LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Asunto No. VP01-R-2006-000172 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por el abogado Guillermo Redondo Galván en nombre y representación del ciudadano NELSON JIMÉNEZ, contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano NELSON JOSÉ JIMÉNEZ PEROZO, quién estuvo representado judicialmente por los abogados Luis Barrientos, Fernando Villasmil, Frank Villasmil, María Villasmil, Rafael Morillo, Carlos Pineda, Osnar Viloria, Lissette Salazar, Januacelli Cordova, en contra de C. A. VENCEMOS, representada por los abogados Enrique González Rubio, Ernesto González Rubio, Bernardo González Crespo, Marinés Casas de Maroso, Roberto Enrique Gómez, Diego Pardi Arconada y Oscar Guerra, la cual desestimó la demanda, decisión contra la cual ejerció recurso de apelación la parte actora, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada. Celebrada la audiencia pública en la cual la parte recurrente expuso sus alegatos y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo por escrito, para lo cual hace las siguientes consideraciones: ANTECEDENTES DE HECHO. La pretensión sustancial de la demanda intentada por el ciudadano NELSON JIMÉNEZ la constituye el pago de la cantidad de 21 millones 583 mil 433 bolívares con 35 céntimos, que el actor manifiesta le adeuda la demandada por concepto de pago de días domingos considerados como feriados y que fueron trabajados y no pagados a partir del año 1985, incidencia de utilidades, diferencia en el pago de la antigüedad y la diferencia de las vacaciones. A tal efecto, el actor alega: Primero: Que comenzó a prestar servicios personales como obrero el 14 de octubre de 1985, que se desempeñó como transportador marítimo, hasta el 9 de abril de 2001 cuando presentó su renuncia. Segundo: Que se encuentra amparado por el contrato colectivo celebrado entre C.A. Vencemos Planta Maracaibo y el Sindicato de Trabajadores del Cemento y sus Similares del Estado Zulia del período 1998-2001. Tercero: Que nunca percibió la remuneración correspondiente por el trabajo desempeñado en los días domingos, que son feriados según la contratación colectiva, los cuales no fueron cancelados en la forma como lo expresa la Cláusula 62 en su último aparte, que ordena que los trabajadores que tengan que laborar en esos días (feriados) se les pagará a razón de cuatro salarios normales el día laborado. Cuarto: Que el último salario que devengó fue la cantidad de 1 millón 440 mil bolívares mensuales, es decir, la cantidad de 48 mil bolívares diarios y que la relación de trabajo duró 15 años, 5 meses y 26 días. Dicha pretensión fue controvertida por la empresa demandada: Primero: Que era cierto que el demandante prestó servicios personales como trasportador marítimo desde el 14 de octubre de 1985 hasta el 9 de abril de 2001, cuando presentó su renuncia. Segundo: Que era cierto que se encontraba amparado por la contratación colectiva invocada. Tercero: Negó que le correspondiera pago alguno de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos. Cuarto: Negó que le correspondieran los beneficios estipulados en la cláusula 62 del Contrato Colectivo y referidos a los días feriados que la parte actora señala en su libelo indicando los días domingos Quinto: Negó que todos los días domingos constituyan feriados para el demandante. Sexto: Negó que en forma regular y permanente haya dejado de cancelar al actor la remuneración correspondiente por el trabajo ejecutado por el actor en los días domingos de acuerdo a lo establecido en el contrato colectivo. Séptimo: Negó la aplicación de la cláusula 62 al actor por los días domingos laborados en el mes y que la retribución conforme lo estipulado por la citada cláusula formase parte integrante del salario normal del demandante, negando en forma pormenorizada todos y cada uno de los términos de la demanda y reclamaciones del actor. Octavo: Que la realidad era que Nelson Jiménez formaba parte del personal que laboraba bajo un sistema rotativo de turno en jornadas que podían ser diurnas, nocturnas o mixtas, laborando alternativamente dos semanas de 48 horas y dos semanas de 40 horas al mes. Noveno: Que cuando laboraban 40 horas a la semana se les cancelaba el concepto de descanso convencional equivalente a un día de salario normal cuando no es laborado y cuando es laborado se les remunera a dos días y medio de salario Décimo: Que si bien el demandante laboró en cada mes de su relación laboral tres días domingos, estos no eran días de descanso para el actor, ni días feriados, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo ni en el Contrato Colectivo, pues el demandante laboraba por turnos, por constituir C.A. Vencemos de aquellas empresa excepcionadas de la prohibición de laborar en día domingo, por lo que los tres domingos laborados por el demandante al mes no constituían su día de descanso semanal , ni un día inhábil. Décimo Primero: Que la cláusula 58 de la Convención Colectiva es la aplicable a los trabajadores que laboran por turnos, y que establece que los trabajadores que se encuentran bajo dicho supuesto se les cancele el día con el recargo de 125%. Décimo Segundo: Alegó la prescripción de la acción, en virtud que desde que el demandante terminó su contrato de trabajo el 09-04-01 hasta la fecha en que fue consignado el poder por C.A. VENCEMOS, el 30-07-02 (fecha en que se configuró la citación), trascurrió más de un año. A fecha 5 de agosto de 2005 el Juez de Juicio dictó fallo desestimativo de la pretensión del demandante, por lo que éste ejerce recurso de apelación y en la audiencia ante este Juzgado Superior las partes alegaron lo siguiente: Alegó la recurrente que el Juzgado a-quo afirmó en su sentencia, que las partes habían pactado un régimen especial de pago para los trabajadores, cosa que no es cierto; ya que no se pueden desmejorar las condiciones del trabajador con respecto a lo que ya se encontraban establecidas en la Convención Colectiva de Vencemos. Así mismo señaló que existía una discriminación de la patronal con respecto a los trabajadores que laboraban los domingos, ya que a éstos no se los cancelaban de la forma que establece la cláusula 62 de la Convención Colectiva de la demandada, la cual es perfectamente aplicable. De su parte, la demandada señaló que en la Convención Colectiva se excluyen los domingos como días feriados, ya que Vencemos no puede detener sus labores por el tipo de de producción, por lo tanto la cláusula 62 que alega al actor, no es aplicable a los trabajadores rotativos, turno que ocupaba el hoy demandante. Ahora bien, habiendo la demandada alegado la prescripción de la acción, este Tribunal necesariamente debe pronunciarse sobre su procedencia, observando que la fecha de la renuncia fue el 9 de abril de 2001 y la fecha de interposición de la demanda fue el 3 de abril de 2002, es decir, 11 meses y 24 días después, por lo que en un principio no se habría configurado la prescripción por no haber transcurrido el año que establece el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, dicho artículo también establece un lapso de dos meses para lograr la citación (actualmente notificación) de la demandada posterior al año antes referido, es decir, la citación se debió hacer antes del 9 de junio de 2002, y siendo que en fecha 28 de mayo de 2002 se llevó a cabo la citación cartelaria de la demandada, en el presente caso no se configuró la prescripción. Resuelto lo anterior y planteada la controversia en los términos expuestos, se evidencia que la misma se circunscribe a la interpretación de la Convención Colectiva en relación a la cláusula aplicable al pago del salario de los trabajadores que laboran por turnos y que les corresponde laborar en un día domingo. DEBATE PROBATORIO El actor promovió el mérito de las actas, prueba documental, y testimonial. En relación al mérito de las actas, no se trata de uno de los medios de prueba previstos en la legislación, sino de la invocación del principio de la comunidad de la prueba, que todo Juez está obligado a aplicar, razón por la cual no se valoran tales alegaciones. En cuanto a la prueba documental, el actor produjo fotocopia de la Contratación Colectiva de Trabajo existente entre C.A. Vencemos Planta Maracaibo y el Sindicato de Trabajadores del Cemento y sus Similares del Estado Zulia, período 1998-2001, documento que no fue impugnado, por lo que este Tribunal le atribuye valor probatorio en cuanto a los beneficios que establece dicho instrumento normativo. En relación a la prueba testimonial promovió la testimonial de los ciudadanos Freddy Prieto y Marco Tulio Huerta, de los cuales solo declaró el primero. El ciudadano Freddy Prieto declaró que participó en la discusión del contrato colectivo de la empresa demandada y fue trabajador de ésta, que tiene conocimiento de lo que establece la cláusula 62 del referido contrato, que dicha cláusula habla sobre los días que se consideran feriados para la empresa, que ampara a los trabajadores de horario regular y a los de turno rotativo, no hay excepción o discriminación con respecto a éstos trabajadores; y que a los trabajadores que laboran por turno rotativo cuando el domingo es su día de descanso le pagan full y cuando no es su día de descanso lo benefician con el 125% como lo establece la cláusula 58 de la convención. El referido testigo no aporta ninguna solución a la controversia suscitada, por basarse únicamente en la existencia de un contrato colectivo y sus cláusulas, cuestión que es de mero derecho, razón por la cual no se le otorga valor probatorio. De su parte, la demandada promovió el mérito de las actas, prueba documental y testimonial. En relación al mérito de las actas, se ratifica lo expuesto anteriormente. En cuanto a la prueba documental, la demandada consignó Convención Colectiva de trabajo, recibos de pago, horario actual de personal de turno y recibos de liquidación de prestaciones sociales. En relación a la Convención Colectiva de Trabajo, se trata de la misma que consignó la parte actora, por lo que este Tribunal se habrá de referir a sus cláusulas en la parte motiva de esta decisión. En cuanto a los recibos de pago consignados en original y firmados por el actor, estos no fueron impugnados ni desconocidos, por lo que hacen prueba de su contenido, y a ellos se referirá el Tribunal en al parte motiva de la decisión. De la misma manera, consignó planillas de pago de prestaciones sociales en original y firmadas por el actor, documento que no fue impugnado y del cual se evidencia que el actor recibió el pago de la cantidad neta de 36 millones 887 mil 049 bolívares con 97 céntimos por concepto de prestaciones sociales a la terminación de la relación de trabajo. En relación al horario del personal de turno, observa el Tribunal que se trata de un documento elaborado por la misma empresa y que carece de firma, por lo que es inadmisible. Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos Juan Carlos Sánchez, Ciro Negrón, Luis Parejo y Ernesto Áñez, de los cuales solo declararon los dos últimos. El ciudadano Luis Parejo declaró que trabaja para la empresa demandada y que por ello conoció al actor, su cargo era de chofer de turno y trabajaba bajo el turno rotativo, que consistía en que la semana que se trabajaba 48 horas se tiene un día libre, y la semana que se trabajaban 40 horas se tienen 2 días libres. El ciudadano Ernesto Áñez declaró que trabaja para la empresa demandada y que por ello conoció al actor, que éste trabajaba bajo turnos rotativos, que consistía que en una semana se descansa un domingo, y la semana siguiente se descansan viernes y sábado; que el actor debía laborar tres días domingos del mes que constituía un día normal de trabajo, y en dichas oportunidades la empresa demandada le otorgaba un día de descanso contractual de la respectiva semana. Con respecto a la declaración de los referidos testigos, los mismos carecen de valor probatorio, por cuanto no dilucidan ninguno de los aspectos controvertidos en el proceso. MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTOS DE DERECHO Observa este sentenciador, que el trabajo realizado en día feriado deberá remunerarse conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas de Trabajo o en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece que el trabajador tiene derecho a que se le pague el salario correspondiente a los días feriados, por lo que en caso de que un trabajador haya laborado en un día feriado, de acuerdo con el artículo 154 eiusdem, tiene derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo del cincuenta por ciento sobre el salario ordinario, salvo que la Convención Colectiva establezca alguna cláusula que regule la situación del trabajo realizado en día feriado y supere el beneficio legal, caso en el cual ha de aplicarse esta. De la misma manera, el artículo 211 eiusdem, establece que todos los días del año son hábiles para el trabajo con excepción de los feriados. El vocablo feriado viene del latín y significa día de descanso. En principio el trabajo durante los días feriados está prohibido por la ley, salvo las excepciones previstas por el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo (Longa Sosa, Jorge Rogers, Ley Orgánica del Trabajo Comentada, Volumen II, página 94). Tal como señala el autor Rafael Alfonso Guzmán, el precepto legal de la interrupción general de la actividad productiva en todas las empresas sujetas a su imperio, tiene no obstante, excepciones determinadas por razones de interés público o de técnica de explotación. El artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo complementa dicha disposición y a tal efecto, establece que el trabajador tendrá derecho a descansar un día a la semana, el cual coincidirá con el día domingo y, en los supuestos de trabajos no susceptibles de interrupción, en los términos previstos en la Ley Orgánica del Trabajo, podrá pactarse otro día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio. Estas excepciones son de vieja data, han sido interpretadas de manera amplia por la doctrina, y precisamente el mismo Reglamento en su artículo 116 establece que se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones técnicas, entre otros, en todos aquellos procesos industriales en los que se utilicen hornos y calderas que alcancen temperaturas elevadas, las actividades encaminadas a la alimentación y funcionamiento de los mismos, así como todas las actividades industriales que requieran un proceso continuo, entendiéndose por tal, aquel cuya ejecución no puede ser interrumpida sin comprometer el resultado técnico del mismo. Finalmente, la Ley Orgánica del Trabajo, artículo 214, establece que toda excepción al descanso obligatorio en días feriados se entenderá aplicable exclusivamente a los trabajos que motiven la excepción y al personal estrictamente necesario para la ejecución de esos trabajos., lo que significa que la ley establece un carácter restrictivo a la excepción. De lo anterior se concluye que sólo en casos de excepción, por tratarse de actividades no susceptibles de interrupción conforme a lo previsto en el artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, puede pactarse un día distinto del domingo para el disfrute del descanso semanal obligatorio, tal como lo expresa el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En el caso de autos, observa este sentenciador que la demandada es una empresa donde el proceso de producción es continuo y no puede detenerse, en razón del producto que elabora, cemento, que requiere que su cadena de producción se mantenga activa ininterrumpidamente, por lo cual califica dentro de excepción prevista por el artículo 116 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que el trabajo no puede interrumpirse por razones técnicas. De allí que si el sistema de trabajo no puede interrumpirse, el día domingo en esa relación de trabajo es un día laborable, por lo cual estaría exceptuado del pago adicional previsto en los artículos 217 y 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que como hemos señalado tratan el carácter remunerativo del trabajo efectuado en el día de descaso semanal obligatorio, sea éste el día domingo, o bien cualquier otro día, cuando así se haya convenido en razón de la excepción legal, ni tampoco se hará acreedor del recargo del 50% establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tratarse de un día hábil para el trabajo. (Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo, 21-12-99) De su parte, la Convención Colectiva de Trabajo, en su cláusula 58 establece: “La Empresa conviene en pagar a los trabajadores que laboraren en turno y que por la naturaleza de su trabajo tengan que laborar en día Domingo y este no sea su día de descanso, el ciento veinticinco por ciento (125%) de recargo sobre su salario normal. Queda convenido que cuando un trabajador no sea relevado de su puesto y tenga que continuar otras jornadas recibirá los mismos beneficios establecidos en esta cláusula” Como se observa la norma contenida en la Convención Colectiva acordó un beneficio superior al previsto en la legislación laboral ordinaria, existente En su cláusula 62 la misma Convención Colectiva establece: “La Empresa conviene en reconocer como días feriados, además de los contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo, los que sean declarados como días festivos por el Ejecutivo Nacional, Estatal o Municipal, los días Lunes y Martes de Carnaval, Miércoles Santo más Sábado de Gloria, el 06 de Enero, 24 de Octubre, 18 de Noviembre, 24 y 31 de Diciembre, recibiendo los trabajadores el salario normal correspondiente a esos días. Al personal de Toas, se le reconocerá adicionalmente como días feriados remunerados a salario normal el 11 de Febrero, festividades de la Virgen de Lourdes y el 26 de Mayo. A los trabajadores que tengan que laborar en estos días se les pagará a razón de cuatro (4) salarios normales”. Un análisis sucinto de ambas cláusulas permite además establecer que la Convención Colectiva ha regulado y diferenciado la previsión de trabajos no susceptibles de ser interrumpidos, por lo que se denota la existencia de dos tipos de trabajadores, trabajadores de horario regular y trabajadores de turno y para el caso de los trabajadores de turno, como es el caso del actor, se ha establecido en forma expresa la regulación para el caso de que por la naturaleza de su trabajo tengan que laborar en día domingo y éste no sea su día de descanso, y en este caso la empresa en la convención colectiva convino en pagar el día trabajado con un recargo del 125% sobre su salario normal. De los recibos de pago acompañados por la empresa demandada se evidencia el pago tanto del descanso legal del trabajador, como el pago del descanso convencional no laborado y bonificación por los domingos laborados, de lo cual infiere este sentenciador el cumplimiento de parte de la empresa de la cláusula 58 antes referida, pretendiendo el trabajador demandante bajo la invocación de la norma mas favorable, la aplicación conjunta de dos beneficios establecidos en la convención colectiva. Advierte este Sentenciador que el demandante, pretende extraer de cada cláusula de la Convención Colectiva, las disposiciones que le sean más favorables; es lo que se conoce como tesis de la acumulación, aquella que el Maestro Deveali llama teoría “atomista”, porque no toma el todo como un conjunto sino, a cada una de sus partes como cosas separables. (Plá Rodríguez, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Editorial Depalma). Como señala el maestro Durand, también citado por Américo Plá Rodríguez, “La aplicación de una norma puede ser fragmentada a condición de respetar la voluntad de sus autores. Se concibe la aplicación parcial de una regla de derecho solo en aquellos casos en los cuales las disposiciones son independientes unas de otras. Pero cuando diversas disposiciones se equilibran y se justifican unas por otras, la imposibilidad de conservar parte del acto solamente trae como consecuencia la desaparición de la disposición íntegra” En el caso que nos ocupa, las disposiciones de la convención colectiva cuya interpretación resulta el hecho controvertido, forman parte de un todo que no se puede disociar, pues deben ser interpretadas en forma íntegra y equilibrada. Concluye este sentenciador estableciendo, que conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, el domingo es un día feriado, y conforme al artículo 213 se exceptúan de la aplicación de dicho artículo aquellas actividades que no pueden interrumpirse por razones de interés público, técnicas o circunstancias eventuales, de allí que en criterio de esta alzada para los trabajadores que necesariamente deben intervenir en dichos trabajos, el día domingo constituye un día hábil para el trabajo y conforma su jornada ordinaria de labores. Tal como se estableció anteriormente, considera esta Alzada que la cláusula 58 de la Convención Colectiva establece la reglamentación del pago de los trabajadores de turno, específicamente el pago de los días domingos trabajados que no sean su día de descanso, diferenciándose de los trabajadores de horario regular, los cuales se encuentran protegidos por la Cláusula 62 de la Convención Colectiva, en la cual se establecen como feriados otros días además de los establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, pero que en modo alguno puede ser aplicado conjuntamente con el régimen aplicable a los trabajadores que por la naturaleza de sus labores efectúen trabajos no susceptibles de interrupciones, de allí que los días domingos quedan excluidos del régimen general por cuanto las partes pactaron expresamente un régimen especial que regula la remuneración de esos días para los trabajadores que laboran por turno, no encontrando esta Alzada que el contenido de dicha cláusula sea contrario a los principios de la legislación laboral, estableciendo un beneficio muy superior a la ley laboral. Así se establece. De allí que necesariamente, en el dispositivo del fallo esta alzada habrá de declarar sin lugar la apelación y sin lugar la demanda. Así se decide. DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR LA APELACIÓN ejercida por la parte demandante en contra la sentencia de fecha 5 de agosto de 2005, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano NELSON JOSÉ JIMÉNEZ PEROZO en contra de la sociedad mercantil C.A. VENCEMOS. SE CONFIRMA el fallo apelado. NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS a la parte demandante, según lo establece el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y regístrese. En Maracaibo, a veintidós de marzo de dos mil seis. Año 195º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Miguel A. URIBE HENRIQUEZ El Secretario, Francisco J. PULIDO PIÑEIRO. Publicada en el día de su fecha a las 09:26 horas. El Secretario, Francisco J. PULIDO PIÑEIRO. MAUH / FJPP/rjns