I RELACIÓN DE LAS ACTAS Ocurre ante este Tribunal el abogado en ejercicio JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.758.632, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 33.766, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., del mismo domicilio, cuyas últimas modificaciones del Acta Constitutiva Estatutaria, quedaron inscritas ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día veintinueve (29) de noviembre de 2002, bajo los Nros. 79 y 80, del Tomo 51-A, parte demandada en el Juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS sigue en su contra los abogados en ejercicio NESTOR HUGO AMESTY SANOJA y JOSÉ ANTONIO SANTAMARÍA SUÁREZ, ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.795.189, 3.797.620, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.818, 83.259 y domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos OSCAR ANTONIO AÑEZ BOSCAN, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 3.509.955 y de este mismo domicilio, GASDALY MARIEL YUNIS SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 15.624.300 y de este mismo domicilio, SARIF YUNIS CABEZAS, de nacionalidad colombiana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. E.-81.667.862 y de este mismo domicilio, JOSE RAFAEL LUZARDO SMALL y MARIO JOSE LUZARDO BAPTISTA, ambos venezolanos, mayores de edad, portadores de las cédulas de identidad Nros. 10.413.939 y 1.087.229 respectivamente, y de este mismo domicilio, DENNYS ANTONIA RACEDO DE MORALES, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 10.443.884 y de este mismo domicilio, ROBERTO LEONARDO DE LA TORRE BEUSES, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nro. 3.650.105, y de este mismo domicilio, NORA EL SOUKI EL SOUKI, venezolana, mayor de edad, portadora de la cédula de identidad Nro. 9.702.623 y de este mismo domicilio; igualmente actuando en nombre y representación de la Sociedad Mercantil EMPEÑOS LlLIA'S, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, bajo el Nro. 24, Tomo 9-A, de fecha diecinueve (19) de febrero de 2004 y con domicilio en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, representación ésta que consta en instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo, el día diecisiete (17) de diciembre de 2004, quedando inserto bajo el Nro. 52, Tomo 130 de los libros de autenticaciones llevados ante esa Notaría; quien en tiempo hábil para dar contestación a la demanda, opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales cuarto (4°) y onceavo (11°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que tratan sobre la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda. II CONSIDERACIONES Se fundamenta el apoderado de la parte demandada ciudadano JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, arriba identificado, para alegar la referida cuestión previa contenida en el ordinal cuarto (4°) del artículo in comento, en que la citación fue practicada en la persona que no tiene facultades para ser citado coactivamente, en nombre se su representada y que en efecto el numeral cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas, en este caso: …(Omissis)… 4° La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye. La ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado. Por consiguiente, el apoderado judicial de la parte demandada ciudadano JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, plenamente identificado, expone: (sic) “que para esclarecer cuál es el alcance de esta disposición es necesario entender quiénes son los representantes de las personas jurídicas en sentido estricto o colectivo, para así saber en qué casos existiría ilegitimidad de la persona citada como representante de esta y a tales fines el artículo 138 del mismo Código de Procedimiento Civil, establece que: Art. 138: Las personas jurídicas estarán en juicio por medio de sus representantes según la ley, sus estatutos o sus contratos. Si fueren varias las personas investidas de su representación en juicio, la citación se podrá hacer en la persona de cualquiera de ellas. En este mismo sentido el artículo 1.098 del Código de Comercio establece que: Art. 1.098 La citación de una compañía se hará en la persona de cualquiera de sus Funcionarios investidos de su representación en juicio...”. Continúa manifestando, que: (sic) “así las cosas, como puede verse las personas jurídicas en virtud de que ellas no son seres humanos, sino que su personalidad deriva de una ficción legislativa, necesitan, por esa sencilla razón, una persona física que obre en nombre de ellas; esta necesidad ha sido resuelta con la aplicación de la Teoría del Órgano. Es decir, que las personas jurídicas o entes colectivos necesitan de personas físicas para desenvolverse. Lo mismo sucede con la realización de los actos procesales, esto es, que las personas jurídicas deben gestionar sus derechos mediante personas físicas, pero no a través de cualquier persona física, sino a través de quienes ejerzan su representación según sus actos constitutivos o estatutarios (ley o contrato). Así lo dispone el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil que establece: Son capaces para estar en juicio, las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, las cuales pueden gestionar por si mismas o por medio de apoderados, salvo las limitaciones establecidas en la ley”. Señala, que consecuencialmente, (sic) “los representantes de las personas jurídicas son aquellos que forman parte de la dirección de esta ó, al menos las que cotidianamente representan los derechos de éstas personas, no así cualquier persona extraña a ella, que en un momento particular haya recibido una poder para obrar en juicio. Así pues, al ser la citación un acto que debe realizarse en la persona del demandado (pues la citación es personal) en el presente caso, ésta ha debido efectuarse en la persona de los representantes de la demandada, que en ningún caso puede ser un apoderado judicial, pues, el carece de la facultad de poder ser citado en representación de aquella”. Apunta que, (sic) “la parte actora ha pretendido lograr la citación de la empresa demandada en una persona que no es su representante, lo cual sin duda es sumamente peligroso, pues, esa subversión procesal va en desmedro del derecho de defensa de la empresa demandada. Por otra parte alude, que (sic) “debe aclararse que la facultad de darse por citado, sólo aplica cuando el apoderado judicial interviene en el proceso y da por citada a su representada (citación por medio de apoderado) ó, cuando de manera voluntaria realiza una actuación en el juicio lo cual la ley entiende que ha quedado citado (citación presunta); pero en ningún caso para que lo citen forzosamente en nombre de su representada, por varias razones: 1.- El carácter personal de la citación tiene como objeto principal comunicarle al demandado la existencia de una pretensión en su contra, todo a los fines de que ejerza su derecho a la defensa. Ello estaría cercenado si se cita a uno de sus tantos apoderados que no es el demandado mismo. No es la intención de la norma que quien se entere del juicio (por comodidad o facilidad del actor) sea un abogado y no la verdadera parte. 2.- El ejercicio del poder es facultativo y depende del mandato existente entre las partes. Por lo que al pretender citar a un abogado, se está obligando o tratando de obligar a éste para que lo ejerza cuando posiblemente este no quiera hacerlo. 3.- La ejecución de un mandato judicial en principio es onerosa, razón por la cual, al pretender obligar al apoderado judicial a ejercer el referido poder se están causando honorarios, no autorizados por el representado. Se pregunta quién los sufragará?, el actor?. 4.- No es la misma facultad el ‘darse por citado’ a que lo “citen en nombre del representado”. Esto es importante resaltarlo, porque si se otorga un poder en el que se de la facultad de que al apoderado se pueda citar en nombre del representado, allí la citación si sería válida, toda vez que esa fue la voluntad del representado. Pero, si por el contrario la facultad concedida es que pueda darse por citado, ello comporta que el apoderado lo hará sólo cuando reciba la autorización del mandante, pero, distinto es el caso cuando, no ejercitando el poder, pretendan citarlo en nombre del mandante. 5.- Puede existe incertidumbre con respecto a si el referido poder ha sido revocado, si existe alguna situación particular o de conflicto que inhiba al apoderado (que no tiene facultades para ser citado) de comunicar la citación a su mandante. 6.- Otra razón de fundamental peso, es que cuando existen varios apoderados judiciales constituidos por una misma persona jurídica o natural, el poderdante es quien tiene derecho a elegir, seleccionar o escoger al apoderado que desee representarlo, facultad personalísima del mandante que no puede ser usurpada por su contra parte, por quien lo está demandando. Señala, que (sic) “la regla es que la citación debe ser personal, y la excepción está prevista en la ley o en un acto contractual o voluntario. No existe norma jurídica alguna que permita que el demandante cite a quien no tiene facultad otorgada por el demandado, y asumir como válida esa conducta, comportaría un grave riesgo para el sano ejercicio del derecho de defensa de los demandados, quienes tienen pleno derecho a ser citados y notificados de los cargos por los cuales se le juzga, todo lo cual forma parte del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución Nacional”. Manifiesta por lo demás, que (sic) “en el caso de autos fue citado forzosamente, no mediante una actuación voluntaria y previamente ordenada por mi representada (desconocedora de la existencia de este proceso) el Doctor Asisclo Ordónez, quien si bien es cierto tiene facultades para darse por citado, no está investido por el Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, de la facultad para ser citado en nombre de la sociedad mercantil. En consecuencia, tal citación provocada no se encuentra amparada en ninguno de los supuestos establecidos en los artículos 215 Y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto, nuestra representada no fue debidamente citada, con la consiguiente limitación del tiempo que la ley le otorga para producir su contestación. Por último expresa, que (sic) “la dicha defensa la opone haciendo uso de la facultad que como apoderado de la demandada me confiere el infine del numeral 4° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, pidiendo sea declarada con lugar en la sentencia interlocutoria correspondiente, con la subsiguiente condenatoria en costas.¬ III DE LA ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA CITADA COMO REPRESENTANTE DEL DEMANDADO, POR NO TENER EL CARÁCTER QUE SE LE ATRIBUYE Ahora bien, en cuanto a la cuestión previa establecida en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra comentada, doctrinariamente ha establecido lo siguiente y se cita: c) Falta de representación en el citado. Procede esta cuestión previa cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La depura¬ción de este vicio es esencial a la debida integración del contradicto¬rio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando a juicio al verdadero demandado con legitimación a la causa. Bajo el Código anterior existía la duda sobre quién tenía legitimi¬dad para proponer esta cuestión, y se afirmaba que, en estricto rigor, ni el citado ni el demandado tenían interés en proponerla: el primero, porque no teniendo el carácter carecía de responsabilidad; el segun¬do, porque al no haber sido llamado debidamente, continuaba siendo un extraño en la litis. Sin embargo, es este un planteamiento simplis¬ta que deja a un lado el embarazo que supone el proceso para la per¬sona citada que, en cierta forma involucra la responsabilidad cuasicontractua1 de una gestión de negocios, y la responsabilidad procesal deviniente del deber de actuar con lealtad y probidad (Art. 170), sin ocultar hechos relevantes al juicio. De otra parte, el demandado tiene un interés eventual, pero inminente, en cuanto pueden obrar medidas cautelares en su esfera jurídica y hacerse ejecutoria contra sus bienes, aunque no hubiese sido llamado debidamente al proceso. Es por ello que el nuevo Código disipa la duda que antes existía y declara que «la ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado». Pensamos que dentro de esta causal puede ser reconducido, en razón de analogía, el equívoco de homonimia, el cual es común que se presente cuando se demandan personas con nombres y apellidos comunes y frecuentes. Así por ej., si se demanda a José García sin indicar el número de su cédula de identidad -no requerido por el artículo 340-, es posible que el Alguacil cite al tocayo o colombroño de tal demandado. En tal caso, la excepción oponible no sería la de falta de cualidad, pues ésta pone en duda la relación lógica entre la parte formal y aquel a quien (o contra quien) la ley da la acción; sería oponible una cuestión previa atípica, desde que la hipótesis es la iden¬tidad de la parte formal. El supuesto no se subsume al del ordinal 4°, pues entrambos José García (el demandado y el citado) no existe la relación de representación o personería que señala esta cuestión previa; pero evidentemente existe la analogía. «Aunque el actor, por un error puramente material de dirección o por un equívoco de homonimia, notifique la citación a un quidam que no entre ni tenga nada que ver con la demanda, el proceso surge y ese tal se encuentra automáticamente puesto en la posición procesal de demandado. (...) Si no viene a ser citada en juicio la parte contra quien se propone la demanda (idest la acción-pretensión ale¬gada por el actor), las consecuencias son perfectamente simétricas a las del caso en que la demanda (idest acción-pretensión) no sea pro¬puesta por aquel a quien, según su mismo esquema, corresponda el proponerla. Es decir, nacerá el proceso y podrá conducir a un juicio del juez, pero éste no podrá ser más que negativo (de rechazo por defecto esencial del contradictorio)» (cfr REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, I, p. 232 y 233). Caso distinto es cuando el verdadero legitimado se le designa en la demanda con un nombre distinto: vgr., «demando a José Alberto García», y el demandado -que sí tiene cualidad a la causa- alega que no es Alberto su segundo nombre y que por tanto nada tiene que ver con un proceso en el que no se le ha demandado a él propiamente. Este supuesto no pasa de ser un simple error de escritura, que no puede configurar cuestión previa ni perentoria si el demandado no niega su cualidad pasiva, porque -Como ha dicho la Corte- «el error material o lapsus calami ocurrido en el nombre de una de las partes, excluye la idea de una interpo1ación de persona extraña en el proceso» (cfr CSJ, Sent. 6-5-70 GF 68 p. 325, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N° 2577). El demandado no tendría interés legítimo en impugnar la validez de la demanda si ésta no le concierne por tener legitimidad a la causa. También ha dicho la Corte que es cues¬tión de mero hecho, cuya resolución incumbe a los jueces de instan¬cia, en ejercicio de su soberanía de apreciación de las pruebas, la determinación de la identidad personal de los 1itigantes, en caso de ser objeto de controversia (cfr CSJ, Sent. 21-4-59 GF 24 p. 9, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N° 2576). La prueba sobre el carácter de personero o representante de otro corresponde al actor y no al excepcionante. En este caso no se aplica el principio reus in excipiendo fit actor, pues el actor debe probar el hecho que invoca como presupuesto de la citación; esto es, que la representación o personería reside en el sujeto que él ha indicado; cuestión que parece más acorde con el artículo 506, porque quien debe probar el supuesto de hecho de la norma, en este caso el del artículo 138, es quien pretende traer a juicio a la persona jurídica. La situación es similar al traslado de la carga de la prueba que ocurre en el desconocimiento de la firma de instrumentos: el promovente debe probar la autenticidad de la rúbrica por virtud del solo rechazo que ha hecho su contraparte (cfr CSJ, Sent. 22-11-72, ob. cit., N° 0998). (Subrayado y negrillas de este Tribunal). El Tribunal observa que en fecha veintiuno (21) de octubre de 2005, los abogados en ejercicio NESTOR HUGO AMESTY SANOJA y JOSÉ ANTONIO SANTAMARÍA SUÁREZ, ambos venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 9.795.189 y 3.797.620, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 56.818 y 83.259, domiciliados en esta Ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia respectivamente, actuando en nombre y representación del Litisconcorcio Activo Voluntario antes señalado, mediante escrito suscrito en tiempo hábil, es decir, estando dentro del lapso procesal para subsanar o contradecir las Cuestiones Previas alegadas por la parte demandada a través de su representante judicial, lo hicieron en los siguientes términos: (sic) “La palabra citación tiene diversas acepciones, pero etimológicamente proviene del latín de la palabra citatio, que en sentido jurídico quiere decir en justicia, derivado del verbo citare. La Citación es pues, ‘...el llamamiento que hace la autoridad judicial a una persona para que comparezca ante ella con un objeto determinado que se le hace saber...’ (Feo, Ramón. Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil. Tomo 1. Caracas, Venezuela. p. 219). Es el acto formal de un juez o de un tribunal por el cual se ordena a una persona a comparecer ante él en día y hora fijos con un objeto determinado del cual se le da conocimiento. (Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. SCS. Expediente No. 00512, Sentencia No. 063, de fecha 05 de abril de 2001). De forma tal, que la principal función o propósito de la citación, consiste en que el o los sujetos contra los cuales se ejerce la demanda se encuentren a derecho, y que estén en conocimiento que contra ellos existe un procedimiento instaurado ante un tribunal, al tiempo que disponen de un lapso señalado por la normativa procesal para ejercer su derecho a la defensa. (Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. SCS. Expediente No. 00512, Sentencia No. 063, de fecha 05 de abril de 2001); y así lo confirma el Apoderado Judicial de la parte demandada, el profesional del derecho JOSE MANUEL GUANIPA, en la página 4 de su escrito de Cuestiones Previas cuando textualmente señala: ‘...1.-EI carácter personal de la citación tiene como objeto principal comunicarle al demandado la existencia de una pretensión en su contra, todo a los fines de que ejerza su derecho a la defensa...’. Ahora bien, consta en actas Sr. Juez, que el día 11 de agosto de 2005, fue practicada por el Alguacil Natural de este despacho, la citación personal del ciudadano ASISCLO RAFAEL ORDÓÑEZ CORREA, venezolano, mayor de edad, abogado, portador de la cédula de identidad No. V.-5.803.560, en su carácter de Apoderado Legal de la Sociedad Mercantil demandada, tal y como consta en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Tercera de Maracaibo, el día 20 de febrero de 2003, bajo el No. 3S, Tomo 02, que fue acompañado junto con el libelo de demanda, marcado con el número ‘80’; en este sentido, el día 14 de octubre de 2005, el abogado JOSE MANUEL GUANIPA, obrando en su carácter de Apoderado Judicial de la demandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., voluntariamente se presenta en juicio y consigna un escrito de cuestiones previas, en nombre de su representada; igualmente consigna un poder que es el mismo que habíamos acompañado junto con el libelo de demanda. En dicho escrito plantea la supuesta ilegitimidad de la persona citada como representante de la parte actora por no tener el carácter que se le atribuye, alegando que el ciudadano Asisclo Ordóñez supuestamente no tiene la facultad para ‘ser citado en nombre del representado’, sino para ‘darse por citado’; y que en tal sentido al ser citado forzosamente dicho acto procesal no fue supuestamente practicado con las formalidades establecidas en la ley adjetiva civil, acarreando como supuesta consecuencia el desconocimiento de su representada del presente proceso. A tal efecto, ha sido insistente y sostenida, en forma no discutida, la opinión dominante de nuestra jurisprudencia, tanto de casación como de instancia, que la presencia de las partes en el acto de la litiscontestación es capaz de subsanar cualquier irregularidad en que se haya podido incurrir en el acto de la citación y más concretamente en el cumplimiento de las formalidades del emplazamiento. (Cfr. Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo 11. Caracas, Venezuela. Ediciones UCV. pp. 252-253). Así cuando la Sociedad Mercantil demandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., comparece ante este tribunal dentro del lapso para la contestación de la demanda y en virtud del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil opone las cuestiones previas establecidas en los numerales 4 y 11 de la citada norma, haciéndose parte en el proceso; ha depurado la actuación de cualquier vicio que según los alegatos de la parte actora afectaba el emplazamiento practicado en la persona del ciudadano Asisclo Ordóñez; toda vez que dicho acto cumplió el fin perseguido por el legislador que no es más que: ‘...comunicarle al demandado la existencia de una pretensión en su contra, todo a los fines de que ejerza su derecho a la defensa...’ (escrito de cuestiones previas. P. 4); hecho este que se evidencia con la comparecencia de la propia demandada dentro del lapso para el ejercicio de su derecho a la defensa. p ej Vé pl ef la p, hé pr [ ~ r c E ~ \¡ e s p € JI " pl TI di, El hecho que la Sociedad Mercantil demandada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. oponga ella misma la cuestión previa relativa a la falta de legitimidad de la persona citada como representante de ella, carece de sentido jurídico, porque o bien no se entera de la existencia del juicio y mal puede hacer valer tal cuestión previa o se entere; y entonces no tiene sentido que oponga esta cuestión previa ya que haciéndose presente en la oportunidad legal establecida, subsana cualquier vicio en la citación, puesto que su presencia indica que ha tenido conocimiento de la existencia de la demanda y ha podido presentar su defensa. No tendría sentido que se presentara la demandada para oponer una cuestión previa que podría subsanar comportándose como indica el aparte 3° del artículo 350 ejusdem. (Cfr. Pesci-Feltri Martínez, Mario. Cuestiones Previas. En: ‘Estudios Jurídicos’. Caracas - Venezuela. Kelran Ediores, C.A. 1990. pp. 132-134). La orientación sostenida por nuestro máximo tribunal ha sido la de ‘...declarar la legitimidad del acto, que aun afectado de irregularidades, pudo de todos modos realizar lo que en esencia era su objeto...’. (Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. SCC. Expediente No. 94-89, de fecha 14 de diciembre de 1995). Esta cuestión previa interpuesta es improcedente toda vez que el único propósito del legislador al consagrarla era la de garantizar al demandado el ejercicio de los medios y recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer su derecho a la defensa, y al comparecer el propio demandado al proceso, dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, efectivamente ha ejercido su derecho a la defensa, siendo la única finalidad de la cuestión previa propuesta la de retardar el proceso en desmedro del Principio de Instrumentalidad del Proceso constitucionalmente reconocido, haciendo uso indebido de los medios de defensa en juicio, utilizando el proceso con finalidades distintas a las que le son propias, exagerando las formalidades procesales y obstaculizando así el desenvolvimiento normal del procedimiento. Efectivamente la citación puso en conocimiento al demandado de la existencia de un proceso en su contra, cumpliendo cabalmente el fin para la cual fue creada, por lo que en atención a los principios contenidos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la declaratoria con lugar de la cuestión previa opuesta equivaldría a subordinar la realización de la justicia a los ritualismos del proceso, concepción ésta ampliamente superada pues ciertamente el proceso es un instrumento para la realización de la justicia y un medio para solucionar los conflictos sociales y no para la obtención de mandatos jurídicos que se convierten en meras formas procesales, establecidos en las leyes sin dar satisfacción a la demanda social. Estas conclusiones resultan evidentes al analizar los principios constitucionales que orientan el proceso como medio indispensable para hacer efectiva la justicia, donde no debe verse a éste como un conjunto de actividades que van en defensa de un fin particular, sino como aquel que tiene como objetivo ir en procura de salvaguardar los intereses de la colectividad como institución fundamental de la sociedad, por lo que éste, en ningún caso ni debe, ni puede estar supeditado a formalismos que subordinan la justicia al proceso, menoscabando los intereses del colectivo. Lo anterior viene dado por el hecho indubitado ya establecido y ampliamente ratificado que constituye la obligación indeclinable de este Tribunal al momento de realizar su labor de administrador de justicia, de hacerla ceñido a los principios procesales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales están dirigidos a garantizar a los justiciables un verdadero Estado de Derecho que les permita a éstos el acceso a la justicia y que la misma se aplicará de manera ‘...equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles...’ y que por lo demás ‘...no se sacrificará la justicia por la omisión de formalismos no esenciales’. (Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. SCS. Expediente No. 01339, Sentencia No. C228, de fecha 19 de septiembre de 2001).” Así, de igual manera se observa, que una vez presentado el escrito de contradicción a la cuestiones previas opuestas por la parte demandada arriba mencionada, esto es, en la fecha anteriormente señalada; y siendo que la parte demandada compareciera en el tiempo hábil por intermedio de su apoderado judicial JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, plenamente identificado, para promover las correspondientes pruebas a las que se refiere el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, lo hizo mediante escrito suscrito en fecha tres (03) de noviembre de 2005, en el cual expresó lo siguiente: (sic) “Invoco en nombre de mi representada el mérito favorable que arrojan las actas procesales, muy especialmente (más no exclusivamente) aquellas en las que constan las siguientes afirmaciones y reconocimientos realizados por la parte actora: • Que realmente no practicó la citación de la parte demandada de la manera que prescribe la ley. • Que se practicó la citación de la demandada no en su ‘apoderado legal’ como afirma en su demanda (figura que no existe en el derecho privado), sino en la persona de un ‘apoderado para asuntos judiciales’, que no tiene representación otorgada y por tanto carece de facultades para ser citado en nombre de mi mandante. • Que el litisconsorcio por conexidad sólo puede plantearse, cuando exista similitud entre los elementos de la pretensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil. De lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Ley, así como en el estricto ejercicio de la soberanía de apreciación del instrumento poder presentado, considera declarar improcedente la cuestión previa prevista en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que de dicho documento Poder acompañado en copia simple por la parte demandada, el cual se encuentra debidamente autenticado ante la Notaría Pública Tercera de la ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en fecha veinte (20) de febrero de 2003; se evidencia claramente, que tanto el profesional del derecho ciudadano Asisclo Rafael Ordóñez Correa, como el profesional del derecho ciudadano José Manuel Guanipa Villalobos, ambos plenamente identificados, entre las facultades expresadas en dicho documento y en el ejercicio de dicho poder otorgado a ambos en el mismo, tienen la facultad de darse por citados, lo que contraría evidentemente lo expuesto por el abogado en ejercicio José Manuel Guanipa V., al oponer en su escrito de contestación la cuestión previa referente a la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado contemplada en el referido ordinal, por no tener el carácter que se le atribuye, toda vez que si bien es cierto que dicho apoderado judicial no se diera por citado de forma voluntaria, éste tiene al igual que el ciudadano abogado promovente de tal incidencia procesal, la facultad expresa de representar a la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., anteriormente identificada, y siendo que, al no ser citado el representante legal de la demandada de autos, ésta se encuentra apercibida de la demanda incoada en su contra, por lo que en atención a los principios constitucionales que prevalecen ante cualquier formalidad, en relación a la economía y celeridad procesal que constituyen la teoría finalista; y más aún acogiéndose a la doctrina antes citada, estima que cuando un poder es otorgado a varios apoderados sin que se establezca en forma expresa quienes representarán en los asuntos judiciales, se entiende que los mismos podrán, en este caso, ser llamados a juicio en nombre y representación de su representada, por cuanto se deduce que cuando se quiere prohibir una actuación o hecho especial, éste debe constar en el poder otorgado. Así se establece.- IV DE LA PROHIBICIÓN DE LA LEY DE ADMITIR LA ACCIÓN PROPUESTA. Sobre la cuestión previa alegada, contenida en el ordinal onceavo (11°) del artículo 346 del citado código, que se refiere a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando solo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, habida cuenta, de la revisión efectuada a las actas procesales, se observa que el apoderado judicial de la parte demandada abogado JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, anteriormente identificado, expuso: (sic) “El numeral 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, establece entre las cuestiones previas que pueden ser opuestas por el demandado, la inadmisiblidad de la demanda con base a ‘La prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitida por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda.’ Conforme a la legislación adjetiva vigente, en el proceso civil venezolano existe lo que se ha denominado tanto por legislación como por la doctrina la ‘acumulación de pretensiones’ y la ‘acumulación de causas’, prevista la primera en el artículo 77 y la segunda en el artículo 78 ambos del Código de Procedimiento Civil. Se trata de dos acumulaciones distintas, en la primera 1° que se acumula son las diversas pretensiones que pueda tener un demandante contra el demandado y, la segunda es una acumulación de juicios o causas (con las pretensiones contenidas en ellos) aún cuando contengan sujetos diferentes. La segunda de esta clase de acumulación (de causas) puede generar un litisconsorcio si en los juicios existen partes diferentes. En cambio la acumulación de pretensiones no genera un litirsconsorcio, pues, debe tratarse del mismo actor y del mismo demandado y no de diversos actores y/o demandados. Sólo estas dos acumulaciones se encuentran permitidas en nuestro ordenamiento jurídico y, dentro de éstas existen diversas clasificaciones (objetiva, subjetiva, inicial, sucesiva, etc.). No obstante, estas acumulaciones a pesar de estar permitidas, tienen sus limitaciones previstas en los artículos 78 (para la acumulación de pretensiones) y 81 (acumulación de causas o procesos). ¬ Salvo estas previsiones, y las que pudieran plantear leyes especiales como es el caso del artículo 49 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que obviamente no tiene aplicación en este caso, no es posible hablar de acumulación en el proceso civil venezolano. Por tanto, cualquier otra acumulación que pretenda realizarse en el proceso y que no esté autorizada por la ley, es ilegal y contraria a Derecho, razón por la cual el juez deberá declarar inadmisible la demanda que contenga tal acumulación, aún de oficio. La postulación de pretensiones distintas, como ocurre en este caso, en el que los sujetos demandantes son distintos, como distintos son los invocados títulos en los que procuran ampararse, no está permitido por la ley, y así señalamos respetuosamente que debe declararlo el Tribunal, pues, se ha incurrido en una indebida acumulación procesa1, y por tanto sería contrario al orden jurídico vigente tramitar este procedimiento en los términos efectivamente planteados. Sin embargo, como no es de las causales previstas en el 78 (ya que esas son para los casos permitidos en el 77) la cuestión previa procedente no es la prevista en el numeral 6°, sino la establecida en el numeral 11° del mismo artículo. Es importante resaltar que ni la acumulación, ni el litisconsorcio, son producto del simple deseo de las partes, sino que deben responder a una autorización de índole legal, que en el caso de la acumulación principalmente versa sobre la existencia de una conexión bien sea genérica (art. 52 del CPC) ó, específica (arts. 48, 49, 50 CPC) entre las pretensiones, y¬ en el caso del litisconsorcio¬ cuando además de la existencia de una conexidad, se trate de una única relación de derecho sustantivo con diversos titulares, esto es, se esté en presencia de una comunidad jurídica, cuya sentencia deberá abarcar a todos los integrantes de dicha relación de manera uniforme. La representación procesal de la parte actora, pretende en este caso acumular un conjunto de pretensiones basadas en supuestas pero diversas relaciones (no se trata de una sola relación) de derecho sustantivo, entre las cuales no existe conexión alguna; pero que denomina ‘Litisconsorcio Voluntario’. Cómo se verá el denominado litisconsorcio voluntario al que alude la representación de la actora, no existe en el presente caso; por el contrario lo que se ha pretendido formar es el denominado litisconsorcio impropio, el cual no está ni permitido ni autorizado por nuestra legislación ni por la Jurisprudencia, en especial la de la Sala Constitucional de nuestro más alto tribunal.” Continua señalando que, (sic) “el litisconsorcio tiene como razón de ser, el que la pluralidad de sujetos con el carácter de parte, se forma bien porque se trata de diversas relaciones de derecho sustantivo conexas entre sí o porque se trata de una única relación de derecho sustantivo con diversos titulares. En cualquiera de estos dos casos se puede (voluntario) o se formará (necesario y forzoso) el litisconsorcio, pero, fuera de estos extremos no existe ni puede existir un litisconsorcio, sino una indebida acumulación que inexorablemente trae como consecuencia que la demanda se in admita por ser contraria a Derecho. De manera tal que el litisconsorcio será voluntario cuando dependa de la voluntad de las partes, pero requiere inexorablemente la conexidad genérica del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil; ó, será forzoso cuando así lo determine la ley, por ejemplo si se trata de una conexión específica (accesoriedad, continencia, etc, que simplemente es conexión pero especificada por la ley), en el caso de la quiebra ó, cuando se trate de un estado de comunidad (única relación de derecho sustantiva con diversos titulares). No puede, por tanto, pretender constituirse un llamado litisconsorcio sino no existen estos elementos. Al respecto dispone el artículo 146 lo siguiente: ‘Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1 °, 2° y 3° del artículo 52.’ Puede verse que a pesar de que el artículo establece tres supuestos, se trata de los mismos que hemos reseñado con anterioridad y que son: 1) Estado de comunidad jurídica y 2) La conexidad prevista en el artículo 52 del CPC. En efecto, el literal b) se está refiriendo al numeral 4° del artículo 52; y el literal c) contiene los otros tres supuestos, que constituyen la conexidad genérica del mencionado artículo. Así, pues, al tratarse se pretensiones distintas y, en las que no medie elemento de conexión alguno, se hace menester inadmitir la presente demanda, como en efecto así se solicita se declare.¬ La pretensión (mal llamada acción en algunos casos o demanda en otros) está constituida o conformada por tres elementos que son 1) los sujetos; 2) el objeto y, 3) la causa o título de pedir. Para que exista algún tipo de conexión entre las diversas relaciones jurídicas (Art. 52 CPC) debe haber identidad de: 1) sujetos y objeto, o, 2) sujetos y titulo, o, 3) objeto y título, o, 4) título.” A la vez explica, (sic) “en qué consiste cada uno de estos elementos: Los Sujetos son aquellas personas vinculadas en la relación de derecho procesal instaurada y que en principio han de ser también los sujetos vinculados a la relación de derecho sustantivo ventilada o discutida en el proceso (parte formal y material). Es decir, este elemento está constituido por el demandante y por el demandado. El Objeto también denominado el petitum está conformado por el bien de la vida reclamado por el actor, la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia. Y el título denominado también como la causa petendi o causa de pedir. Este elemento está constituido por los motivos que justifican y habilitan al pretensor a la postulación de una petición declarativa, constitutiva o de condena, en tutela de los derechos propios que él considera que le han sido lesionados, vulnerados o desconocidos. En pocos sectores de la doctrina venezolana ha existido la errónea creencia de considerar que el título de pedir es el documento o instrumento donde se refleja el nacimiento de la obligación, lo cual es una incorrección técnica, pues el título de pedir, como se ha dicho, es la conjunción de los hechos, actos y negocios jurídicos de los que derivan la posibilidad del justiciable de acudir a la jurisdicción a solicitar la tutela de sus derechos. Cuando se pide el cumplimiento de una obligación, el título está constituido por la relación obligacional (derivada de las fuentes consagradas en la ley) y por el hecho cierto y específico de su incumplimiento (aunque para la proposición de la demanda baste con su alegato). Pero no sólo el surgimiento o la existencia de la obligación hace el título, pues si ésta se ha cumplido (o tiene un plazo o condición pendiente) aún el acreedor carecería del título, es decir, de la causa de pedir. Tampoco el título está conformado únicamente por la existencia de unos hechos o actos que no se subsuman en alguno de los supuestos previstos en la ley como generadores de obligaciones, pues también en este caso se carecería de causa de pedir para reclamarle al demandado la realización de una determinada conducta erróneamente considerada incumplida. Sobre esta doble conjunción de lo que conforma el título de pedir, la doctrina ha sido clara al utilizar razonamientos lógicos, que concluyen en que para reclamarle a un sujeto la ejecución de un contrato ó los daños derivados de él, no sólo debe existir el contrato, sino además la ocurrencia de una conducta activa u omisiva que genera el incumplimiento ó, los daños. Pues, si sólo existe el contrato (obligación) no hay causa de pedir si el otro sujeto no ha incumplido o causado daños y; por el contrario, si el sujeto ha realizado tal conducta que supuestamente es un incumplimiento ó causa daños, tampoco existe causa de pedir para quien no es acreedor, esto es, para quien no está vinculado por el referido contrato. Sobre esto volveremos más adelante.” Por otra parte manifiesta que, (sic) “en las pretensiones presentadas no existe la identidad de sujetos, pues, existen varias relaciones jurídicas con sujetos distintos, cuyo único denominador común es la empresa demandada. Tampoco existe identidad de objeto, pues, cada sujeto pretende una cosa distinta cada quien reclama unos daños diferentes y con cantidades diferentes. Pues, si pensáramos que es el mismo objeto, basta con satisfacer el petitum de uno y todos quedarían satisfechos; sin embargo ello no es así. Cada demandante pretende una cosa o bien de la vida distinto (su equivalente patrimonial). Sobre el titulo o causa petendi, debe decirse que tampoco es idéntico, ya que la representación procesal de la actora pretende señalar como título de su demanda un supuesto hurto que sufrió la institución bancaria demandada y, producto de la supuesta pérdida de sus bienes. Sin embargo, es necesario aclarar que este hecho no constituye por sí solo el título o la causa de pedir, pues si esto fuera así, también podrían acumularse las pretensiones de quiénes por ejemplo perdieron un bien que se encontraba en la institución, pero no en las cajas de seguridad. Es decir, si ese sólo hecho fuera el título de pedir pudieran presentarse en este proceso todos aquellos que por otro tipo de contrato o por hecho ilícito hayan perdido un bien en el supuesto hurto. Por ejemplo, si una persona asistió al banco ese día y dejó en las instalaciones de este un bien, entonces conforme a la apreciación de los actores pudiera acumular su pretensión y así constituir un litisconsorcio en esta causa. Eso, obviamente no es posible, porque el título en esta causa no es sólo el supuesto fáctico alegado por los actores, sino también, la relación contractual que cada uno dice tener con la demandada, relación que es distinta para cada co-demandante. La afirmación de esa supuesta relación contractual que dicen tener los actores es lo que los faculta para solicitar unos supuestos daños derivados del contrato de caja de seguridad, por lo que el sujeto que no tenga celebrado tal contrato, no podrá en consecuencia, solicitar los daños derivados de ese contrato, ni el cumplimiento del mismo, ni su resolución. Vale decir, no puede presentarse cualquier sujeto a reclamar los daños del contrato 'A' por la supuesta conducta del banco si, el no es parte de dicho contrato. En conclusión, en la presente causa el título o la causa petendi de los demandantes (aún cuando sea falsa) está constituido por la afirmación de un hurto en la institución bancaria, el extravío de unos supuestos bienes de su propiedad y, adicionalmente a ello, por el contrato que, según los actores, los vincula a la demandada. Sin embargo, lo importante es que cada uno de esos contratos son distintos, o lo que es lo mismo no se trata de un solo contrato o relación jurídica sustancial única, sino, que cada pretensión está basada en un supuesto hecho común y, adicionalmente en el contrato que cada actor dice mantener con mi representada; así pues, que se trata de diversas relaciones jurídicas sustanciales, razón por la cual puede concluirse que no se trata del mismo título. El hecho de que no se trate del mismo título es lo que le puede permitirle al demandado (en cada juicio por separado) esgrimir las distintas defensas que pudieren tener en contra de cada uno de estos contratos (si fuere el caso de que existiesen), por ejemplo, un eximente para uno, una reconvención para otro, una contradicción y así sucesivamente. De admitirse de que se trata de un solo título la defensa ha de ser la misma; es decir, no se puede alegar el incumplimiento del demandante para uno y la nulidad para otro, etc. Pensar que se trata de un mismo título o relación jurídica sustancial, sería también admitir que cada uno de los actores pueda reclamar lo que le corresponde al otro, pues estaría habilitado para ello. Sin embargo, es evidente que eso no puede ocurrir en este caso.” Ahora bien, en relación a la defensa preliminatoria referente a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean de las alegadas en la demanda, contenida en el ordinal onceavo (11°) de nuestro código adjetivo, la parte actora explica que, (sic) “La institución del litisconsorcio no es mas que la agrupación de varias personas en la posición de demandantes, demandados o en ambas posiciones, en virtud de los principios de economía procesal y celeridad, que tienden ‘...a impedir la proliferación de controversias separadas y el riesgo de que se dicten sentencias contraria o contradictorias...’ (Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Caracas, Venezuela. Ediciones UCV. pp. 337), lo que exige ‘...convocar a todos los litigantes interesados para que resuelvan en un solo juicio los problemas vinculados a una misma cuestión jurídica’ (Idem). Ahora bien, el litisconsorcio puede ser activo, pasivo, necesario o voluntario. El litisconsorcio activo voluntario, que es el que nos ocupa en la presente causa ... surge por voluntad de una de las partes y acarrea, como consecuencia, una pluralidad de acciones o mejor una acumulación subjetiva... No se trata de una relación sustancial indivisible ni de una sola acción, sino de distintas relaciones sustanciales y procesales que pueden ser ejercidas en forma autónoma e independiente, pero que es preferible dirimir en un solo proceso en razón de la conexidad que vincula las distintas acciones. (Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Caracas, Venezuela. Ediciones UCV. pp. 339). Ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada que ‘El litisconsorcio voluntario o facultativo se caracteriza por contener varias causas o relaciones sustanciales discutidas en el juicio, conexas entre si por el objeto y la causa de pedir o sólo por la causa de pedir, cuya acumulación bajo la unidad de una sola relación procesal permite la ley en razón de dicha conexidad’. (Tribunal Supremo de Justicia. SE. Expediente No. 000019, Sentencia No. 182, de fecha 28 de noviembre de 2001). Esta conclusión jurisprudencial se evidencia del simple análisis de los artículos 52 y 146 del Código de Procedimiento Civil. En el caso concreto, el establecimiento del litisconsorcio activo voluntario o facultativo obedece al ultimo de los supuestos antes mencionados, esto es, la identidad en la causa petendi de cada uno de los litisconsortes. Es necesario señalar que se entiende por causa petendi los hechos jurídicos en que el actor funda su pretensión, son los acaecimientos o sucesos que existen o han existido realmente con dimensiones concretas en el espacio y en el tiempo y conforman lo que doctrinariamente se denomina la causa de pedir (Cfr. Henríquez La Roche, Ricardo. Código de Procedimiento Civil. Tomo 1. Caracas, Venezuela. Ediciones Liber. 2004. p. 240). Así pues, consta en el libelo de demanda y en las pruebas presentadas que todos los litisconsortes fundamentan su pretensión en el mismo hecho jurídico, de lo cual se desprende la lógica consecuencia de una pluralidad de acciones o mejor una acumulación subjetiva. Debe observarse que a pesar de encontrarse reunidos en una misma posición, los litisconsortes no mantienen identidad de derechos ya que concurren al proceso con pretensiones propias, autónomas e independientes. (Cfr. Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Caracas, Venezuela. Ediciones UCV. p. 337). El litisconsorcio activo voluntario planteado en el presente caso obedece a la necesidad de evitar la eventualidad de fallos contradictorios cuando existe la conexidad ya mencionada. Tiene también por finalidad el influir positivamente en la celeridad, ahorrando tiempo y recursos al fallar en una sola sentencia asuntos que no hay razón para que se ventilen en distintos procesos (Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. SPA. Expediente No. 10773¬10774, Sentencia No. 454, de fecha 21 de junio de 1995). Así mismo, el Principio de Economía Procesal, es la razón fundamental que permite a los justiciables realizar una acumulación de varias pretensiones en el escrito de demanda cuando coinciden algunos de los elementos de la acción procesal que en este caso no solo es la causa petendi, sino también el sujeto demandado. (Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. SPA. Expediente No. 15984, Sentencia No. 02154, de fecha 10 de octubre de 2001). El mencionado Principio de Economía Procesal tiene como objetivo esencial ahorrar tiempo y dinero en la obtención de los fines del proceso, que es la recta administración de justicia con el mínimo de gasto de dinero y esfuerzo y el máximo rendimiento, haciendo accesible la justicia a la sociedad. ‘La economía de los juicios tiende, fundamentalmente, a impedir el fraccionamiento de una controversia mayor en litigios separados cuando estén vinculados entre si. Nuestro ordenamiento es tal vez uno de los mas adelantados en esta oportunidad de evitar la innecesaria multiplicidad o proliferación de juicios, ya que el principio de la acumulación procesal...ofrece a las partes múltiples posibilidades de reducción y concentración de juicios... (Cfr. Cuenca, Humberto. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Caracas, Venezuela. Ediciones UCV. p. 270).’ En vista de las consideraciones antes expuestas, no es cierto que exista una acumulación prohibida tal y como lo expresa la parte demandada en su escrito de cuestiones previas pues efectivamente hay identidad de título o causa petendi y de sujeto pasivo (por tanto, no es aplicable a este caso la jurisprudencia citada por la parte actora en la página 17 y siguientes de su escrito de oposición de cuestiones previas). La propia ley adjetiva civil y la jurisprudencia permiten que en el caso antes mencionado se siga una sola investigación, un solo juicio, para que se dicte una sola sentencia que abrace a todas las pretensiones, en aras del mencionado principio de economía procesal y sobre todo, para evitar que se inicien causas por separado que podrían llevar a sentencias contradictorias. (Cfr. Tribunal Supremo de Justicia. SPA. Expediente No. 15984, Sentencia No. 02154, de fecha 10 de octubre de 2001 ). En este orden de ideas, el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que dentro del lapso señalado en los artículos 350 y 351 eiusdem, la parte demandante contradijo dichas cuestiones previas; y en el entendido que de haberlo hecho, se abriría la articulación probatoria a la que se contrae el ya anteriormente mencionado artículo 352 del referido Código; considera conveniente resolverlas en virtud de garantizar constitucionalmente el derecho a la defensa de las partes. Así se decide.- En razón de lo anteriormente expuesto, nuestro ordenamiento jurídico adjetivo establece claramente en su artículo 341 que: “Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley…”. (Omisis). Por lo que en el caso in comento, habría que considerar igualmente que es reiterado por la doctrina, que el Juez debe realizar un análisis exhaustivo al escrito libelar, para así poder determinar si la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley de inadmitirla o darse cualquiera de estas tres en la demanda; es de hacer notar que una demanda es contraria al orden público, cuando la misma, de algún modo afecta el interés jurídico colectivo, que no es susceptible de ser derogado por intereses particulares. De igual modo, una demanda es contraria a las buenas costumbres cuando, la misma es atentatoria con las prácticas más aceptadas, usadas, respetadas y generalizadas por la colectividad, y por último cuando la demanda es contraria a alguna disposición contraria de la Ley, quedando bajo el prudente arbitrio del sentenciador admitirla apegado al margen de dicha norma, como así lo hizo. Por otra parte el Dr. Arístides Rengel Romberg, en su obra titulada “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, establece que: “En cuanto a las cuestiones atinentes a la acción, se incluyen en este grupo la caducidad de la acción establecida en la ley, y la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, o cuando sólo permite admitirla por determinadas causales que no sean las alegadas en la demanda (Ord. 10° y 11° del Art. 346 C.P.C.). Ya nos hemos referido a esta materia al tratar de la carencia de acción (supra: n. 28) y hemos considerado que sólo hay carencia de acción según nuestro sistema, cuando la ley objetivamente la prohíba o niegue la tutela jurídica a la situación de hecho invocada. Observamos en aquel párrafo cómo, en general, el orden jurídico por su estructura lógica, lleva implícito siempre el derecho de acción, esto es, el derecho del ciudadano de ocurrir a la jurisdicción, cuando verificada en la realidad la hipótesis como en la norma abstracta, el destinatario de aquel mandato no observa el comportamiento querido por la ley, momento en el cual, para que pueda operar la norma sancionatoria que hace posible la coercibilidad del derecho, el afectado tiene a su disposición el derecho de acción, mediante el cual entra en operación la actividad jurisdiccional con el fin de poner en práctica los medios de coacción establecidos en la ley. El sistema de la legalidad, pues, no es un sistema de acciones, en el cual deba encontrarse un extenso catálogo de astas a disposición de los ciudadanos, sino un sistema de derechos cuya sanción está implícita en las normas y se hace posible mediante el derecho de acción. Por ello, sólo puede hablarse de carencia de acción, cuando el propio orden jurídico, objetivamente, determina los casos excepcionales en que no considera digno de tutela a ciertos intereses y niega en consecuencia, expresamente la acción. (Negrillas y Cursivas de este Tribunal). “…En estos casos, la cuestión previa correspondiente, no se refiere, como en los casos anteriormente contemplados, a la pretensión, ni se produce por parte del juez un examen de ésta para determinar si la acoge o la rechaza; aquí la cuestión previa es atinente exclusivamente a la acción, entendida como el derecho a la jurisdicción para la tutela del interés colectivo en la composición de la litis, y tiende a obtener, no la composición de una litis, sino el rechazo de la acción contenida en la demanda, ya por caducidad de la misma, o bien por expresa prohibición de la ley, que niega protección y tutela al interés que se pretende defender con aquélla… ” (Negrillas y Cursivas de este Tribunal). Es menester para este Juzgador señalar, que en cuanto a la pretensión así como de la inepta acumulación de las mismas, el Dr. Arístides Rengel Romberg, en su obra titulada “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, ha establecido lo siguiente y se cita: (sic) “Al hacer la distinción entre la acción, la pretensión y la demanda (supra: n. 26), hemos adherido a la concepción de Carnelutti que define la pretensión como “la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio”; definición esta que revela claramente la diferencia de naturaleza entre la pretensión y la acción. Pero ahora, al examinar la pretensión en sí misma, como objeto del proceso, es necesario hacer algunas precisiones adicionales que nos permitan abarcar en una definición unitaria tanto la esencia como el alcance de la pretensión. Han sido muy diversas las concepciones que se han dado de la pretensión procesal. Schwab menciona tres corrientes principales: La primera de ellas ve en la pretensión procesal, la afirmación de un derecho material. La segunda abandona toda vinculación con el derecho material y considera que el objeto litigioso, está integrado por factores puramente procesales, esto es, el estado de cosas que el actor debe exponer y la solicitud que presenta. La tercera no ve en el estado de cosas un elemento equivalente a la solicitud, sino que asigna importancia decisiva exclusivamente a ésta. Tratando de reducir el problema a sus términos más simples, puede definirse la pretensión procesal como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca. En esta definición se destacan: a) La pretensión es un acto procesal de la parte, pero no una declaración de voluntad, como se la considera generalmente, por que la voluntad expresada en la pretensión no vincula por sí misma al demandado, el cual, por el hecho de la formulación de la pretensión, no queda sujeto a los efectos jurídicos pretendidos por el actor. La sujeción puede originarse en la sentencia si acoge la pretensión, o puede no producirse, si aquélla es rechazada. Por tanto, como el efecto jurídico deseado no tiene que producirse necesariamente, la pretensión no es una declaración de voluntad negocial en el sentido del derecho civil y entra más bien en la categoría de las participaciones de voluntad. b) En la pretensión hay una afirmación. El sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente al demandado. En esto consiste el vínculo de la pretensión con el derecho material, que algunos autores han querido desechar para construir el concepto de pretensión sobre elementos puramente procesales, pero que a nosotros nos parece esencial al concepto de pretensión, sobre todo si se piensa que los sujetos de la pretensión son las partes y no se concibe una parte actora que no se afirme titular de un derecho o interés jurídico, pues de otro modo no tendría legitimación para obrar como parte en ese proceso (supra: n. 131 C.). La afirmación contenida en la pretensión se concreta en la alegación de que entre las partes existe una determinada relación o estado jurídico que se dice violada, o amenazada, o en estado de incertidumbre; y como el conflicto puede surgir, bien por una diversa apreciación de los hechos por parte de los sujetos (quaestio facti) o bien por una diversa valoración de las normas jurídicas aplicables (quaestio juris), la afirmación ha de consistir, en esencia, en la participación del conocimiento de hechos o de derechos que se hace al juez para apoyar la resolución solicitada. En el régimen del proceso, la afirmación de los hechos o estado de cosas es una carga importantísima, que pesa sobre las partes, porque el ordenamiento jurídico liga las consecuencias jurídicas a la realización de los hechos correspondientes supuestos en abstracto por la norma, de modo que quien pretende una consecuencia jurídica a su favor, tiene la carga de afirmar o alegar los hechos cuya realización supone la norma (da mihi factum, dabo tibi ius). Por regla general, el derecho no es objeto de afirmación (jura novit curia), sino excepcionalmente, cuando es un presupuesto de la pretensión que se hace valer. La carga de la afirmación de los hechos es correlativa a la carga de la prueba de los mismos. Quien afirma un hecho tiene la carga de probarlo, y no puede probarse un hecho que no haya sido afirmado anteriormente por la parte. e) En la pretensión hay una petición. El sujeto pide al juez una resolución con autoridad de cosa juzgada que reconozca la consecuencia jurídica solicitada. El actor no puede limitarse a exponer al juez el estado de cosas o conjunto de circunstancias de hecho que constituyen su afirmación, y dejar al juez en la libertad de sacar de ellas las consecuencias jurídicas que él quiera atribuirles o reconocerles, pues a unos mismos hechos, el ordenamiento jurídico puede atribuir diversas consecuencias jurídicas y el que pretende la tutela del derecho, debe precisar lo que pide. Por tanto, simultáneamente con la afirmación de hecho contenida en la pretensión, ésta debe contener también la petición, que no es otra cosa que el requerimiento dirigido al juez para que dicte una sentencia reconociendo la con secuencia jurídica que el sujeto atribuye, en conformidad con la ley, a los hechos afirmados. Por ello, algunos autores hablan también de una “afirmación de derecho”, correlativa con la afirmación de hecho. Por su naturaleza, la petición se diferencia de la afirmación en que ésta es una participación de conocimiento, mientras que la petición es una participación de voluntad. La afirmación comunica conocimientos de hechos al juez. La petición le requiere una resolución de contenido determinado. Algunas veces aparece la diferencia entre ambas en disposiciones de la ley, como y. gr., en nuestro derecho en materia de la confesión ficta en que puede incurrir el demandado por su falta de asistencia a la contestación de la demanda. Aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, no podrá declararse con lugar la demanda ni acordarse lo pedido por el actor, si la petición resulta contraria a derecho (Artículo 362 C.P.C.). Por tanto, la petición ha de ser conforme al derecho, es decir, que no esté prohibida por la ley, sino amparada por ella. d) Aunque la pretensión comprende los dos aspectos: uno de hecho (afirmación) y otro de derecho (petición), lo determinante para individualizar el objeto litigioso es la petición y no la relación de hechos contenida en la afirmación. La doctrina alemana ha dedicado a esclarecer este punto, trabajos de verdadera significación científica y práctica, y salvo variantes no sustanciales, se identifica generalmente a la pretensión con la petición. Así, para Rosenberg, la pretensión procesal es la petición dirigida a la declaración de una consecuencia jurídica con autoridad de cosa juzgada que se señala en la solicitud presentada y, en cuanto sea necesario, por las circunstancias de hecho propuestas para su fundamento. En una forma más absoluta, para Schwab, la petición es la que ocupa el lugar clave en el litigio, porque las partes litigan sobre el fundamento de esa petición; y define el objeto litigioso como: La petición de la resolución judicial señalada en la solicitud. Para llegar a esta conclusión, la doctrina dominante se ha fijado principalmente en la significación que tiene la petición en diversos institutos del proceso, y observa que si las peticiones son varias, habrá pluralidad de objetos litigiosos (acumulación). Si el actor modifica la petición, modifica también su demanda (reforma). La excepción de litispendencia estará fundada si el actor, estando pendiente un proceso, presenta la misma petición en un proceso nuevo o si el demandado peticiona absolutamente lo contrario. La resolución del tribunal recae sobre la petición del actor. Aunque no puede desconocerse la fuerza de las conclusiones a que ha llegado la doctrina en este punto, no puede olvidarse tampoco que el estado de cosas, o afirmación de hecho contenida en la pretensión, delimita a la petición y la fundamenta, lo que se ve claro cuando la pretensión es rechazada por no corresponder la consecuencia jurídica pedida a los hechos invocados en la afirmación. Y por ello, la doctrina ha tenido que admitir que la petición es susceptible de “interpretación” y en muchos casos la necesita, y que para interpretarla hay que recurrir al estado de hecho, llegándose así a la fórmula de que “lo decisivo es siempre la petición interpretada”. Cualquiera que sea la posición doctrinal considerada mejor fundada, entre las diversas que se han sostenido, para nosotros es indudable que si bien lo determinante en la consideración del objeto litigioso es la petición y no la afirmación de hecho contenida en la pretensión, el concepto de ésta no puede reducirse a la mera petición, porque no hay petición sin fundamentación, por lo cual, cuando la doctrina alemana habla de la “petición interpretada” para caracterizar al objeto litigioso, está identificando éste con la pretensión, considerada en su compleja significación de afirmación y petición, lo que desde otro punto de vista es aceptable para el derecho alemán, pues en éste se exige que el escrito de demanda contenga “la indicación precisa del objeto y del fundamento de la pretensión que se plantea, así como una petición de terminada” (Artículo 256, II, 2. Z.P.O.).” Continua señalando el autor en relación a la inepta acumulación de pretensiones lo siguiente y se cita: (sic) En segundo término, es de observarse que para aclarar si las pretensiones son acumulables o no, hay que distinguir varias hipótesis: 1. Si se trata de acumulación objetiva, esto es, aquella que se produce cuando un mismo demandante acumula en la misma demanda todas las pretensiones que le competen contra el mismo demandado, hay que atender al valor individual de cada pretensión, sin que puedan sumarse, de tal modo que si alguna de las acumuladas excede por la cuantía de la competencia del tribunal ante el cual ha sido propuesta la demanda, la acumulación no procede, y en cambio será procedente la acumulación cuando cada pretensión considerada individualmente corresponda por su cuantía a la competencia del tribunal ante el cual se ha propuesto la demanda, aunque sumadas todas excedan de la cuantía máxima de que puede conocer el tribunal. Esta solución se funda en las dos consideraciones siguientes: a) En el carácter absoluto y de orden público de la competencia por el valor, que impide una derogación por voluntad de las partes; b) En que en nuestro sistema se admite la suma cuando se trata de puntos de una misma demanda (rectius: pretensión) como se deduce de los artículos 31 y 33 del Código de Procedimiento, con la excepción que seguidamente explicamos. 2. Si se trata de acumulación subjetiva, esto es, aquella que se produce cuando varios actores plantean contra uno o varios de mandados, diversas pretensiones conexas por el título, la acumulación es procedente ante el tribunal competente para conocer la cuantía de la suma de todas las pretensiones acumuladas, Artículo 34 C.P.C.); lo que se explica en este caso, por la conexidad causal que vincula a las diversas pretensiones. c) Finalmente, no son acumulables las acciones o pretensiones que tengan procedimientos legales incompatibles entre sí. La unidad de procedimiento es una característica de la acumulación en general, y cuando a cada pretensión corresponde un procedimiento incompatible con el de la otra, aquella unidad no puede lograrse y la acumulación por tanto no es posible. Así, y. gr., una pretensión de reivindicación de un inmueble, no puede acumularse con otra de ejecución de hipoteca, porque la primera tiene un procedimiento ordinario y la segunda se sigue por uno especial. No pueden acumularse una pretensión de cobro de una letra de cambio y una de rendición de cuentas, porque, aunque ambas corresponden a la competencia mercantil, la primera debe seguirse por el procedimiento ordinario y la segunda por uno especial. Es indiferente que ambas pretensiones tengan procedimiento especial si éstos no son incompatibles. Así pueden acumularse dos pretensiones de divorcio, porque ambas se siguen por el mismo procedimiento especial; pero no pueden acumularse una de privación de la patria potestad con una de divorcio, porque cada una tiene un procedimiento especial in compatible con el de la otra. La exigencia de la unidad del procedimiento es de tal entidad en esta materia, que si bien se permite la acumulación subsidiaria de dos o más pretensiones incompatibles entre sí, esta acumulación tampoco es posible cuando no hay unidad de procedimientos (Artículo 78 C.P.C.). (Negrillas de este Tribunal). Finalmente, en el caso in comento quedando bajo el prudente arbitrio de este Sentenciador determinar el contenido y forma de la acción propuesta por las partes que actúan como litisconsortes, para admitirla cuando no es contraria a la Ley, al Orden Público o a las Buenas Costumbres y como queda establecido que no existe en la ley la prohibición argumentada por el apoderado judicial JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, plenamente identificado, la mismo no es causal para declarar procedente la cuestión previa formulada. Así se declara.- V DISPOSITIVO Por los hechos y razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR las cuestiones previas contenidas en los ordinales 4° y 11° del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegadas por el profesional del derecho JOSÉ MANUEL GUANIPA VILLALOBOS, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., parte demandada en el Juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO y DAÑOS Y PERJUICIOS seguido en su contra por los ciudadanos OSCAR ANTONIO AÑEZ BOSCAN, GASDALY MARIEL YUNIS SANCHEZ, SARIF YUNIS CABEZAS, JOSE RAFAEL LUZARDO SMALL, MARIO JOSE LUZARDO BAPTISTA, DENNYS ANTONIA RACEDO DE MORALES, ROBERTO LEONARDO DE LA TORRE BEUSES, NORA EL SOUKI EL SOUKI, y la Sociedad Mercantil EMPEÑOS LlLIA'S, C.A., todos plenamente identificados. 2) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada Sociedad Mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., plenamente identificada, por haber sido vencida en la presente incidencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por sentencia a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.- El Juez, Abog. Adán Vivas Santaella. La Secretaria, Abog. Mariela Pérez de Apollini. En la misma fecha anterior, siendo las dos y diez minutos (2:10 p.m.) de la tarde, previo el anuncio de la ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia. La Secretaria, Abog. Mariela Pérez de Apollini.