TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, quince (15) de marzo de dos mil seis (2006).
195º y 147º

ASUNTO: VP01-L-2004-001201

PARTE DEMANDANTE:
Ciudadano GUSTAVO HUMBERTO PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.620.047, y domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE:
Ciudadanos EGAR ROMERO y BEATRIZ PEREZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 9.170 y 34.590, respectivamente.

PARTE DEMANDADA:
Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL BBVA, inscrita ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el día 30 de Septiembre de 1952, bajo el N° 488, Tomo 2-B, modificados sus Estatutos Sociales, según se evidencia de asientos inscritos ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 28 de Agosto Julio de 2002, bajo el N° 79, Tomo 166-A Pro.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:
Ciudadanas LORENA HERNANDEZ y MARIANELA RUBIO, venezolanas, mayores de edad, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los números 91.397 y 73.689, respectivamente.

MOTIVO: DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA:

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

- Que en fecha 15 de Septiembre de 1991 comenzó a prestar servicios para la Empresa FINALVEN desempeñándose en el cargo de Auxiliar Contable, la cual perteneció mediante fusión al Grupo Banco Provincial, al suceder esta fusión es cuando el día 01-06-94 fue trasladado para las instalaciones de Banpro, filial del Banco Provincial, hasta el 31 de Julio de 1994 ocupando el cargo de Supervisor Administrativo; luego el 01 de Agosto de1994 continuaba su relación de trabajo con el mismo grupo, pero esta vez con el Banco Provincial, agencia Caribe Zulia, de esta misma ciudad de Maracaibo, ocupando el cargo el Sub-Gerente.
- Alega que hubo una sustitución de patrono y en consecuencia su relación de trabajo permaneció ininterrumpida durante todo el tiempo que duró, siendo su último cargo desempeñado en la demandada, de Director de Oficina.
- Que la demandada al entrar en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo, no le hizo tempestivamente el corte respectivo que conlleva al pago de la antigüedad con los respectivos intereses y al pago de la compensación por transferencia, todo desde el día 15 de Septiembre de 1991 hasta el 19 de Junio de 1997.
- Que lo despidieron injustificadamente en fecha 29 de Febrero de 2004 y que según su decir, le hicieron firmar un acta donde expresa la supuesta “voluntad” de dar por terminada la relación de trabajo entre ambos.
- Alega que no está investido de inamovilidad laboral por ser trabajador de confianza y por el monto de su sueldo; igualmente señala que procedió a retirar el dinero correspondiente a la liquidación parcial de sus prestaciones sociales, porque según su decir la demandada no le tomó en consideración su tiempo servido desde su verdadera fecha de ingreso a FINALVEN (15-09-91), como tampoco tomó en cuenta el verdadero salario aplicable para los depósitos de antigüedad, así como otros conceptos.
- Que acudió ante la patronal para que le pague la diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, pero esta se ha negado.
- Que su tiempo servido fue de 12 años, 5 meses y 14 días y que su salario lo constituía el básico, más subsidio familiar; asimismo la patronal le otorgaba anualmente como parte del proceso de evaluación D.O.R. (dirección Orientada a Resultados), una asignación voluntaria extraordinaria (AVE) que formaba parte del salario y que fue pagada al finalizar la relación de trabajo. Esta asignación D.O.R./AVE fue de Bs. 2.446.800,00 que divididos entre los 12 meses del año resulta un promedio mensual de Bs. 203.900,00.
-Que su último salario fue de Bs. 1.275.837,00, su subsidio familiar de Bs. 3.000,00, el D.O.R/AVE/AOR de Bs. 2.446.800,00.
- En consecuencia por todo lo antes expuesto, es por lo que demanda a la Sociedad Mercantil BANCO PROVINCIAL BBVA, a objeto de que le pague la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 89.538.536,06), por los conceptos que se encuentran discriminados en su libelo.
ALEGATOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA:
NEGACION DE LOS HECHOS:
- Niega, rechaza y contradice en todos y cada uno de sus términos, la demandada intentada en contra de ella, por el actor, por ser falsos los hechos alegados e improcedente el derecho invocado.
- Niega que el actor haya laborado para la Sociedad Mercantil FINALVEN como afirma este en su libelo, desde el día 15 de Septiembre de 1991 hasta el día 31 de Julio de 1994.
- Alega que en relación con la reclamación del corte de cuenta y transferencia al nuevo régimen, resulta improcedente, ya que ella transfirió al nuevo régimen al actor de conformidad con lo parámetros establecidos con ocasión de la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en el año 1997, con el consecuente pago efectuado de su antigüedad y su transferencia al nuevo régimen, antigüedad total de Bs. 325.143,99 correspondiente a tres períodos, más los intereses de prestaciones sociales por Bs. 97.575,27 y salario de Bs. 108.381,33, y el bono de transferencia el cual le correspondió por un monto de Bs. 216.762,66 abonados en su cuenta corriente nómina en el Banco Provincial un 25% en fecha 30 de Septiembre de 1997 por Bs. 54.190,66 y 75% de Bs. 162.572,00 abonados en su cuenta nómina con fecha posterior, así como el pago adicional de Bs. 108.381,33, todos los cuales le fueron abonados a la cuenta nómina anteriormente N° 009-32664-D, luego identificada con el N° 0108-0009-0100051191, y por lo tanto habiéndole cancelado este concepto en forma oportuna, según su decir, no tiene derecho a reclamarlo.
- Alega que es contrario a derecho que el demandante tenga una antigüedad acumulada de 12 años, 5 meses y 14 días tal y como lo alega en su libelo.
- Alega que en lo que respecta a la diferencia de los conceptos que reclama, ella le canceló de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo y la Ley. Igualmente, alega que el salario básico del actor según la Convención Colectiva fue la cantidad de Bs. 42.527,90 diario, cantidad ésta que resulta de dividir la cantidad de Bs. 1.275.837,00 entre 30 días, pues éste fue su último sueldo básico, y que al momento de calcular los beneficios que le correspondían al demandante, por concepto de prestaciones sociales, ella señala que cumplió con todos y cada uno de dichos beneficios que le correspondían y calculados según sea el caso en base al salario según el concepto a pagar y además indica como salario integral del accionante la cantidad de Bs. 1.828.155,70, conformado por la porción básica de Bs. 1.275.837,00, el subsidio familiar de Bs. 3.000,00, el promedio de utilidades de Bs. 425.279,00 y el promedio de bono vacacional de Bs. 124.039,70.
- Alega en cuanto a la bonificación especial entregada por ella al actor, que esta se otorga única y exclusivamente como resultado del proceso de evaluación del trabajador cuando haya cumplido las metas establecidas, y que es otorgada por una sola vez sin que tenga carácter de regularidad y permanencia para ser considerado como salario, y asimismo el llamado complemento de movilidad o asignación por traslado, ya que según su decir no revisten carácter salarial.
- En consecuencia, niega que le adeude al actor la cantidad de OCHENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (Bs. 89.538.536,06), por los conceptos que se encuentran discriminados en escrito libelar.

DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Expuestos como fueron los hechos en los cuales el demandante fundamenta su pretensión, así como los hechos en los cuales la Empresa demandada fundamenta su defensa; evidencia este Tribunal que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme se dijo anteriormente, de acuerdo a la pretensión deducida por el actor en su libelo y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, van dirigidos a determinar principalmente, si existe una diferencia de prestaciones sociales, todo derivado de la fecha de ingreso del actor, motivo de terminación de la relación de Trabajo el salario ciertamente percibido, el carácter salarial de las asignaciones durante la prestación de servicio y el pago del bono de transferencia, y en consecuencia si le corresponden las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en su escrito libelar, por lo que las pruebas en el presente procedimiento por Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales se centraron en la demostración de tales hechos.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Régimen de Distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda. En este sentido, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
En tal sentido, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 11 de Mayo de 2004 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, donde se dejó sentado:
“…En innumerables sentencias, la Sala de Casación Social ha dejado sentado el criterio a seguir en cuanto a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral a tenor de lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimiento del Trabajo (norma ésta vigente en la etapa de primer grado de jurisdicción del presente proceso, hoy derogada por el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), una de ellas ha sido la sentencia Nº 444 de fecha 10 de julio del año 2003, la cual señaló:…
“…Asimismo, en sentencia de fecha 28 de mayo del año 2002 en el caso Efraín Valoy Castillo Cabello contra Distribuidora de Bebidas Mar Caribe, C.A. (BRAHMA), con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en alusión al último aparte de la sentencia transcrita anteriormente y en la que resolvió un caso similar al que nos ocupa actualmente, señaló lo siguiente: …” (…).
Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litis contestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en el tiempo y en el espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.
Asimismo, ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.”…

Acatando este Tribunal la jurisprudencia reproducida anteriormente, y lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral, el cual establece que la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; se puede determinar en el presente caso, que la demandada alega, que la bonificación denominada D.O.R./A.V.E. no posee carácter salarial, ya que la misma era una asignación voluntaria extraordinaria que se otorga única y exclusivamente como resultado del proceso de evaluación del trabajador cuando haya cumplido las metas establecidas por éste, que el actor ingresó a trabajar el 01-08-94 en la entidad financiera BANCO PROVINCIAL y no en FINALVEN desde el día 15-09-91 hasta el día 31-07-94, que no le adeuda el concepto de compensación por transferencia y en consecuencia que no le adeuda diferencia alguna por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, en este sentido le corresponde la carga de la prueba a la parte demandada. Ahora bien, observando el Tribunal que durante el desarrollo del debate probatorio, oral y público, las partes intervinientes en este proceso, evacuaron en la Audiencia de Juicio que se fijó al efecto, todas y cada una de las pruebas que fueron promovidas, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución; pasa esta Juzgadora a analizar, en forma detallada y minuciosa las mismas, en virtud de que han quedado establecidos y señalados anteriormente los hechos controvertidos en este procedimiento.

MOTIVACION:

En tal sentido, habiendo pronunciado esta Juzgadora su fallo en forma oral en la oportunidad correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a pronunciar de manera escrita y motivada el respectivo fallo definitivo, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 159 ejusdem, comenzando por analizar todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes en el debate probatorio.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:

1.- Con respecto a la invocación del mérito favorable; ya este Tribunal se pronunció en el auto de admisión de las pruebas indicando que éstos no son un medio de prueba, sino una solicitud que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración; este Tribunal considera Improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.
2.- En cuanto a las pruebas documentales, relativas a original de planilla de liquidación y recibo de fecha 29 de Febrero de 2004; este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, ya que la parte demandada también consignó dicha instrumental, es decir, la tienen por reconocida. Así se decide.
3.- Respecto a las pruebas documentales, referidas a constancia de trabajo para el I.V.S.S.; original de participación de retiro del trabajador hecha por la patronal al I.V.S.S.; originales de comunicaciones de fechas Marzo de 2000, Marzo de 2001, Marzo de 2002, Febrero de 2002, Febrero de 2003 y Enero de 2003; copias del comprobante de recepción de Impuesto sobre la Renta; originales de recibos de pago de sueldo, emitidos por la patronal; este Tribunal dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandada no ejerció ningún medio de ataque sobre estas instrumentales, le concede pleno valor probatorio. Así se declara.
4.- En lo concerniente a la prueba documental, constante de nueve certificados, emitidos en los años 1991, 1992 y 1993, los cuales rielan desde el folio setenta y uno (71) al folio setenta y nueve (79), ambos inclusive, por la sociedad financiera FINALVEN, S.A.; este Tribunal en virtud de la impugnación realizada por la parte accionada en la oportunidad legal correspondiente, no les otorga valor probatorio, además de no tener ninguna relevancia con relación a lo controvertido en este juicio. Así se establece.
5.- Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos JOSE ORLANDO DUQUE, LEYDA LUZARDO, y MAYELA CHIRINOS, titulares de la cédula de identidad Nos. 4.431.471, 4.151.490 y 9.700.962, respectivamente, venezolanos, mayores de edad, y domiciliados todos en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, rindiendo todos su declaración.
El ciudadano JOSE ORLANDO DUQUE manifestó conocer al actor, porque se conocieron en un encuentro deportivo entre FINALVEN y el BANCO DE MARACAIBO; que las oficinas de FINALVEN estaban ubicadas al lado de la Clínica Santa Margarita; que él trabajó hasta el año 94 en el BANCO MARACAIBO; que le consta que el actor trabajó en las oficinas del BANCO PROVINCIAL que se encuentran ubicadas en la Cervecería Polar, porque le trabajó como taxista y que le consta que el actor trabajó como Gerente en el período 2000-2001, porque cuando él tenía que cobrar un cheque el actor le hacía el trámite de pago. Cuando fue repreguntado por la parte demandada contestó, que conoce al actor desde el 1991, ya que los juegos bancarios fueron en el 1991; que el llegaba al Banco y el actor le daba instrucciones al cajero de que le pagara el cheque. Cuando fue interrogado por el Tribunal respondió, que él no trabajó en FINALVEN, que él trabajaba en el BANCO DE MARACAIBO y lo conoció por los juegos deportivos que se hacían una vez al año.
Asimismo, la ciudadana LEYDA LUZARDO manifestó conocer al accionante desde que ingresó en el año 1991; que ella trabajó como Subgerente en FINALVEN; que el actor comenzó como auxiliar contable; que en el CENTRO EMPRESARIAL DE OCCIDENTE estaba ubicada FINALVEN, esto es, por el Elevado de Delicias; que ella trabajó hasta el año 1994 cuando se fusionó FINALVEN con el BANCO PROVINCIAL; que cuando ocurrió eso estuvieron 2 meses en compás de espera y trabajaron con BANPRO y después los pasaron al BANCO PROVINCIAL; que el actor estaba bajo su supervisión; que el Banco no acostumbraba conceder vacaciones en el mes de diciembre. Cuando fue repreguntada por la parte demandada, contestó que ella comenzó a trabajar desde el año 1994 hasta Julio de 1997 para el BANCO PROVINCIAL; que a ella si le cancelaron sus prestaciones sociales y que ella trabajó específicamente hasta el 04-07-97. Igualmente, cuando fue interrogada por el Tribunal, respondió que a ella no le cancelaban bonos o asignaciones; que el bono de transferencia no se lo cancelaron y que cuando a ella le entregaron su liquidación no lo verificó y que supuestamente cuando hubo la fusión los liquidaron.
En este sentido, la ciudadana MAYELA CHIRINOS manifestó conocer al actor desde el año 1991, porque el actor trabajaba en la agencia FINALVEN; que ella era la Gerente y el actor era auxiliar contable; que FINALVEN se encontraba situada al lado de la Clínica Santa Margarita; que el Banco no acostumbraba a conceder vacaciones en diciembre; que el actor era Gerente de la agencia que se encuentra dentro de las instalaciones de la Cervecería Polar y le consta porque ella tiene una empresa de decoración y suministro de refrigerios y el actor la contrató para que le suministrara al Banco los días 24 y 31 de Diciembre la comida. Cuando fue repreguntada por la parte accionada contestó, que a ella le fueron pagadas sus prestaciones sociales cuando se fusionó FINALVEN con el BANCO PROVINCIAL, que ella fue Gerente de la agencia del BANCO PROVINCIAL en Delicias, la cual se encuentra al lado de la Clínica Santa Margarita y que mientras ella fue Gerente, nunca a ningún empleado se le concedieron vacaciones en Diciembre. Asimismo, cuando fue interrogada por el Tribunal respondió, que conoce al actor desde el año 91 cuando entró a trabajar en la empresa; que conoce a la ciudadana LEYDA LUZARDO y ésta ocupaba el cargo de Subgerente.
En relación a la declaración rendida por el ciudadano JOSE ORLANDO DUQUE, este Tribunal no le concede valor probatorio, ya que no le merecen fe, en virtud que de sus dichos, no se desprende conocimiento alguno sobre como se desarrollo la relación de trabajo alegada por el actor en su libelo, ya que pudo apreciar este Tribunal que es un testigo referencial, es decir, no fue compañero de trabajo del actor. Así se establece.
Ahora bien, en cuanto a las demás testigos, este Tribunal considera que fueron contestes en sus dichos y le merecen fe, ya que las mismas trabajaron con el actor y supervisaban a éste, por lo tanto, le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
6.- De conformidad con lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovió pruebas de informes a la Superintencia de Seguros, en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, en el sentido de que informaran sobre los particulares solicitados en dicha prueba. Admitida dicha prueba cuanto ha lugar en derecho se ordenó oficiar en el sentido solicitado; observando el Tribunal que al momento de celebrarse la Audiencia Oral y Pública los resultados de dicha prueba no habían sido consignados al presente expediente demostrando así la falta de impulso procesal de la parte demandante promovente, por lo tanto, esta Juzgadora no tiene materia sobre la cual decidir. Así se declara.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1.- En cuanto a las pruebas documentales, concernientes a planilla de liquidación de prestaciones sociales; recibo de fecha 29 de febrero de 2004 y Acta celebrada entre la parte actora y su patrono; este Tribunal les concede pleno valor probatorio, dado que las dos primeras instrumentales referidas, también fueron consignadas por la parte actora, ambas partes las tiene por reconocidas; y respecto al documento denominado Acta, en virtud que en la oportunidad legal correspondiente la parte demandante no realizó ningún tipo de observación sobre la misma, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.
2.- Respecto a la prueba documental, relativa a planilla de solicitud de vacaciones, de fecha 09 de Marzo de 2000; si bien es cierto que la representación de la parte actora solicitó la tacha de esta instrumental, no es menos cierto que la parte accionada desistió de la misma, por lo tanto, el Tribunal visto el desistimiento de la parte promovente y atendiendo al fin que persigue la tacha decidió no abrir la incidencia de tacha formulada en su debida oportunidad; pues quedó evidenciado que el objetivo de ambas partes era desechar esta prueba del juicio, en consecuencia, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio al referido documento. Así se declara.
3.- En relación a la prueba documental, referida a documento denominado “adelanto de sueldo”, el cual riela al folio cuarenta y ocho (48), dado que en la oportunidad legal correspondiente la parte actora impugnó el mismo y en virtud que la contraparte no lo hizo valer mediante los medios procesales que establece la Ley, este Tribunal no le concede valor probatorio alguno. Así se establece.
4.- En cuanto a la prueba documental, relativa a original de Mensaje de dato reproducido en formato impreso, el cual riela al folio sesenta y cinco (65); si bien es cierto que la parte actora impugnó el mismo, es de hacer notar que de dicho instrumento se encuentra una copia simple, el cual riela al folio sesenta y seis (66), sobre el cual no realizó ningún tipo de observación, asimismo, observa este Tribunal, que la parte demandada en su escrito de promoción de pruebas alega que dichos documentos demuestran que se le pagó oportunamente en el año 1997 todo lo referente a la antigüedad acumulada y el bono de transferencia. Ahora bien, una vez analizada el instrumento considera quien suscribe esta decisión que los mismos no aportan ningún elemento para dilucidar los hechos controvertidos en el presente caso y, en consecuencia, no se les concede valor probatorio. Así se decide.
5.- En lo referente a las pruebas documentales, concernientes a planilla de solicitud de vacaciones, de fecha 15-12-2000; y Convención Colectiva de Trabajo 2002, suscrita entre el Banco Provincial, S.A., Banco Universal y la Federación Nacional de Sindicatos del Banco Provincial, Banco Universal y sus filiales (FENASIN, B.P.); este Tribunal les otorga valor probatorio, en virtud que en la oportunidad legal correspondiente la parte actora no realizó ninguna observación sobre las mismas. Así se declara.
5.- Con respecto a la promoción que se encuentra en el particular quinto del escrito de promoción de pruebas, este medio de prueba fue expresamente negado por este Tribunal, en el auto de admisión de pruebas de fecha 31 de Mayo de 2005, en consecuencia, no se pronuncia al respecto. Así se decide.

PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA:

Una vez analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones:
Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, en la forma en que la demandada dio contestación a la demanda incoada en su contra, aduciendo que la relación de trabajo culminó por voluntad común de las partes, que no le adeuda nada al actor, que le fue realizado corte de cuenta y transferencia al nuevo régimen y niega que el actor haya trabajado para la Empresa FINALVEN del período comprendido 1991, trayendo en consecuencia al procedimiento hechos nuevos, los cuales tomando en consideración la inversión de la carga de la prueba, es justamente a ésta a quien le corresponde desvirtuar tal alegato y probar los nuevos alegatos en los cuales fundamenta su defensa; por cuanto el hecho principal controvertido es determinar si al accionante le fue cancelado corte de cuenta y compensación por transferencia, si se le adeuda una diferencia por prestaciones sociales y otros conceptos laborales y en consecuencia si le corresponden los conceptos reclamados en su escrito libelar.
En este sentido, en virtud de lo antes señalado y de acuerdo al material probatorio aportado por las partes en este juicio, observa quien suscribe esta decisión que habiendo negado la Empresa demandada que el demandante laboró en el período comprendido de los años 1991 al 1994, le correspondía la carga de la prueba al actor, quien logró demostrar con las testimoniales rendidas por las ciudadanas MAYELA CHIRINOS y LEYDA LUZARDO, que efectivamente el accionante trabajó en el período antes referido, ya que la primera de las nombradas fue Gerente, y la segunda fue Subgerente de la entidad financiera FINALVEN, quienes en dichos expresaron que el actor comenzó a trabajar en la misma entidad financiera en el año 1991 como auxiliar contable y que ellas eran sus jefes inmediatos y después fue ascendido a Subgerente y Gerente, con lo cual queda demostrado que el actor si laboró en el lapso antes indicado para FINALVEN, quien mediante fusión en el año 1994 pasa a ser parte del grupo BANCO PROVINCIAL, hecho éste conocido por la colectividad, por lo tanto, al no haber probado la demandada el pago liberatorio de las prestaciones sociales durante ese período, éste será tomado en cuenta para el cálculo de la diferencia a pagar por la accionada. Así se establece.
En cuanto a la reclamación realizada por la parte demandante, en relación a que la antigüedad le debe ser cancelada desde el 15 de Septiembre de 1991 hasta la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el 19 de Junio de 1997, es importante acotar, que luego de haber analizado detalladamente este Tribunal, la planilla de liquidación de prestaciones sociales, que corre inserta en los folios 44 y 69, consignada por ambas partes determinó que el cálculo de prestaciones allí plasmados corresponde a la liquidación de un tiempo de 6 años, 8 meses aproximadamente, por lo que esta Juzgadora considera que el pago de las referidas prestaciones sociales cubren el período laborado por el actor desde la fecha de entrada en vigencia la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, 19-06-97 al 29-02-04 y no desde el 01-08-94 como se lee en la mencionada planilla de liquidación. Así se establece.
Asimismo es importante resaltar, que en actas no hay constancia del pago liberatorio por parte de la Empresa, correspondiente al corte de antigüedad y compensación por transferencia por el tiempo que laboró el actor antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, el 15-09-91 hasta el 18-06-97, en consecuencia, este Tribunal ordena pagar al actor los conceptos: Corte de antigüedad, (Ley anterior), desde el 15-09-91 al 18-06-97 y Compensación por Transferencia, desde el 15-09-91 al 31-12-96 conforme a lo dispuesto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
Ahora bien, el actor reclama en su escrito libelar una diferencia en cuanto a los conceptos de antigüedad, días adicionales de antigüedad, diferencia de vacaciones fraccionadas, diferencia de bono vacacional y diferencia de utilidades, en base a que en estos conceptos, según su criterio, no tomó en cuenta la demandada para su cálculo el salario real y efectivamente devengado en el mes correspondiente, obviando algunas asignaciones como lo son el D.O.R./A.V.E. y las asignaciones por traslados a otras ciudades que le eran pagadas mensualmente y durante todo el tiempo que duraba el traslado. Con relación a los conceptos antes especificados, considera esta sentenciadora que el pago referido a “asignaciones por traslados a otras ciudades”, de conformidad con lo previsto en el artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la norma no reviste carácter salarial, pues proporciona al trabajador medios o facilidades para ejecutar su labor.
Con respecto, a las asignaciones DOR (Dirección Orientada a Resultados) y AVE (Asignación Voluntaria Extraordinaria) observa este Tribunal, que los mismos son pagos efectuados una vez al año, sin que deriven de actas la regularidad y permanencia de dichos pagos, características éstas esenciales para ser consideradas como salario.
De manera que las percepciones de carácter incidental no pueden ser consideradas de índole salarial, tal y como lo señala el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando expresa en el Parágrafo segundo lo siguiente: “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental…”. En consecuencia, al quedar demostrado con las documentales que rielan desde el folio 82 al 87, ambos inclusive que las asignaciones DOR/AVE sólo le eran canceladas una vez al año, no es procedente en derecho el pago de los conceptos reclamados en base a la diferencia alegada por el actor. Así se decide.
Respecto al concepto reclamado sobre las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, observa esta Juzgadora que la relación de trabajo terminó de común acuerdo, tal y como consta del documento denominado Acta, la cual riela al folio cuarenta y ocho (48), ya que no existen en actas elementos de prueba que lleven a la convicción a esta Sentenciadora, que dicho acuerdo se haya celebrado en contra de la voluntad del actor y que oculte un despido injustificado, tal y como lo alegó el actor en su libelo, por lo tanto, resulta improcedente en derecho este concepto, debido a que la posibilidad de dar por terminada la relación de trabajo por acuerdo entre las partes se encuentra prevista en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.
En cuanto al concepto de vacaciones no disfrutadas correspondiente a los años 1998 y 1999, al no haber demostrado la demandada que el actor efectivamente disfrutó esos períodos vacacionales, le corresponde a ésta (demandada) cancelar los años antes señalados, según el criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Social, en base al último salario devengado. Así se decide.
En este mismo orden de ideas, es importante destacar la sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2004, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso J.M. Millán contra Seguros La Seguridad, S.A., con ponencia del Magistrado, Dr. Juan Rafael Perdomo, en la cual se expresa lo siguiente:
“…En relación al cálculo para el pago de las vacaciones no disfrutadas, la Sala en Sentencia N° 78 de 2000, estableció al interpretar el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la finalidad del pago de las mismas al terminar la relación laboral es estimular al trabajador para que disfrute efectivamente las vacaciones, con el pago correspondiente, es decir, tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo…”.

En este sentido, este Tribunal pasa a verificar y a pronunciarse sobre las cantidades que considera procedentes, por los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demanda:
1.- En lo concerniente al concepto de antigüedad, según lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 1 mes por cada año de servicio (15-09-91 al 18-06-97), calculados a razón del salario mensual de Bs. 153.123,40, lo cual arroja un total de Bs. 765.617,00. Así se decide.
2.- Con respecto al concepto de compensación por transferencia, contemplado en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 1 mes por cada año de servicio, calculados en base al salario mensual de Bs. 120.987,05; lo cual arroja la cantidad de Bs. 604.935,25. Así se decide.
3.- En cuanto al concepto de vacaciones no disfrutadas, según lo establecido en la Convención Colectiva, le corresponden tanto para el año 1998, como para el año 1999, 22 días para cada uno de éstos, lo cual hace un total de 44 días, calculados en base al último salario diario de Bs. 42.527,90, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.871.227,60. Así se decide.
Estas cantidades sumadas dan como resultado el monto total de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 3.241.779,80), monto éste adeudado por la Empresa demandada al Trabajador por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por lo que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se decide.
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECLARA:
1.- PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA INCOADA POR EL CIUDADANO GUSTAVO HUMBERTO PEREZ en contra del BBVA BANCO PROVINCIAL.
2.- Se condena a la parte demandada, BBVA BANCO PROVINCIAL a pagar al actor, ciudadano GUSTAVO HUMBERTO PEREZ la cantidad de TRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 3.241.779,80).
3.- Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, aplicándoles el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la notificación de la demanda hasta el decreto de ejecución, lo cual hará el Tribunal encargado de la ejecución de esta sentencia, mediante experticia complementaria a este fallo, y mediante el nombramiento de un experto contable surgiendo el resultado final de cada uno de los montos a cancelar por la condenada en este fallo de una simple operación aritmética, los cuales se obtienen con una multiplicación con el índice inflacionario entre las fechas señaladas de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial no imputables a las partes.
4.- Se acuerdan los intereses de mora a pagar por el patrono a su trabajador, por el lapso comprendido entre la fecha de retiro y la oportunidad en que se pague el monto ordenado en esta sentencia, a determinarse por un único experto mediante experticia complementaria del fallo sujeto a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la Indemnización de Antigüedad cuando ésta se encuentre acreditada en la contabilidad de la empresa; lo cual hará el Tribunal encargado de la ejecución de esta sentencia.
5.- No hay condenatoria en costas en virtud de la naturaleza del fallo.
PUBLIQUESE Y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
DADA, FIRMADA Y SELLADA EN LA SALA DE AUDIENCIAS DE ESTE JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil seis (2006). Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZ,

ABOG. BREZZY MASSIEL AVILA URDANETA.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA DE LOS ANGELES BOHOQUEZ.

En la misma fecha siendo las dos y veinticuatro minutos de la tarde (2:24 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo.

LA SECRETARIA,

ABOG. MARIA DE LOS ANGELES BOHOQUEZ.
BAU/kmo-.