vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2004: Se condena a la parte actora a cancelar a la parte demandada, la asignación de 4,66 a razón de Bs. 14.114,52, lo que arroja la cantidad de Bs. 65.773,66. Así se decide.

En cuanto al concepto de utilidades del año 2004 y fraccionadas 2004-2005:
Se condena a la parte actora a cancelar a la parte demandada, la asignación de 35 a razón de Bs. 14.114,52, lo que arroja la cantidad de Bs. 423.435,6, e igualmente, la asignación de 5 días a razón de Bs. 494.008,2. Así se decide.
Todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 917.443,8. Así se decide.

En cuanto al concepto de diferencia de salario se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora:
La asignación de 2 meses y medio de diferencia salarial del período que va del 06-11-01 al 15-01-02, a razón de la diferencia de Bs. 78.400 (Bs. 158.400 del salario mínimo menos 80.000,oo cancelados) lo que arroja la cantidad de Bs. 196.000,oo. Así se decide.
La asignación de 18 meses y medio del período que va del 15-01-02 al 31-07-03, a razón de Bs. 70.000 mensual de diferencia salarial (Bs. 190.000 menos Bs. 120.000 cancelados), lo que arroja la cantidad de Bs. 1.295.000,oo. Así se decide.
Todo lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.491.000,oo. Así se decide.

En cuanto al concepto de Bono Nocturno y diferencia de bono nocturno: Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora el treinta por ciento (30%) sobre cada uno de los salarios básicos devengados y correspondientes a los meses reclamados e indicados en el libelo de demandada, comprendidos entre noviembre de 2001 a enero de 2005, según lo dispuesto en los artículos 156 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parte final, lo cual representa la asignación de 3 horas de trabajo nocturno diarias por 6 días de la semana trabajados, o 18 horas semanales, o 72 horas mensuales, calculados así:
Por el período que va del 06-11-01 al 30 de abril de 2002, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (6 meses), es decir, 432 horas nocturnas a razón de Bs. 858, lo que arroja la cantidad de Bs. 370.656,oo. Así se decide.
Por el período que va del 01 de mayo de 2002 al 31 de junio de 2003, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (14 meses), es decir, 1008 horas nocturnas a razón de Bs. 1.029,16, lo que arroja la cantidad de Bs. 1.037.393,2. Así se decide.
Por el período que va del 01 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2003, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (3 meses), es decir, 216 horas nocturnas a razón de Bs. 1.132,56 (que es el cargo del 30% al salario básico por hora vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 244.632,96. Así se decide.
Por el período que va del 01 de octubre de 2003 al 30 de abril de 2004, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (7 meses), es decir, 504 horas nocturnas a razón de Bs. 1.338,48 (que es el cargo del 30% al salario básico diario vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 674.593,92. Así se decide.
Por el período que va del 01 de mayo de 2004 al 31 de julio de 2004, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (3 meses), es decir, 216 horas nocturnas a razón de Bs. 1.606,17 (que es el cargo del 30% al salario básico diario vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 346.932,72. Así se decide.
Por el período que va del 01 agosto de 2004 al 09 de enero de 2005, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (6 meses), es decir, 432 horas nocturnas a razón de Bs. 1.740,02 (que es el cargo del 30% al salario básico diario vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 751.688,64. Así se decide.
Todo lo cual arroja la cantidad total de Bs. 2.749.397,3, menos la cantidad de Bs. 601.934,8, que es lo evidenciado de las documentales consignadas por la parte demandante que fue cancelado por concepto de bono nocturno, lo que totaliza la cantidad de Bs. 2.147.462,5. Así se decide.

En cuanto al concepto de intereses sobre prestaciones sociales, se condena a la parte demandada a cancelar el mismo, por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de su determinación. Así se decide.

CONDENATORIA TOTAL

Se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.638.462,5), a lo cual deberá restársele la cantidad de Bs. 1.630.000,oo, lo que totaliza la cantidad de DOS MILLONES OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.008.462,5), más la cantidad correspondiente al concepto de intereses sobre prestaciones sociales. Así se decide.

Igualmente, se ordena cancelar los intereses de mora sobre cada una de las cantidades condenadas a pagar al actor, así como la indexación de cada una de las cantidades condenadas, excluyendo de la misma los intereses de mora referidos. A tales efectos se ordena una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos en la parte motiva de este fallo, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara:

1.- PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN BRICEÑO en contra de la empresa INVERSIONES COSTIMAR C.A. , ambas partes suficientemente identificadas en las actas procesales, por motivo de Diferencia sobre Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales.
2.- SE CONDENA a la empresa demandada a cancelar a la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN BRICEÑO, antes identificada, la cantidad de DOS MILLONES OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.008.462,5), por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, más lo correspondiente al concepto de intereses sobre prestaciones sociales.
3.- SE ORDENA la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de la determinación de los intereses sobre prestaciones sociales, a efectuarse por un único experto contable, lo cual estará sujeto a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a lo cual deberá descontarse la cantidad de Bs. 44.659,04, por cuanto se evidenció de actas que fue adelantado dicho monto respecto de esta concepto.
4.- SE ORDENA el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a la parte demandada a favor de la parte demandante, por el lapso comprendido entre la fecha de la terminación de la relación laboral y la oportunidad de la ejecución voluntaria del presente fallo, a determinarse por un único experto mediante experticia complementaria del fallo sujeto a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses. En el caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, procederá lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, calculándose los intereses de mora de las cantidades condenadas desde la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo por parte de la condenada, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.
5.- SE ORDENA la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicándoles el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, lo cual hará el Tribunal encargado de la ejecución de esta sentencia, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de un experto contable, surgiendo el resultado final de cada uno de los montos a cancelar por la condenada en este fallo, de una simple operación aritmética, los cuales se obtienen con una multiplicación con el índice inflacionario entre las fechas indicadas de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial no imputables a las partes. En caso de incumplimiento voluntario de las cantidades ordenadas pagar, el juez de sustanciación, mediación y ejecución que resulte competente en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago definitivo.
6.- NO HAY CONDENATORIA en costas a la parte demandada, por no haber vencimiento total, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
7.- PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los once (11) días del mes de mayo de dos mil seis (2006). Años: 196° y 147°.
EL JUEZ,

DR. ADÁN AÑEZ CEPEDA

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. MARINÉS CEDEÑO
EXP. VP01-L-2005-001011
AAC/lpp

En fecha 11-05-06, y siendo las seis y diecisiete minutos de la tarde ( 06:17 p.m.), se publicó la anterior sentencia, habilitándose las horas de despacho a tales fines.

LA SECRETARIA ACCIDENTAL,

ABOG. MARINES CEDEÑO