TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 2

Maracaibo, 22 de Marzo de 2006
195º y 147º

CAUSA N° 2Aa-3034-06

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. JUAN JOSE BARRIOS LEON.

Se ingresó la presente causa en fecha 06-03-2006, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la ciudadana NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ, no porta cédula de identidad, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de Febrero de 2006, en la cual, decretó medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al imputado antes mencionado, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del Estado Venezolano.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Marzo de 2006, declaró admisible el recurso, por lo que, encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ, interpone el recurso de apelación en los siguientes términos:

En el punto denominado “TERCERO” “MOTIVO DEL RECURSO”, la recurrente, basa su recurso en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, y esboza brevemente los hechos acontecidos en el presente caso, manifestando que: “…como puede evidenciarse del acta policial, mi defendido al momento de su aprehensión no se encontraba cometiendo ni acababa de cometer delito alguno, así como no existía una orden de aprehensión en contra del mismo, y sin embargo fue detenido y llevado a la Sede (sic) Operativa de la Policía del Municipio San Francisco, constituyendo dicho acto una detención ilegítima, arbitraria e inconstitucional…”

Aduce que: “…esa segunda inspección corporal no contó con la presencia de testigos imparciales que observaran dicho registro, que es lo que constituye la garantía de la licitud de este tipo de prueba, ya que no es suficiente el solo dicho de los funcionarios policiales y así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia. Adicionalmente mi defendido tampoco fue advertido por parte de los funcionarios policiales de la sospecha y del objeto buscado de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, violándose con esta actuación una garantía procesal, de base Constitucional…”

Refiere que: “…a pesar de tales alegatos, la ciudadana Juzgadora procedió a decretar Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad…” y transcribe un extracto de la decisión recurrida.

Indica que: “…habiendo sido la detención de mi defendido violatorio a los postulados del debido proceso, lo procedente era decretar la libertad plena e inmediata de mi defendido y no decretar una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, ya que todo juez debe ser garante del debido proceso y velar por el cumplimiento de la Constitución, de las normas procesales y de los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República.

Sostiene que: “…detención arbitraria de mi defendido, y su presentación ante el Tribunal de Control después de transcurridas más de cuarenta y ocho horas (48) desde el momento de su detención constituyen violaciones al texto Constitucional que no pueden ser subsanadas o suplidas, con el acto posterior de imponer al detenido de sus derechos y garantías ante el Tribunal de Control, y contar con la presencia de un Defensor, o por el hecho de presentarse las actuaciones de la causa ante el Departamento de alguacilazgo que es un (sic) oficina de carácter administrativo, ya que se trata de momentos diferentes y cada uno de ellos debe cumplirse con los principios y garantías establecidos (sic) en la Ley, lo contrario sería permitir una serie de atropellos e irregularidades por parte de los funcionarios policiales ya que posteriormente estos podrían ser subsanados por el Juez de Control, dando lugar a un estado de indefensión, contrario al derecho a un Debido Proceso consagrado en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” La Defensa cita jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, de fechas 14-08-2002 y 10-03-05, en relación al derecho a la libertad.

Por último en el punto denominado “PETITORIO”, solicita se decrete la libertad plena e inmediata de su defendido, igualmente solicita sea admitido y tramitado conforme a derecho el recurso de apelación.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

Los Abogados DANILO AUGUSTO MAVAREZ CASTILLO y EDITA BEATRIZ QUIROGA VEGA, actuando con el carácter de Fiscal Vigésimo Cuarto Principal y Auxiliar respectivamente del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación, con los siguientes fundamentos:

En el punto denominado “LOS HECHOS”, realizan los representantes del Ministerio Público una breve reseña de lo surgido en la presente causa; y continúan señalando que: “…no existe en la presente causa violación de derecho alguno pues de una rápida lectura al acta policial se infiere que el imputado de autos fue llevado hasta la sede de la Policía del Municipio San Francisco por (sic) en virtud de estar alterando el orden Público, hecho que fue denunciado por la ciudadana NANCY BEATRIZ PRADO, por lo que mal puede considerarse que el imputado fuera aprehendido sin motivo, señalan en el acta policial que el hoy imputado se tornó violento contra los vecinos del sector por lo que el funcionario actuó conforme a lo que esta obligado, pues debemos recordar que el deber fundamental de un funcionario policial es prevenir las conductas delictivas y si el funcionario policial se hubiera retirado del lugar dejando allí al imputado probablemente y bajo las máximas de experiencias, se hubiera suscitado una riña. En consecuencia no existe quebrantamiento de norma alguna, sencillamente el funcionario actuó conforme a lo que la ley, la cordura y la lógica le indicaba …”

Narran que: “…en cuanto al hecho de que haya sido revisado debemos señalar que la primera acción que debe ejecutar un funcionario policial al lograr someter a un ciudadano que se encuentre alterado o violento, es revisarlo de manera superficial para determinar si se logra palpar la presencia de armas, esto con la finalidad de salvaguardar no sólo su integridad física sino también la integridad de todas las personas presentes en el lugar…”

Por otro lado afirman que: “…ciertamente el Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que en los casos de drogas se debe contar con la presencia de testigos que avalen la actuación policial, pero a nuestro criterio y con todo el respeto que nos merecen las decisiones de nuestro máximo tribunal, lo que se ha tratado de evitar es que los funcionarios policiales implanten evidencias incriminatorias a un ciudadano, por lo que al no existir los testigos el Ministerio Público, debe profundizar en las investigaciones para la actividad investigativa despejar cualquier duda que pudiera existir en una determinada causa, de modo tal que es precisamente la investigación la que en definitiva llevara (sic) a la convicción del Ministerio Público acerca de la responsabilidad o no de cada ciudadano en la comisión de un hecho punible, en este caso, Posesión de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para (sic) en esa misma medida ejercer la acción penal, bien sea en forma positiva (presentando acusación) o en forma negativa (solicitando el Sobreseimiento o decretando el Archivo Fiscal) pero es sumamente preocupante, que ante la inexistencia de testigos se limite la posibilidad de llevar a efecto una investigación y peor aún, se imposibilite la imposición de sanciones a quienes resulten responsables de los delitos…”

Describen que: “...uno de los modos operandi utilizados por los distribuidores de droga es precisamente contratar los servicios de varias personas en cuyo poder generalmente se encuentran pequeñas cantidades para la venta a cambio de una irrisoria suma de dinero. Radica en esto la preocupación del Ministerio Público, pues no debemos olvidar que día a día aumenta el consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas dadas las facilidades imperantes para su adquisición y con ello aumenta el índice de criminalidad violenta…”
Alegan que: “…si bien es cierto el imputado de autos fue escuchado luego de las nueve y treinta minutos de la mañana, no es menos cierto que antes de esa hora estaba a la orden del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control y que es del conocimiento de la defensora Pública que luego de recibidas las actuaciones en cualquier tribunal penal del país se deben realizar una serie de diligencias de tipo administrativas a los fines de poder resolver el asunto sometido al conocimiento del tribunal, cabe destacar que dentro de las diligencias que realiza el tribunal está preguntar al imputado si cuenta con un abogado que defienda sus derechos y es luego de esto que el Tribunal procede a solicitar a la unidad Defensa Pública que designe a un Defensor Público para que se encargue de defender los derechos del imputado…”

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitan, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, por la Defensora, y que se ratifique la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Consta en actas, a los folios ocho (08) al diez (10) de las presentes actuaciones, decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de Febrero de 2006, en la cual decretó medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, al imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ, identificado en actas, de conformidad con el artículo 256 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, a quien el Ministerio Público le atribuye la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas , en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; En este sentido, la Sala trae a colación un extracto de la decisión ut-supra citada, la cual establece:

