TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2801-06

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL:
MIRIAM ISABEL MESTRE ANDRADE.

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, con el carácter de Fiscal (E) Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la resolución N° 092-06, dictada en fecha 16 de enero de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual fue decretada la nulidad del acta policial y se ordenó la inmediata libertad de los imputados JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Juez Profesional MIRIAM ISABEL MESTRE ANDRADE, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día nueve (09) de febrero de 2006; siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Abogada DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, con el carácter de Fiscal (E) Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, encontrándose en tiempo hábil de conformidad con lo dispuesto en los artículos 172 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación conforme a lo establecido en el ordinal 5° del artículo 447 ejusdem, contra la resolución N° 092-06, dictada en fecha 16 de enero de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual fue decretada la nulidad del acta policial y se ordenó la inmediata libertad de los imputados JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia lo fundamenta en los siguientes términos:

PRIMERO: Manifiesta que la A quo, desconoció totalmente las declaraciones rendidas por los testigos presénciales del procedimiento, como fueron las declaraciones de los ciudadanos DARWIN ENRIQUE PRIETO ABREU, JOHANNA DEL CARMEN LINARES NEGRETTI, WILMER JESÚS GONZÁLEZ y CARLOS FERNÁNDEZ, y que el ciudadano WILMER JESÚS GONZÁLEZ, manifestó:

“… de repente llegó la Guardia… me dijeron que yo iba a ser testigo de lo que ellos iban hacer, luego nos llevaron a la casa del frente, donde tenían a unas personas detenidas… me pusieron a que viera lo que estaba en un pote pequeño plástico de color blanco el cual tenía la cantidad de doscientas diez (210) bolsitas plásticas las cuales tenían una sustancia de color beige de presunta droga y luego vi cuando uno de los presos estaba sacando debajo de una grama un pote plástico de color rosado el cual tenía doscientos veinticinco (225) bolsita plásticas llenas con una sustancia de color beige de olor fuerte de presunta droga…”.

Asimismo, el ciudadano CARLOS FERNÁNDEZ, manifestó:

“… me encontraba yo en mi casa cuando llegó la Guardia Nacional… me dijeron que iba a ser testigo de un procedimiento en la casa del frente de mi casa…”.

Señalando al respecto de las anteriores declaraciones, que no entiende donde estuvo la infracción, ya que el artículo 210, en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía”, a su criterio, los referidos testigos reunían los requisitos, y los efectivos militares no actuaron en violación con la norma antes citada.

De igual manera indica, que los testigos DARWIN ENRIQUE PRIETO ABREU y JOHANNA DEL CARMEN LINARES NEGRETTI, expusieron que ellos observaron dentro de un pote plástico de color blanco, el cual tenía la cantidad de doscientos diez (210) envoltorios plásticos transparentes, las cuales contenían en su interior una sustancia de color beige presunta droga, y que uno de los imputados saco debajo de una grama, un pote plástico de color rosado contentivo de doscientos veinticinco (225) envoltorios plásticos de presunta droga; a su juicio, no encuentra el motivo de porque dudar de la existencia de la sustancia, ya que el acta policial expresa, que los mismos testigos manifestaron que el imputado José Benito Peña Bravo, sacó del frente de la residencia un pote contentivo de doscientos veinticinco (225) envoltorios que se encontraban enterrados bajo la grama, razón por la cual disiente totalmente de lo expresado por la A quo, cuando expuso:

“…creando dudas a esta Juzgadora que los testigos en ningún momento refieren en que lugar fue encontrada la droga sino que la misma fue sacada de un envase plástico pero no indican donde se encontraba el envase… se anula la presente acta policial… de conformidad con el artículo 190 ejusdem…”.

Señalando al respecto, que dicha decisión adolece de toda argumentación real, por cuanto anuló el acta policial, sin fundamento ni razón, que la recurrida interpreto mal el procedimiento, y no valoró, ni analizó el acta policial, donde se encuentra reflejada toda la actuación policial, y agrega, que la A quo, sólo hace referencia a lo dicho según ella, por los testigos.

SEGUNDO: Manifiesta que la recurrida adolece de falta de motivación, por cuanto en su decisión no hace referencia a la actuación policial desplegada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, ni menciona lo expresado en el acta policial N° SIP-038, de fecha 14 de enero de 2006, suscrita por los funcionarios CALANCHI CÉSPEDES LUIS GUILLERMO, BARRIOS ROCHA JORGE LUIS, CAMACHO ROBERT ANTONIO Y RINCÓN ANGULO RAMIRO ANTONIO, adscritos al Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, que sólo se limitó a anular el acta policial, a consecuencia de haberse realizado el allanamiento con inobservancia del aparte tercero del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sin ahondar en el análisis del contenido de las actas policiales, y de las entrevistas tomadas a los testigos presénciales presentados por el Ministerio Público; por lo que a su criterio, la decisión apelada carece de la debida fundamentación que debe contener todo pronunciamiento emanado de un Tribunal tal y como lo establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual acarrea la nulidad de la decisión dictada, y así lo solicita a la Corte que le corresponda el conocimiento de dicha causa; y agrega que la A quo, no señaló con precisión el acto viciado, y cuales fueron los derechos y garantías afectados al imputado, tal como lo exige el artículo 195 de la Ley Adjetiva Penal.

TERCERO: De igual manera aduce, que de la decisión dictada por la A quo, se observa que los imputados de autos son de nacionalidad extranjera, por lo cual no poseen arraigo en el país y no tienen residencia fija, circunstancia que configura el peligro de fuga; asimismo señala, que la recurrida no tomó en cuenta la pena que podría llegársele a imponer a dichos acusados, de acuerdo al delito que se les imputa, ya que el artículo 31 en su segundo aparte de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de prisión de de seis (06) a ocho (08) años, el cual no queda libre de la norma prevista en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal penal, y que establece que cuando el delito merezca una pena privativa que no exceda de tres (03) años en su límite máximo, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas, y que aquellos que excedan de dicho límite, se les impondrá medida privativa de libertad; igualmente indica, que la A quo, obvió la magnitud del daño causado, y que se trataba de un delito pluriofensivo que ataca a la sociedad, a su juicio, la recurrida no interpretó esta serie de circunstancias de manera conjunta y en correspondencia con el caso en concreto, por cuanto si los imputados aportaron en el momento de su presentación, una dirección, de esto no se evidencia arraigo en el país, y que sea excluyente de la presunción de fuga; y agrega que el presente caso se encuentran cubiertos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que aparece demostrada la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad cuya acción no se encuentra prescrita, que surgieron fundados elementos de convicción para estimar que los mencionados imputados, fueron autores o participes del delito que se les imputó, con el acta policial de fecha 14-01-06, suscrita por los funcionaros actuantes en el procedimiento, quienes practicaron la detención de dichos ciudadanos de manera flagrante, y a quienes les fue incautado la cantidad de (435) envoltorios contentivos de presunta droga, por lo que es procedente la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

PROMOCIÓN DE PRUEBAS

Promueve como prueba de conformidad a lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal:

Las actas que conforman la causa 3C-097-06, llevada por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial.
El acta de presentación de fecha 16 de enero de 2006, dictado por el Juzgado supra identificado.

Finalmente solicita sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, y sea declarada la nulidad de la decisión N° 092-06, dictada en fecha 16-01-06, por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual fue decretada la nulidad del acta y se ordenó la libertad de los imputados JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, y sea dictada una nueva decisión por ante otro Tribunal de Control.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado LUIS ABREU, actuando en nombre y en representación de los ciudadanos JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, amparado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a contestar la apelación de la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, y a tal efecto alega las siguientes circunstancias:
PRIMERO: Manifiesta que el procedimiento con el cual fueron detenidos sus defendidos, no se realizó bajo las condiciones y exigencias establecidas en el Código Adjetivo Penal; que las personas que declararon, lo que hicieron fue evidenciar el mal procedimiento bajo el cual se llevó a efecto la detención de sus representados, siendo el caso que los testigos en ningún momento estuvieron presentes para requisar el inmueble de sus defendidos, que dichos testigos, fueron llamados para que observaran la presunta droga, un tiempo mas tarde; a su juicio, la ciudadana fiscal quiere proceder en contra de sus defendidos, aún siendo inocentes, desconociendo el derecho y los elementos principios de justicia que en el presente caso, la ciudadana Juez Tercero de Control de este Circuito Judicial, en su decisión, hizo valer; asimismo señala, que no se le puede imputar a la Fiscalia, la falta de conocimiento de los funcionarios actuantes al momento de realizar el procedimiento, tal como lo prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los testigos deben presenciar de manera directa el procedimiento, y no como ocurrió en el presente caso, que los testigos fueron llamados una vez realizado el procedimiento, motivo por el cual la a quo, determinó que efectivamente el procedimiento estuvo mal llevado, por lo que solicita sea declarada sin lugar la solicitud fiscal de anular la decisión 092 de fecha 16-01-06, y sea mantenida la libertad de sus representados, y que si la Fiscalia desea continuar con la investigación, lo haga bajo los parámetros legales establecidos , ya que sus defendidos están dispuestos a colaborar y a someterse a cualquier investigación que intente el Ministerio Público.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular de el presente recurso de apelación se centran en señalar que la recurrida mediante decisión N° 092-06, dictada en fecha 16 de enero de 2006, decretó la nulidad del acta policial, y ordenó la inmediata libertad de los imputados JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Al respecto la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando del recurso de apelación, referido a que la A quo, desconoció totalmente las declaraciones rendidas por los testigos presénciales del procedimiento, como fueron las declaraciones de los ciudadanos DARWIN ENRIQUE PRIETO ABREU, JOHANNA DEL CARMEN LINARES NEGRETTI, WILMER JESÚS GONZÁLEZ y CARLOS FERNÁNDEZ; Observa esta Sala al respecto que el Juzgado A quo señaló en la decisión recurrida, lo siguiente:
“…se evidencia de las actas de entrevistas rendida por lo ciudadanos DARWIN ENRIQUE PRIETO ABREU, JOHANNA DEL CARMEN LINARES NEGRETTI, WILMER JESÚS GONZÁLEZ y CARLOS FERNÁNDEZ, presuntos testigos del allanamiento que todos son contestes al afirmar que la Guardia Nacional les pidió que fueran testigos de un procedimiento, donde tenían a tres personas detenidas, y luego vieron unas bolsitas plásticas transparentes encimas (sic) de unos bloques, los cuales habían sacado de un envase plástico. Lo cual contraviene lo establecido en los apartes 3 y 4 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
Articulo 210: “……………
El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberían tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista, bajo esa formalidades se levantará el Acta.
…Omisis…
Ahora bien la declaración de los testigos del allanamiento corroboran lo alegado por los imputados quienes igualmente son conteste al declarar que los funcionarios de la guardia entraron en la vivienda con la orden de allanamiento y posteriormente llevaron unos testigos, creando dudas a esta Juzgadora que los testigos en ningún momento refieren en que lugar fue encontrada la droga sino que la misma estaba (sic) fue sacada de un envase plástico pero no indican donde se encontraba el envase o en posesión de cual de los imputados”

Ahora bien, del análisis realizado a las actas que conforman la presente causa, se observa que corre a los folios trece (13) hasta el folio veinte (20), actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos DARWIN ENRIQUE PRIETO ABREU, JOHANNA DEL CARMEN LINARES NEGRETTI, WILMER JESÚS GONZÁLEZ y CARLOS FERNÁNDEZ, por la Guardia Nacional, Comando Regional Nº. 3, Destacamento N. 35, Cuarta Compañía, Comando, quienes en calidad de testigos en el procedimiento efectuado, expusieron lo siguieron:

“…DARWIN ENRIQUE PRIETO ABREU…expone lo siguiente: El día 14 de enero de 2006, me encontraba yo con mi esposa en el sector San Luis como a eso de las 11: 00 horas de la noche cuando me llego un Guardia Nacional y me dijo fuera testigo de un procedimiento que estaban realizando luego me llevaron para una casa de material de bloque y cemento a media agua con un aparte sin piso y cerca de alambre de púas, donde tenían a tres personas detenidas a una mujer y dos hombres, luego vi unas bolsitas plásticas transparentes encima de unos bloques los cuales habían sacado de un envase plástico de color blanco donde había la cantidad de doscientas (225) conteniendo dentro una sustancia de color beige con olor fuerte, supuestamente de presunta droga, luego observe cuando un ciudadano sacaba debajo de una grama un envase de plástico de color rosado el cual llevó hasta donde estaban los otros envoltorios sacando el ciudadano que estaba detenido la cantidad de doscientos diez (210) bolsitas plásticas las cuales tenían la misma sustancia que la otra, para un total de cuatrocientas treinta y cinco bolitas y la cantidad de ciento sesenta mil bolívares en deferentes billetes de moneda nacional”
“…JOHANNA DEL CARMEN LINARES NEGRETTI…expone lo siguiente: El día 14 de enero del 2006, siendo aproximadamente las 11:00 horas de la noche cuando me encontraba por el sector San Luis de la Parroquia los Cortijos, me encontré con unos Guardias Nacionales y uno de ellos me pidió la cedula de identidad diciéndome que le mostrara mi cedula y luego me dijo que fuera testigo de un procedimiento que estaban efectuando, me llevaron hasta una casa donde la estaban registrando y observe unos envoltorio los cuales estaban encima de unos bloques los cuales estaban dentro de un envase plástico de color rosado conteniendo la cantidad de doscientas (225) bolsitas que tenían dentro una sustancia de color beige con olor fuerte, supuestamente de presunta droga, luego observe cuando un ciudadano sacaba debajo de una grama otro envase plástico de color blanco el cual llevaron hasta donde estaban los otros envoltorios sacando un ciudadano lo que contenía dentro, resultando ser la cantidad de doscientos diez (210) bolsitas plásticas las cuales tenían la misma sustancia que la otra, y también encontraron la cantidad de ciento sesenta mil bolívares en diferentes billetes de moneda nacional…”
“…WILMER JESÚS GONZÁLEZ…expone lo siguiente: El día 14 de enero de 2006, me encontraba yo en la casa de mi tío cuando de repente llego la Guardia y me pidieron la cedula y me dijeron que yo iba a ser testigo de lo que ellos iban hacer, luego nos llevaron para la casa del frente donde tenían a unas personas detenidas, al dueño de la casa a su mujer y otro señor mas, me pusieron a que viera lo que estaba en un pote pequeño plástico de color blanco el cual tenia la cantidad de doscientas diez (210) bolsitas plásticas las cuales tenían una sustancia de color beige de presunta droga y luego vi cuando uno de los presos estaba sacando debajo de una grama un pote plástico de color rosado el cual tenia doscientas veinticinco (225) bolsitas plásticas llenas con una sustancia de color beige de olor fuerte de presunta droga y vi otro pote plástico de color blanco el cual tenia la cantidad de para un total cuatrocientas treinta y cinco (435) bolsitas, y la cantidad de ciento sesenta mil (160.000,00) bolívares…¿Diga usted si tiene conocimiento donde incautaron la presunta droga en la referida residencia?. CONTESTADO. En la casa del frente de mi tío...”
“…CARLOS FERNÁNDEZ…expone lo siguiente: El día 14 de enero de 2006, me encontraba yo en mi casa cuando llegó la Guardia Nacional y me llamaron me pidieron la cedula y me dijeron que iba a ser testigo de un procedimiento en la casa del frente de mi casa donde viven unas personas a quienes no trato ni se como se llaman ya que cuando vengo de mi trabajo me encierro en la casa, y no salgo, vi cuando los Guardias estaban sacando un pote pequeño de plástico de color rosado el cual se encontraba enterrado y estaban sacando un pote pequeño plástico de color rosado el cual se encontraba enterrado y estaban tapando con una grama el cual tenia doscientas veinticinco (225) bolsitas plásticas llenas con una sustancia de color beige de olor fuerte de presunta droga y vi otro pote plástico de color blanco el cual tenia la cantidad de doscientas diez (210) bolsitas plásticas las cuales tenían una sustancia de color beige de presunta droga, para un total de cuatrocientas treinta y cinco (435) bolsitas y la cantidad de ciento sesenta mil (160.000,00) bolívares,…CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted si tiene conocimiento donde incautaron la presunta droga en la referida residencia CONTESTADO. Un pote se lo quitaron al dueño de la casa y el otro pote plástico lo sacaron debajo de una grama donde había un hueco…”(Subrayado y negrita de la Sala)

De lo anteriormente expuesto, ciertamente se observa que la Juez A quo incurrió en un error de interpretación, por cuanto se evidencia del estudio y análisis realizado a la respectiva causa que el Acta Policial levantada, en primer termino cumple con lo requisitos formales exigidos en el articulo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“En la orden deberá constar:
La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;
El señalamiento concreto del lugar o ligares a ser registrados;
La autoridad que practicara el registro;
El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;
La fecha y la firma.
…Omisis…
Y en segundo termino, se logra evidenciar en actas que no hubo inobservancia por parte de los funcionarios actuantes en el respectivo allanamiento, como aduce la juez A quo en la parte motiva de la decisión recurrida cuando infiere que: “…habiéndose realizado el allanamiento con inobservancia del aparte tercero del referido articulo 210 el Código Orgánico Procesal Penal, se anula presente acta policial…”; por cuanto del referido análisis se determina igualmente, que si bien es cierto el articulo 210 en su tercer y cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “El registro se realizara en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía” y “Si el imputado se encuentra presente, y no esta su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantara un acta”; también es cierto, que el precitado articulo establece que: “Se exceptúa de lo dispuesto lo casos siguientes: 1) Para impedir la perpetración de un delito; 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión”; En consecuencia mal puede la juez A quo fundamentar su decisión, 1) En el hecho de que los testigos corroboran lo alegado por los imputados quienes igualmente son contestes al declarar que los funcionarios de la guardia entraron en la vivienda con la orden de allanamiento y posteriormente llevaron unos testigos, creando dudas en la A quo; y 2) Que los testigos en ningún momento refieren en que lugar fue encontrada la droga sino que la misma fue sacada de un envase plástico pero no indican donde se encontraba el envase o en posesión de cual de los imputados. Cuando se logra constatar tanto del acta policial la cual corre inserta desde el folio dos (2) al folio cuatro (4), y de las actas de entrevistas efectuadas a los testigos las cuales corren insertas desde el folio trece (13) al folio veinte (20), de la presente causa, que Funcionarios de la Guardia Nacional, les solicitaron a los ciudadanos que participaron como testigos, que fuesen testigos del procedimiento a realizarse, así como también manifiestan los testigos presenciales el lugar donde se practicó el allanamiento y fue incautada la droga, contradiciendo esto a lo alegado por la Juez A quo en la parte motiva de la decisión emitida.
En este mismo orden de ideas esta Sala, estima necesario hacer referencia a un criterio Jurisprudencial, de la Sala de Casación Penal, de fecha 11-08-05, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte, en la cual se dejo establecido que:
“De las normas transcritas se desprende, que la regla para la practica de un allanamiento, es la orden del juez de control, previa autorización del Ministerio Publico, y esta tiene su excepción, siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente caso, trafico de sustancias estupefacientes, por lo que se podría omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales, que garanticen la licitud de la misma.
Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos José Ramón Barreto y Luis Bautista Brito Ramírez, y con el fin de evitar tanto el tráfico como el ocultamiento de sustancias estupefacientes, tal y como consta de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es lícito.”

Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal de Alzada, determina que el Allanamiento realizado por la Guardia Nacional, en el presente caso bajo examen, cumplió con los requisitos de fondo previstos en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, y con los requisitos de forma previsto en el articulo 211 ejusdem, desvirtuándose así, lo señalado por la Juez A quo en la decisión recurrida, en virtud de que el Allanamiento fue realizado con la presencia de los testigos hábiles, de los cuales hace mención nuestro Código adjetivo penal, siendo los mismos vecinos del lugar donde se suscitaron los hechos, y no mantenían vinculación con la policía, en este caso con los funcionarios actuantes en el procedimiento.
Por lo que considera este Tribunal de Alzada que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el presente motivo de impugnación alegado por la recurrente.

Seguidamente esta Sala observa que la recurrente alega en su escrito recursivo, que la decisión recurrida adolece de falta de motivación, por cuanto en su decisión no hace referencia a la actuación policial desplegada por los funcionarios actuantes en el procedimiento, ni menciona lo expresado en el acta policial N° SIP-038, de fecha 14 de enero de 2006, suscrita por los funcionarios CALANCHI CÉSPEDES LUIS GUILLERMO, BARRIOS ROCHA JORGE LUIS, CAMACHO ROBERT ANTONIO Y RINCÓN ANGULO RAMIRO ANTONIO, adscritos al Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional, y que sólo se limitó a anular el acta policial, a consecuencia de haberse realizado el allanamiento con inobservancia del aparte tercero del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, sin ahondar en el análisis del contenido de las actas policiales, y de las entrevistas tomadas a los testigos presénciales presentados por el Ministerio Público; Así como también señala la recurrente que la juez A quo, no tomó en cuenta el delito que se le atribuía a los imputados de autos, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, circunstancias estas que aunadas a la magnitud del daño causado y la pena a imponer, configuran el peligro de fuga; invocando la recurrente, que de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal penal, el cual establece que cuando el delito merezca una pena privativa que no exceda de tres (03) años en su límite máximo, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas, y que aquellos que excedan de dicho límite, se les impondrá medida privativa de libertad, como lo es en el presente caso que la pena a imponer excede en su limite máximo de tres (3) años, encentrándose cubiertos los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal,
De lo anteriormente señalado estima esta Sala que ciertamente en primer lugar la decisión recurrida, en su parte motiva, carece de debida fundamentación para anular el Acta Policial, el cual debe darse mediante auto razonado, señalando expresamente la nulidad e individualizándose plenamente el acto viciado, que en el presente caso a juicio de estos juzgadores no se observa, y cuales fueron los derechos y garantías afectados al imputado, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley Adjetiva Penal; Y que la decisión emitida por el Tribunal A quo ha sido desproporcionada, en relación a los hechos planteados e investigados, los cuales se encuentran anexos a la presente causa, conclusión a la que se llega luego de determinar que el Acta Policial anulada en la decisión recurrida, se encuentra perfectamente licita y sin ningún vicio que acarreé su nulidad, lo que conlleva luego de efectuado el correspondiente estudio a determinar que ciertamente la juez A Quo, en efecto, no fundó razonadamente la decisión recurrida, omitiendo los elementos que se desprendían de las actuaciones practicadas y las razones por las cuales tales actuaciones no satisfacían a su juicio, esto es los extremos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Como lo es la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual es de acción pública, perseguible de oficio, que por el quantum y la naturaleza de la pena que tiene asignada, así como por la fecha en la cual acredita su comisión, se evidencia que los mismos no se encuentran prescritos.

Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones que corren insertas en la presente causa, las cuales arrojan fundados y plurales elementos de convicción que permiten estimar suficientemente la participación de los imputados en autos, en la comisión del delito atribuido por la Representación Fiscal.

En este sentido, conviene señalar, que si bien es cierto, sólo será en la fase de juicio oral y público en la que se permitirá, luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer la responsabilidad o no del imputado, está demostrado en el caso bajo examen la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación de los imputados en la comisión del hecho delictivo que les fueron atribuidos, considerando esta Sala que lo procedente en derecho es el decreto de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Situación ésta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del representado del recurrente, pues los elementos valorados por este Tribunal de Alzada, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida de Coerción Personal que debió ser decretada, como lo es la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Y finalmente, también se encuentra acreditada la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, pues aprecia este Tribunal Colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso el delito imputado por la Representación Fiscal, es el de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto en el articulo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que tiene una pena de acuerdo a la cantidad incautada, estableciéndose en el presente caso en virtud del peso aproximado sesenta (60) gramos de bazuco, lo que equivale a una pena de seis (06) a ocho (08) años de prisión; penalidad ésta que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, evidencian a todas luces un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponérsele, así como de la magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido del ordinal 2º, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

…Omissis...

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

…Omissis...

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

…Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Concluyendo este Tribunal de Alzada luego de todos los fundamentos expuestos, que en el presente caso se encuentran llenos los extremos de ley previstos y sancionados en los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente en atención a las consideraciones expuesta estima este A quem que el Acta Policial signada bajo el Nº SIP-038, de fecha 14 de Febrero de 2006, suscritas por los funcionarios actuantes en el procedimiento, mantiene su plena validez; Así las cosas, considera que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación interpuesto por la recurrente, anular la decisión recurrida emitida por el Juzgado A quo y en consecuencia se ordena al Juez que por distribución le corresponda conocer de la presente causa, librar Orden de aprehensión a los ciudadanos JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para que de conformidad con los artículos 250 y 130 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, celebre nuevamente el Acto de presentación de imputados correspondiente, en virtud de lo hechos acontecidos.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DAIANA BEATRIZ VEGA COREA, con el carácter de Fiscal (E) Vigésima Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, contra la resolución N° 092-06, dictada en fecha 16 de enero de 2006, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual fue decretada la nulidad del acta policial y se ordenó la inmediata libertad de los imputados JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas;

SEGUNDO: ANULA la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 16 de enero de 2006, bajo resolución N° 092-06;

TERCERO: y en consecuencia se ORDENA al Juzgado que corresponda conocer de la presente causa previa distribución del Departamento de Alguacilazgo librar ORDENES DE APREHENSIÓN a los ciudadanos JOSÉ BENITO PEÑA BRAVO, DELIA ROSA FIGUEROA BRAVO y CHARLI ALBERTO ANDRADE, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, para que de conformidad con los artículos 250 y 130 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, se celebre nuevamente el Acto de presentación de imputados correspondiente, en virtud de lo hechos acontecidos. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los seis (06) días del mes de Marzo de 2006. Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA

MIRIAM ISABEL MESTRE ANDRADE DICK WILLIAM COLINA LUZARDO
Ponente

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 097-06, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS
CAUSA N° 1Aa.2801-06
MMA/dsn.