TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 00804-06

REPUBLICA BOLIIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
CIRCUNSC
RIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE SUPERIOR
SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Se dio inicio al conocimiento de la presente causa en virtud del auto de fecha 3 de febrero de 2006, mediante el cual se le dio entrada al recurso de apelación formulado por la ciudadana MERYERIS DEL CARMEN BOSCAN ECHETO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 15.748.610, asistida por el abogado Edgardo Alfredo Avila, inscrito en el inpreabogado bajo el número 23.390, contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2005, por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio intentada en su contra por el ciudadano NELSON ENRIQUE GUTIERREZ FARIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 8.508.105, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representado en esta alzada por los abogados Albenis José Molero Reverol y Rubén Onsini, con inpreabogados números 89.886 y 40.980, respectivamente, donde aparece involucrada la niña NOMBRE OMITIDO.

En fecha 6 de febrero se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y el día 7 del mismo mes y año se fijó oportunidad para celebrar el acto oral de formalización de la apelación, el cual se llevó a cabo el día 20 de febrero de 2006; estando dentro de la oportunidad para decidir se procede a ello en los siguientes términos:
I

Comparece ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, el ciudadano NELSON ENRIQUE GUTIERREZ FARIA, y demanda por divorcio a su cónyuge ciudadana MERYERIS DEL CARMEN BOSCAN ECHETO, por considerarla incursa en los ordinales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, que trata del abandono voluntario y los excesos, sevicias e injurias graves que hacen imposible la vida en común.

Admitida la demanda por auto de fecha 8 de abril de 2005, se acordó el emplazamiento de la demandada para los actos conciliatorios, y si no se lograre proceder al acto de contestación de la demanda, para lo cual se ordenó su citación y la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Consta de autos la citación de la parte demandada y la notificación del representante de la vindicta pública; igualmente consta que para la celebración de los actos conciliatorios no compareció la demandada, así como tampoco hizo uso de su derecho a dar contestación a la demanda, por lo que mediante auto de fecha 22 de septiembre de 2005, el a quo fijó oportunidad para celebrar la audiencia oral de evacuación de pruebas, acto éste que se llevó a efecto en fecha 10 de noviembre del mismo año. Cumplida la sustanciación de la causa, en fecha 17 de noviembre de 2005, el a quo dictó su fallo declarando con lugar la demanda de divorcio con fundamento en la causal 3° del artículo 185 del Código Civil y disuelto el vínculo matrimonial contraído entre los cónyuges, disponiendo en su capítulo III de la motiva del fallo, lo referente a la patria potestad, guarda, régimen de visitas y alimentos con respecto a la niña procreada durante el matrimonio. De dicha sentencia ejerció recurso de apelación la parte demandada, a la cual mediante escrito presentado en esta segunda instancia, la parte demandante se adhirió a la apelación.

El día y hora fijado para celebrar el acto oral de formalización de la apelación, solamente compareció la parte adherida a la apelación formulada por la demandada de autos. Concedido el derecho de palabra al compareciente, en ejercicio de su derecho a la defensa y asistido de abogados, expuso que en virtud de su adhesión a la apelación, se fundamenta en el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y señala que el a quo no se pronunció sobre las medidas cautelares decretadas y ejecutadas sobre sus haberes como trabajador, por lo que solicita a esta Corte Superior su pronunciamiento para la cual invoca doctrina del Máximo Tribunal.

II

Realizado el resumen del asunto a resolver, esta alzada para resolver observa lo siguiente:

El artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala el deber que tiene el apelante de formalizar oralmente su apelación, para lo cual la alzada fijará día y hora; de conformidad con la disposición citada, la formalización oral de la apelación es una obligación impuesta por el legislador a quien ha interpuesto el recurso y constituye un requisito necesario para que el mismo surta efectos legales como lo tiene decidido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, según criterio sustentado en sentencia N° RC 218 de fecha 4 de abril de 2002, para los procedimientos contenciosos en asuntos de familia y patrimoniales; criterio legal y doctrinario que ha venido acogiendo esta Corte Superior, y que una vez más se reitera.

Ahora bien, consta de autos que la parte apelante no compareció a formalizar oralmente en la oportunidad fijada el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio, ausencia y omisión que contraviene lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En consecuencia, esta alzada, acorde con la doctrina de la Sala de Casación Social y con fundamento en la precitada norma legal desestima la apelación formulada por la parte demandada, ya que la omisión de tal formalidad debe ser interpretada como desistimiento del recurso ejercido, demostrando así la pérdida de interés en ejercerlo, y, en forma tácita la aceptación del fallo dictado. Así se decide.

III

Por otra parte, el presente recurso de apelación propuesto por la parte demandada estuvo dirigido contra la sentencia dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial existente entre los cónyuges, la cual una vez oída y encontrándose en esta alzada, comparece en autos la parte demandante y se adhiere a la apelación formulada por su contraparte.

Consta de autos que el adherido apelado, compareció al acto de formalización de la apelación y en ejercicio de su derecho a la defensa le fue concedido el derecho de palabra, aún cuando la parte apelante no compareció a dicho acto, por lo que seguidamente esta alzada pasa a resolver con respecto al adherido en apelación y se obtiene que:

Expresa el formalizante en adhesión que la Juez de Juicio no se pronunció sobre las medidas cautelares decretadas y ejecutadas sobre el 50% de las vacaciones, bono vacacional, fideicomiso y cesta ticket, y con fundamento en el artículo 483 de la Ley especial, pide a esta alzada su pronunciamiento.

La Corte para fijar criterio observa:

La adhesión a la apelación, es la facultad que tiene la parte que no ha ejercitado directamente la apelación, para pedir la reforma de la sentencia en la parte que estime gravosa el apelado.

Este concepto queda ratificado por el artículo 300 del Código de Procedimiento Civil, que lo conceptualiza legalmente al establecer que “La adhesión puede tener por objeto la misma cuestión objeto de la apelación, o una diferente o aún opuesta de aquélla.”

De allí que surgen los presupuestos para la adhesión de la apelación, en primer lugar es requisito que una de las partes haya interpuesto recurso de apelación y la apelación se encuentre pendiente; y en segundo lugar, es necesario que la sentencia de primera instancia cause agravio al apelado.

Respecto al primer presupuesto, debe indicarse que existe una sujeción del adherido al apelante, al expresar el artículo 304 del texto adjetivo que “La parte que se adhiere a la apelación de la contraria no podrá continuar el recurso si la que hubiere apelado desistiere de él, aunque la adhesión haya tenido por objeto un punto diferente del de la apelación o aún opuesto a éste.” De tal manera que, como su propio nombre lo indica, la institución está subordinada a una cuestión principal, pues adhesión es agregarse a una cosa.

En este sentido, al ser declarada la deserción de la apelación, recibe como sanción de carácter procesal, el desistimiento de la misma, lo que provoca el término del recurso de apelación interpuesto, por no haber cumplido el apelante con la carga impuesta por el legislador, tal como ha ocurrido en el caso de autos, por la incomparecencia del apelante al acto oral de formalización de su apelación, ya que esta sanción no es otra que la pérdida del recurso de apelación.

Pues bien, siendo el desistimiento la forma de dejar sin efecto el recurso de apelación, y no existiendo norma expresa que lo regule, por ello, hay que considerarla como una cuestión accesoria dentro del recurso y ello nos lleva a afirmar que se tramita como incidente dentro de la apelación.

Con el propósito de fijar criterio en esta alzada, se observa que al ser la apelación adherida de contenido substancialmente igual al de la apelación principal, no se produce ninguna indefensión material por lo que debe ser desestimada si el apelante desiste del recurso ejercido; sin embargo, a juicio de esta Corte Superior, la adhesión a la apelación será oída cuando se trate en su configuración y contenido de una lesión de derechos fundamentales, en la cual esta alzada por disposición del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución; y sólo así podrá interferir más allá del objeto de la pretensión de quien formula la apelación principal. Así se establece.

IV

Con vista al criterio fijado en el particular anterior, pasa esta Corte a resolver la adhesión a la apelación formulada y observa que en el supuesto concreto sometido a la consideración de esta alzada por el adherido, revela que el punto planteado esta relacionado sobre la omisión del sentenciador en el fallo dictado, con respecto a la suspensión de las medidas cautelares decretadas y ejecutadas sobre el 50% de las vacaciones, bono de fin de año, fideicomiso y cesta ticket que devenga el cónyuge demandante.
Sobre este aspecto es de advertir que si bien es cierto que el a quo no dispuso en la dispositiva del fallo, en relación con las medidas decretadas para asegurar la obligación alimentaria de la niña de autos, tal previsión fue decidida en la motiva de su sentencia, al reflejar con relación al régimen de potestades, lo que consideró pertinente con relación a la patria potestad, guarda, régimen de visitas, y con respecto a la obligación alimentaria para la niña habida durante el matrimonio, fijó como pensión la cantidad de medio salario mínimo, más el cien por ciento (100%) por concepto de prima por hijos; dos tercios de salario mínimo para los gastos del mes de agosto de cada año para el inicio del año escolar, y para la época de navidad uno y un tercio de salario mínimo, dando así cumplimiento a lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ahora bien, siendo un derecho constitucional para la niña NOMBRE OMITIDO, no padecer indefensión, y que del análisis y estudio de las actas ha quedado verificado que sus derechos están garantizados en el fallo dictado, y como quiera que de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, por así resultar de su interpretación, esta alzada está obligada a preservar el principio de defensa en el proceso, es por lo que procede a revisar los alegatos de su formalización del adherido apelado, constatando de autos que no se aprecia que haya habido menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora, pues del examen realizado para resolver el presente recurso y de la pretensión contenida en la formalización de la adhesión de la apelación formulada, se aprecia que si bien el a quo no realizó pronunciamiento en la dispositiva del fallo sobre los conceptos alegados por el adherido apelado, es de entender que, procesalmente hablando una vez que quede firme el fallo dictado, el siguiente paso es la ejecución de la sentencia dictada, mediante la cual deberá acordarse la suspensión de las medidas provisionales decretadas por auto de fecha 24 de mayo de 2005, sobre el 50% de aguinaldos, bonificación especial de fin de año, caja de ahorro, cesta ticket, retroactivos, vacaciones, y fideicomiso sobre prestaciones sociales, por cuanto al quedar firme la sentencia de divorcio fenece la sociedad conyugal, conforme lo prevé el artículo 186 del Código Civil, según el cual ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio, queda disuelto el matrimonio, y cesa la comunidad conyugal por lo que se procederá a liquidarla; en este sentido, a los fines de la ejecución del fallo que quedare firme, deberá el juez de causa, mantener la medida de embargo sobre las prestaciones sociales que puedan corresponder al demandante, a los fines de que sean liquidadas hasta la fecha de la ejecutoria del fallo dictado, tal como lo dispone el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, el caso sometido a la consideración de esta alzada por el adherido en apelación, tiene un trámite procesal que solo puede ser ejercitado mediante la ejecutoria del fallo, y su defensa en esta segunda instancia no puede ser ejercitada por cuanto su derecho a la tutela judicial efectiva no ha resultado sin indefensión alguna, por lo tanto la adhesión a la apelación en los términos formulada no presenta menoscabo a la tutela judicial efectiva ni a su derecho a la defensa, en virtud de lo cual ha de ser desestimada. Así se decide.

V

Por los fundamentos expuestos esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) DESISTIDA la apelación formulada por la parte demandada en juicio de divorcio seguido por NELSON ENRIQUE GUTIERREZ FARIA contra MERYERIS DEL CARMEN BOSCAN ECHETO. 2) DESESTIMA la adhesión a la apelación formulada por la parte demandante. 3) FIRME la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2005, por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, mediante la cual declaró con lugar la demanda de divorcio y disuelto el vínculo matrimonial existente entre los prenombrados ciudadanos. 4) No hay condenatoria en costas por haber desistido la demandante del recurso ejercido.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). AÑOS: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

OLGA RUIZ AGUIRRE

Las Jueces Profesionales,

LISBETH BRACAMONTE FUENTES BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

La Secretaria Accidental,

ILEANA ARTEAGA ORTEGA

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el No. “40”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil seis. La Secretaria Accidental,

Exp. No. 00804-06/ P.18-06.-
ORA/ora.-