“…CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO.
Este Tribunal observa de la exposición del Ministerio Público y del Acta Policial, de fecha 05 de Febrero del año 2006, que funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, dejaron constancia que siendo las nueve y diez minutos de la mañana aproximadamente, encontrándose de labores de patrullaje en la avenida 10 con calle 21 del barrio Sierra Maestra del Municipio San Francisco del Estado Zulia, el Oficial RICHARD FUENTES, Placa 206, se le acercó una ciudadana de nombre NANCY BETRIZ (sic) PRADO, Cédula de identidad N° 5.814.292, quien le manifestó que había un ciudadano con actitud hostil y grosera en contra de los vecinos del sector, en plena vía pública; el funcionario le indicó al sujeto en cuestión que se tranquilizara, pero hizo caso omiso por lo que el funcionario lo restringió, realizándole la Inspección Corporal, de conformidad con lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no hallándole nada en ese primer momento, pero ante su actitud, procedió a llevarlo hasta el Departamento Policial, donde se le impuso de los derechos y garantías al ciudadano, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a inspeccionarlo corporalmente de nuevo, en presencia del Oficial ALBERT PEÑA, logrando incautarle en el área de sus genitales y bastante oculto un envoltorio, contentivo de presunta droga, por lo que fue detenido, quedando identificado como EMERSON CARLOS ALVARES ÁLVAREZ, ya identificado, anexando a su vez el Acta de Notificación de derechos, así como dos (02) FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, de la presunta droga y Acta de Aseguramiento de la Sustancia Incautada….DISPOSITIVA. Por lo anteriormente expuesto este JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley. DECRETA: sin lugar la LIBERTAD PLENA, solicitada por la Defensa a favor del imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ….SEGUNDO: DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ….de las establecidas en los Numerales 3 y 4 del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De la transcripción anterior se desprende que la Juzgadora A-quo, estimó la procedencia de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en base a los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad, aunado al hecho de que la pena a imponer para el delito imputado no llegaba a diez años como para considerar la existencia de peligro de fuga.

Al respecto, la Sala observa que, en fecha, 07 de Febrero de 2006, se celebró audiencia Oral con motivo de la presentación del imputado de autos por ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en dicha audiencia la Juez A-quo, entre otras cosas expresó que: “habiendo sido aprehendido el día 05 de febrero del año 2006, a la fecha no está fuera de término, ya que si bien es cierto, no fue recibido a las 9:10 de la mañana aproximadamente en este Tribunal, no es menos cierto que ha sido puesto a la orden de un Juez de Control donde se le ha impuesto de sus derechos y garantías, como del motivo de su detención en presencia de su Defensor, por lo que se declara SIN LUGAR LA LIBERTAD PLENA solicitada por la Defensa, a favor del imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ”.

Sobre la base de las consideraciones anteriores este Tribunal de Alzada, observa, que pese a que la aprehensión del imputado de autos ha sido ilegítima ya que le fueron conculcados sus derechos garantías constitucionales contenidas en los artículos 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; el Juzgado A quo, considerando el hecho inquirido por el Ministerio Público en contra del mismo, estimó que el hecho “denunciado” constituye un hecho grave pues se le atribuye la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; considerando la Juzgadora de Control que esta en presencia de un ilícito penal, y para preservar lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal para resguardar la finalidad del proceso y asimismo, la finalidad de la Justicia prevista en el artículo 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, descarta la libertad plena solicitada por la defensa (entre comillas de la Sala); sin embargo, se puede evidenciar que el imputado de autos en principio fue retenido supuestamente por alterar el orden público sin que ningún elemento de interés criminalístico se le incautara previo a su traslado a la sede policial, luego de manera un tanto inverosímil, en virtud de la misma redacción del acta policial, así como de máximas de experiencia, se indica que se hizo una nueva revisión corporal en la cual con la pretendida presencia como testigo de tal revisión de otro funcionario, se afirma haberle encontrado un envoltorio de supuesta droga en sus genitales, constituyéndose tal procedimiento policial en una violación de las garantías al debido proceso y a la libertad, violación ésta que se reafirmo cuando se violentó el lapso de presentación ante el Juez de Control.

Visto lo anterior la Sala observa, que la detención del imputado de autos se produjo, no por haberse encontrado in fraganti delito, ya que la alteración del orden público por lo cual había sido supuestamente denunciado, no es un delito, sino, una falta, que no tiene acreditada pena corporal, sino, pena pecuniaria, según lo estatuye el artículo 506 del Código Penal vigente, por lo cual no fue presentado ante el Juez de Control, aún cuando sea una falta podrá haberse presentado ante el Juez de Primera Instancia en funciones de Control, lo que no se hizo, así como tampoco se produjo tal aprehensión por la orden emanada de un Juez de la República, a solicitud del Ministerio Público.

La detención del imputado, se produjo por una supuesta denuncia verbal por alteración del orden público de la cual tanto la representación fiscal como la A-quo no hacen pronunciamiento alguno, y alegando que no existió violación a sus garantías constitucionales, ya que al imputado supuestamente se le encontraron en sus partes genitales, después de una segunda revisión corporal la droga que se menciona en las actas, revisión esta efectuada en el recinto policial, sin presencia de testigos, lo cual vicia de nulidad la actuación policial y todo aquello que de ella deviene; aunado a que la detención del imputado se produjo el día 05-02-2006 alas nueve y diez de la mañana (9:10 a. m), y fue puesto a la orden del Juez de Control el día 07-02-2006 a las doce y treinta de la tarde (12:30p.m.), es decir, aproximadamente más de cincuenta (50) horas después de detenido, violándose el lapso establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su numeral 1, pues nadie podrá ser detenido sino por haberse encontrado en flagrante delito o mediante una orden judicial, y puesto a la orden de una autoridad judicial en el lapso de 48 horas, todo ello para garantizar el debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución.

Por otra parte cabe destacar que, el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte establece que si el imputado ha sido aprehendido se notificará inmediatamente al Juez de Control para que declare ante él, a más tardar en el plazo de doce horas a contar desde su aprehensión, este plazo se prorrogará por otro tanto, cuando el imputado lo solicite para nombrar defensor, y el artículo 248 en su único aparte, establece que en los casos de flagrancia cualquier particular podrá detener al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de 12 horas a partir del momento de la aprehensión, y éste a su vez lo conducirá al juez de control antes de vencerse el lapso de 48 horas ya aludido, de modo que todos los lapsos establecidos en la ley que regulan el tiempo de detención policial fueron infringidos, tal circunstancia no se puede obviar, aduciendo que se está en presencia de un supuesto ilícito penal, es decir, no se pueden conculcar normas constitucionales para preservar una alegada Justicia, pues lejos de preservarse, se vulnera, sobre todo en la presente causa donde el procedimiento de la aprehensión del imputado se hizo en contravención de garantías constitucionales y de toda norma procesal y procedimental de policía, y se pretende subsanar con una Medida Cautelar sustitutiva de privación judicial de libertad.

En virtud de lo antes expuesto, y a los fines de garantizar la vigencia de los derechos constitucionales del imputado, pues se han vulnerado los artículos 44.1 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe declarar la Nulidad Absoluta de las actuaciones policiales así como de la decisión del acto de Presentación del Imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de Febrero de 2006. En este sentido se debe ordenar la libertad plena del mencionado ciudadano; en consecuencia por las razones anteriormente expuestas se debe declarar CON LUGAR la apelación interpuesta por la Defensora, y en efecto se debe anular la decisión ut supra señalada, y en virtud de que el mencionado imputado se encuentra en libertad, bajo medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe ordenar al Juzgado A-quo, realizar lo conducente a los fines de notificar al imputado, y darle cumplimiento a la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada NAKARLY SILVA, Defensora Pública Séptima Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de Defensora del imputado EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ, no porta cédula de identidad, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 07 de Febrero de 2006, en la cual acuerda las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad establecidas en los numerales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del imputado antes identificado. SEGUNDO: Se ANULA la decisión impugnada; TERCERO: Se decreta la LIBERTAD PLENA del prenombrado ciudadano EMERSON CARLOS ÁLVAREZ ÁLVAREZ, venezolano, natural de Maracaibo, de 31 años de edad, soltero, profesión u oficio ayudante de electricidad, no porta cédula de identidad, hijo de Consuelo Álvarez, residenciado en la avenida 10, Sierra Maestra, calle 22, casa N° 7-127, Municipio San Francisco, Estado Zulia, quien se encuentra en libertad, bajo medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, y se ordena al Juzgado A-quo, realizar lo conducente a los fines de notificarlo, y darle cumplimiento a la presente decisión.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LOS JUECES DE APELACIONES,

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
Juez Presidente

Dr. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Dra. GLADYS MEJIA ZAMBRANO
Juez de Apelación/ Ponente Juez de Apelación

EL SECRETARIO,
Abg. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA

En la misma fecha se publico la anterior decisión, se registró bajo el Nº 130-06, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo.

EL SECRETARIO,
Abg. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA