Ocurre ante este Tribunal la ciudadana ISABEL URDANETA DE BOHORQUEZ, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 4.994.213, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando en su condición de Presidenta de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO “LAS GARZAS”; parte demandada en el presente procedimiento que por NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA sigue en su contra la ciudadana LORENA JOSEFINA MARTINEZ DE RINCÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 7.766.242, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, debidamente asistida por el profesional del derecho ANGEL ENRIQUE MENDOZA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 61.920 y del mismo domicilio; quien en tiempo hábil para dar contestación a la demanda, opuso la cuestión previa contenida en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que trata sobre la ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por no tener el carácter que se le atribuye.

Ahora bien, se fundamenta la demandada ciudadana ISABEL URDANETA DE BOHORQUEZ, plenamente identificada, en su condición de Presidenta de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO “LAS GARZAS”, debidamente protocolizada en la Oficina de Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha treinta (30) de mayo de 1977, bajo el Nro. 40, tomo 2; para alegar la referida cuestión previa contenida en el ordinal cuarto (4°) del artículo in comento, en que en la actualidad, ella no ejerce el cargo de ADMINISTRADORA de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO “LAS GARZAS”, por lo que carece de la legitimidad necesaria para obrar en juicio, evidenciándose dicho alegato, del Acta de Asamblea plasmada en el respectivo Libro de Actas de Asambleas de dicha junta, realizada en fecha dieciocho (18) de mayo de 2005.

Ahora bien, con respecto a tal defensa preliminatoria establecida en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra comentada, doctrinariamente ha establecido lo siguiente y se cita:
c) Falta de representación en el citado. Procede esta cuestión previa cuando la persona señalada como representante de otro o personero de un ente moral, no tiene el carácter que se le atribuye. La depura¬ción de este vicio es esencial a la debida integración del contradicto¬rio, pues si no existe tal cualidad, no se estará llamando a juicio al verdadero demandado con legitimación a la causa.
Bajo el Código anterior existía la duda sobre quién tenía legitimi¬dad para proponer esta cuestión, y se afirmaba que, en estricto rigor, ni el citado ni el demandado tenían interés en proponerla: el primero, porque no teniendo el carácter carecía de responsabilidad; el segun¬do, porque al no haber sido llamado debidamente, continuaba siendo un extraño en la litis. Sin embargo, es este un planteamiento simplis¬ta que deja a un lado el embarazo que supone el proceso para la per¬sona citada que, en cierta forma involucra la responsabilidad cuasicontractua1 de una gestión de negocios, y la responsabilidad procesal deviniente del deber de actuar con lealtad y probidad (Art. 170), sin ocultar hechos relevantes al juicio. De otra parte, el demandado tiene un interés eventual, pero inminente, en cuanto pueden obrar medidas cautelares en su esfera jurídica y hacerse ejecutoria contra sus bienes, aunque no hubiese sido llamado debidamente al proceso. Es por ello que el nuevo Código disipa la duda que antes existía y declara que «la ilegitimidad podrá proponerla tanto la persona citada como el demandado mismo, o su apoderado».
Pensamos que dentro de esta causal puede ser reconducido, en razón de analogía, el equívoco de homonimia, el cual es común que se presente cuando se demandan personas con nombres y apellidos comunes y frecuentes. Así por ej., si se demanda a José García sin indicar el número de su cédula de identidad -no requerido por el artículo 340-, es posible que el Alguacil cite al tocayo o colombroño de tal demandado. En tal caso, la excepción oponible no sería la de falta de cualidad, pues ésta pone en duda la relación lógica entre la parte formal y aquel a quien (o contra quien) la ley da la acción; sería oponible una cuestión previa atípica, desde que la hipótesis es la iden¬tidad de la parte formal. El supuesto no se subsume al del ordinal 4°, pues entrambos José García (el demandado y el citado) no existe la relación de representación o personería que señala esta cuestión previa; pero evidentemente existe la analogía.
«Aunque el actor, por un error puramente material de dirección o por un equívoco de homonimia, notifique la citación a un quidam que no entre ni tenga nada que ver con la demanda, el proceso surge y ese tal se encuentra automáticamente puesto en la posición procesal de demandado. (...) Si no viene a ser citada en juicio la parte contra quien se propone la demanda (idest la acción-pretensión ale¬gada por el actor), las consecuencias son perfectamente simétricas a las del caso en que la demanda (idest acción-pretensión) no sea pro¬puesta por aquel a quien, según su mismo esquema, corresponda el proponerla. Es decir, nacerá el proceso y podrá conducir a un juicio del juez, pero éste no podrá ser más que negativo (de rechazo por defecto esencial del contradictorio)» (cfr REDENTI, ENRICO: Derecho Procesal Civil, I, p. 232 y 233).
Caso distinto es cuando el verdadero legitimado se le designa en la demanda con un nombre distinto: vgr., «demando a José Alberto García», y el demandado -que sí tiene cualidad a la causa- alega que no es Alberto su segundo nombre y que por tanto nada tiene que ver con un proceso en el que no se le ha demandado a él propiamente. Este supuesto no pasa de ser un simple error de escritura, que no puede configurar cuestión previa ni perentoria si el demandado no niega su cualidad pasiva, porque -Como ha dicho la Corte- «el error material o lapsus calami ocurrido en el nombre de una de las partes, excluye la idea de una interpo1ación de persona extraña en el proceso» (cfr CSJ, Sent. 6-5-70 GF 68 p. 325, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N° 2577). El demandado no tendría interés legítimo en impugnar la validez de la demanda si ésta no le concierne por tener legitimidad a la causa. También ha dicho la Corte que es cues¬tión de mero hecho, cuya resolución incumbe a los jueces de instan¬cia, en ejercicio de su soberanía de apreciación de las pruebas, la determinación de la identidad personal de los 1itigantes, en caso de ser objeto de controversia (cfr CSJ, Sent. 21-4-59 GF 24 p. 9, cit por Bustamante, Maruja: ob. cit., N° 2576).
La prueba sobre el carácter de personero o representante de otro corresponde al actor y no al excepcionante. En este caso no se aplica el principio reus in excipiendo fit actor, pues el actor debe probar el hecho que invoca como presupuesto de la citación; esto es, que la representación o personería reside en el sujeto que él ha indicado; cuestión que parece más acorde con el artículo 506, porque quien debe probar el supuesto de hecho de la norma, en este caso el del artículo 138, es quien pretende traer a juicio a la persona jurídica. La situación es similar al traslado de la carga de la prueba que ocurre en el desconocimiento de la firma de instrumentos: el promovente debe probar la autenticidad de la rúbrica por virtud del solo rechazo que ha hecho su contraparte (cfr CSJ, Sent. 22-11-72, ob. cit., N° 0998). (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

Así pues, de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considera declarar procedente la cuestión previa prevista en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, toda vez, que del Acta de Asamblea de Socios plasmada en el Libro de Actas de Asambleas de la Junta de Condominio del Edificio “Las Garzas”, realizada en fecha dieciocho (18) de mayo de 2005, se evidencia claramente, que el carácter de administradora de la tantas veces mencionada Junta de Condominio del Edificio “Las Garzas”, le es atribuido a otra persona natural y no a la ciudadana ISABEL URDANETA DE BOHORQUEZ, plenamente identificada, por lo que además se ordena subsanar dicho defecto en razón de solicitar citar a dicha JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO “LAS GARZAS”, en la persona de su actual representante legal o administradora ciudadana DUNIS QUINTANA, plenamente identificada en actas. Así se decide.-


Habida cuenta, de la revisión efectuada a las actas procesales, el Tribunal observa que en fecha nueve (09) de agosto de 2005, en tiempo hábil, el abogado en ejercicio NELSON GONZÁLEZ VALBUENA, debidamente inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 13.638 y domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana LORENA JOSEFINA MARTÍNEZ DE RINCÓN, plenamente identificada, mediante escrito suscrito y estando dentro del lapso procesal para promover las correspondientes pruebas a las que se refiere el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, siendo que en la oportunidad legal no subsanó el defecto u omisión alegado por la parte demandada en su escrito de oposición de cuestiones previas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 eiusdem; lo hizo en los siguientes términos: (sic) “Primera: Invoco a favor de mi representada, el mérito favorable que se desprende de las catas procesales. Segunda: Ratifico en su valor probatorio el contenido de la convocatoria publicada en la prensa, mediante la cual la Junta de Condominio del Edificio las Garzas, representada por su presidenta, ciudadana ISABEL URDANETA DE BOHORQUEZ, identificada en actas, convocó irregularmente a los copropietarios para una Asamblea Extraordinaria, sobre la base de cuya convocatoria la mencionada Junta de Condominio dio por válidamente constituida la Asamblea, acción ésta que es el objeto de la presente acción de nulidad, La indicada convocatoria fue publicada en los siguientes términos: ‘CONVOCATORIA.- Se convoca a todos los propietarios del Edificio las Garzas a una Asamblea el día 18 de mayo de 2.005. La primera 1era. a las 6:00 p.m. La 2da. a las 7:00 p.m. Y la 3era. a las 8:00 p.m. Puntos a tratar * Ascensores *Estacionamiento *Vigilancia *Varios.’ La anterior convocatoria fue publicada el día 14 de mayo de 2.005 en la página C4 de la edición 2.543 del Diario La Verdad, la cual constante de tres cuerpos con 18 páginas marcado ‘B’, corre inserta en actas. Tercera: Invoco a favor de mi representada el valor probatorio que se desprende de la copia simple del acta de nombramiento de la Junta de Condominio producida en juicio por la excepcionante en donde consta el carácter de Presidenta de la misma, de la ciudadana ISABEL URDANETA DE BOHORQUEZ, ya identificada.”

En tal sentido este Tribunal, en aras de garantizar el derecho a la defensa de ambas partes así como el debido proceso, estima conveniente declarar con lugar dicha cuestión previa y consecuencialmente ordenar la subsanación de los defectos u omisiones invocados por la parte demandada y de los cuales adolece el escrito o libelo de la demanda, siendo que la parte actora incumpliera con los establecido en la Ley de Propiedad Horizontal (Condominios), más específicamente en su artículo 20, literal e), el cual establece que: “…Corresponde al Administrador: e) Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien atorgando el correspondiente poder…”; por lo que en todo caso debió traerse al juicio más que al Presidente de la tantas veces mencionada Junta de Condominio del Edificio “Las Garzas”, al Administrador de la misma, puesto que él es quien tiene según la Ley y lo establecido en el documento constitutivo dicha Junta de Condominio, debidamente identificada en actas, la legitimidad para representar en juicio a los propietarios del Edificio Las Garzas. Así se decide.-

DISPOSITIVO

Por los hechos y razonamientos antes expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR la cuestión previa contenida en el ordinal cuarto (4°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alegada por la ciudadana ISABEL URDANETA DE BOHORQUEZ, en su condición de Presidenta de la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO LAS GARZAS, quien es parte demandada en el presente juicio que por NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEA intentara la ciudadana LORENA JOSEFINA MARTÍNEZ, todos identificados en actas.

2) Se ordenar SUBSANAR el defecto u omisión invocado por la parte demandada, del cual adolece el escrito o libelo de la demanda.

3) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante ciudadana LORENA JOSEFINA MARTÍNEZ, plenamente identificada, por haber sido vencida totalmente en la presente incidencia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por sentencia a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Año 195° de la Independencia y 147° de la Federación.-
El Juez,

Abog. Adán Vivas Santaella La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini.

En la misma fecha anterior, siendo las diez (10:00 a.m.) de la mañana, previo el anuncio de la ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia.

La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini