REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, ocho (08) de marzo de dos mil seis 195º y 146 ASUNTO: VP01-R-2006-000082. PARTE DEMANDANTE: ANTONIO FERNANDEZ CEPEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 7.887.304, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.- APODERADOS JUDICIALES: FERNANDO LOBO y otros, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 60.603. PARTE DEMANDADA: CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO BAJO GRANDE. APODERADOS JUDICIALES: EMILIA MEDRANO y otros, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 14.811. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE, ciudadano ANTONIO FERNANDEZ CEPEDA. MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO. SENTENCIA DEFINITIVA Inició la presenta causa por demanda incoada por el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ CEPEDA, contra el CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO BAJO GRANDE en fecha 25 de enero de 2001, con la finalidad de que el tribunal declarara su despido como injustificado y ordenara su reenganche y el pago de sus salarios caídos, dicha demanda fue admitida por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Posteriormente en fecha 29 de junio de 2001 la parte demandada dio contestación a la demandada señalando (entre otras cosas) que el demandante ejercía funciones jerárquicas de dirección y administración teniendo el carácter de representante de la empresa demandada, razón por la cual no debía aplicársele las normas de estabilidad laboral señaladas en la Ley Orgánica del Trabajo, y señaló además que el despido realizado a la parte demandante tuvo como base la averiguación realizada por la Comisión de Funcionarios adscritos a la oficina de resguardo de licores del Comando Regional n. 35, en la cual retuvieron preventivamente 14 cajas de whisky a causa de presumirse un ilícito fiscal y consignó una serie de pruebas para tratar de demostrar sus alegatos. El día 09 de julio de 2001 la parte demandante consignó su escrito de pruebas, el cual fue admitido el día 10de julio de 2001 por el extinto Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Posteriormente el día 26 de octubre de 2001 la representante judicial de la parte demandada CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO BAJO GRANDE en escrito presentado ante el tribunal de la causa consignó el monto de Bs. 777.000,00 por concepto de salario caídos mediante cheque de gerencia del Banco Universal Unibanca N. 433000234 a nombre del tribunal y a la orden de ANTONIO FERNANDEZ CEPEDA, y pidió al tribunal fijara el momento en que había de materializarse el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo. Vista la consignación realizada por la parte demandada, el demandante procedió a impugnar la referida actuación consignataria, alegando lo siguiente:  La patronal al realizar su actuación consignataria, realmente insistió en el despido del trabajador reclamante, y que en consecuencia, debe cancelarle a éste, además de los salarios caídos, las indemnizaciones a que hace referencia el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, más cualquier otro concepto laboral que se materializa al presentarse dicha consignación, tal como lo prevé el artículo 62 del Reglamento de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.  El monto en base al cual se deben cancelar los salarios dejados de percibir por el actor durante el procedimiento, es el mismo que este fijó en la última reforma libelal, pues a la par que ha sido admitido por la reclamada, ha sido probado por el actor.  El momento a partir del cual se deben cancelar dichos salarios caídos, es desde que fue admitida la demanda que inició el procedimiento, es decir, 0102/2001.  Para el supuesto negado que se considere como válida la mixtura de convenir en el reenganche del trabajador y a la vez, consignar los salarios caídos, se ordene a que dichos salarios caídos se cancelen desde la fecha en que fue admitida la demanda y en razón al salarios fijado en la última reforma. Posteriormente en fecha 15 de noviembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción judicial de Estado Zulia dictó sentencia en la presente causa y declaró: TERMINADO, el procedimiento de calificación de despido intentado por el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ contra el CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO BAJO GRANDE, y ordenó el pago de los salarios caídos. En fecha 22 de diciembre de 2005 la parte demandante ejerce el recurso de Apelación contra dicha sentencia, en consecuencia, siendo la oportunidad legal para decidir, esta superioridad observa: OBJETO DE LA APELACIÓN. Revisada la apelación ejercida por el demandante esta superioridad pasa a valorar los medios de pruebas ofrecidos por las parte con ocasión de la impugnación realizada, en consecuencia: Pruebas promovidas por la parte demandada:  Invocó el reconocimiento expreso contenido en el libelo de calificación de despido en cuanto a la determinación del salario, el cual no constituye un medio de prueba sino un Principio de la Comunidad de la Prueba el cual el Juez esta obligado a aplicar sin necesidad de su invocación.  Solicitó inspección judicial para demostrar el monto al cual asciende las utilidades obtenidas por la parte demandada con indicación de la utilidad de las ventas. Por cuanto no consta en autos la realización de la inspección solicitada quien juzga no tiene nada que decidir. ASÍ SE DECIDE.-  Informe contable realizado por la firma de Contadores Públicos Santamaría, González & Asociados de fecha 15 de agosto de 2000. En cuanto a esta prueba quien juzga decide desecharla por considerar que no coadyuvan a dilucidar los hechos controvertidos relacionados con la presente causa. ASÍ SE DECIDE.- Pruebas promovidas por la parte demandante:  Invocó el merito favorable que se desprende de las actas, el cual no constituye un medio de prueba sino un Principio de la Comunidad de la Prueba el cual el Juez esta obligado a aplicar sin necesidad de su invocación.  Promovió prueba de exhibición de los recibos de pagos de los períodos comprendidos del 15/05/2000 al 31/07/2000 (copias anexas), comprobante de egreso n. 09501, 0068, 0371, y 0256 (copias anexas). En cuanto a esta prueba quien juzga decide que en virtud de la parte actora no procedió a exhibir los recibos solicitados, opera la consecuencia jurídica que establece el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia quien juzga tiene como ciertos los datos señalados en las documentales consignadas, con lo cual quedó demostrado que para el período comprendido entre el 15/905/2000 al 31/07/2000 el demandante percibía como salario la cantidad de Bs. 150.000,00 más Bs. 45.000,00 por pago de transporte, en cuanto a los comprobantes de egreso, quedó demostrado la cancelación a la parte demandante por concepto de porcentaje de utilidad neta por de bar y comida. ASÍ SE DECIDE.- Prueba testimonial:  Promovió prueba testimonial de los ciudadanos RICHAR PINEDA, JUAN TERAN, EDGAR MORALES, DANIEL URDANETA, ROLANDO RIVERA y HECTOR FUENMAYOR. El ciudadano RICHAR PINEDA manifestó que conocía a la parte demandante y a la parte demandada, que sabía del despido del cual fue objeto el ciudadano ANTONIO FERNANDEZ , que los componentes salariales que eran cancelados a la parte actora estaban incluidos el salario indemnización por vehículo y 40% de lo generado en el bar y cocina, y que al finalizar cada año le era cancelados 60 días hábiles de utilidad al final de cada año, y que y que él tenía conocimiento de ello por cuanto era administrador de la fuente de soda de la empresa demandada. El ciudadano JUAN TERÁN manifestó que conocía a la parte demandante y a la parte demandada, que sabía del despido del cual fue objeto la parte demandante, que los componentes salariales que eran cancelados a la parte actora estaban incluidos el salario indemnización por vehículo y 40% de lo generado en el bar y cocina. El ciudadano DANIEL URDANETA manifestó que conocía a la parte demandante y a la parte demandada, que sabía del despido del cual fue objeto la parte demandante, que los componentes salariales que eran cancelados a la parte actora estaban incluidos el salario indemnización por vehículo y 40% de lo generado en el bar y cocina y que tenía conocimiento de ello por cuanto el demandante le mostraba los recibos de pago. El ciudadano ROLANDO RIVERA manifestó que conocía a la parte demandante y a la parte demandada, que sabía del despido del cual fue objeto la parte demandante, que los componentes salariales que eran cancelados a la parte actora estaban incluidos el salario indemnización por vehículo y 40% de lo generado en el bar y cocina y que al final de año le era cancelado la utilidad de fin de año que eran 60 días. Los ciudadanos EDGAR MORALES Y HECTOR FUENMAYOR no acudieron al acto de declaración. En cuanto a estas testimoniales quien juzga decide otorgarle valor probatorio a las testimoniales de RICHAR PINEDA, JUAN TERÁN, DANIEL URDANETA Y ROLANDO RIVERA, quedando demostrado que las acciones salariales del ciudadano ANTONIO FERNANDEZ estaba comprendida por salario, indemnización por vehículo y 40% de lo generado en el bar y cocina. ASÍ SE DECIDE.- Pruebas documentales:  Acta de fecha 28 de junio de 2000 con ocasión de la reunión de junta directiva celebrada en la sede del club demandado. En cuanto a esta prueba quien juzga decide otorgarle valor probatorio quedando demostrado que desde el día 01/08/2000 le había sido eliminado la retribución del 40% de las utilidades obtenidas por bar y cocina al ciudadano ANTONIO FERNANDEZ toda vez que el libro de actas que fue consignado exhibido y consignado por la demandada se evidencia la firma de los asistentes a la reunión, con lo cual se observa que dicha acta fue levantada delante de los asistentes. ASÍ SE DECIDE.-  Promovió como prueba ilustrativa sentencia n. 1.739 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20/09/2001. En cuanto a esta prueba quien juzga observa que los medios probatorios específicamente señalados en la Ley no contempla en forma alguna la prueba ilustrativa, en cuanto a la sentencia consignada quien juzga debe señalar que la misma es solo un criterio señalado por el Tribunal Supremo de Justicia el cual el Juez puede acoger al momento de dictar sentencia, pero que en forma alguna puede constituir medio de prueba. Una vez valorados los medios de pruebas aportadas por las partes en el procedimiento de impugnación de consignación de los salarios caídos, quien juzga pasa a analizar lo que la doctrina y la Ley han señalado con respecto al procedimiento de calificación de despido y la consignación de los salarios caídos junto con la aceptación del reenganche del trabajador a sus labores habituales. En cuanto a la estabilidad laboral, el autor José González Escorche en su libro “La reclamación Judicial de los Trabajadores” define la estabilidad laboral como: el derecho de permanencia del trabajador en su puesto de trabajo, la cual puede vulnerarse cuando exista una causa legal una causa legal que justifique el despido o por la voluntad condicionada del empleador en persistir en el despido injustificado si conviene en indemnizar el daño que su decisión unilateral le ocasiones al trabajador, en el mismo orden de ideas precisó que el objeto principal del procedimiento de calificación de despido es la pretensión del trabajador demandante en que se califique su despido cuando no estuviese de acuerdo con la procedencia de la causa alegada por el patrono para fundamentar su despido, con la finalidad de que el juez ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que disfrutaba para la fecha del despido, conjuntamente con el pago de los salarios caídos causados durante el procedimiento. En los procedimientos de calificación de despido el patrono puede optar entre dos alternativas, la primera consiste en persistir en el despido para lo cual deberá cancelarle al trabajador accinante todos los derechos laborales causados por su tiempo de trabajo que incluye prestaciones, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestaciones etc, los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; o puede optar por aceptar tácitamente que el despido se realizó sin justa causa y consignar el pago de los salarios caídos y acceder al reenganche del trabajador a su puesto de trabajo. Ahora bien, según el caso de autos la pare actora intenta un procedimiento de calificación de despido a fin de que el juez competente declare su despido como injustificado y se ordene el reenganche y el pago de los salarios caídos. Sin embargo, durante el transcurso del procedimiento la parte demandada mediante escrito de fecha 26 de octubre de 2001 que riela en el folio 125 al 132 procedió a consignar el pago de los salarios caídos y solicitó al tribunal que fijara el momento en la cual debía proceder el reenganche del trabajador. Por su parte, el demandante al observar el monto consignado por el demandado procedió mediante escrito de 26 de noviembre de 2001 y que riela en el folio 138 al 146 a impugnar los montos consignados, por considerar que el cálculo de los salarios caídos se había realizado sin incluir el pago de transporte ni la utilidad de bar y cocina. En cuanto a este punto es necesario aclarar que los salarios caídos consignados durante el procedimiento de calificación de despido tiene el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador con ocasión de la prestación de su servicio. Ahora bien, según el escrito de impugnación consignado por la parte actora se señala que el cálculo de los salarios caídos se realizó con base al salario básico, y si tomamos en cuanta lo analizado ut supra debemos concluir que el pago de transporte y el pago por utilidad de bar y cocina no deben incluirse dentro del cálculo de los salarios caídos, por cuanto estos beneficios se cancelan mes a mes con ocasión de la prestación del servicio, y según lo analizado, los salarios caídos pagados con ocasión a un procedimiento de calificación de despido tiene el carácter de indemnización y no el carácter de salario como remuneración del servicio prestado. Una vez analizado el carácter que tiene el salario en los procedimientos de estabilidad laboral, quien juzga, debe decidir que el monto por salarios caídos consignado por el demandante estuvo ajustado a derecho, toda vez que el mismo actor tanto en el escrito libelar como en la reforma del mismo (folio 01-02 y 55 -56) señala que su salario básico era de Bs. 210.000,00 mensual, con lo cual se evidencia que el monto consignado por el demandado por concepto de salarios caídos se encuentra ajustada a derecho. Y ASÍ SE DECIDE.- En cuanto al período por el cual se debe calcular los salarios caídos el tribunal Supremo de Justicia en Sala de casación Social de fecha 19 de mayo de 2005 caso W. J. Marquez contra Grupo Blumenpack C.A. señaló: (…) los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada (…) En consecuencia los salarios caídos se deben calcular desde la fecha de citación de la demandada, es decir 07 de abril de 2001 (folio 45) hasta la fecha de la consignación, es decir 26 de octubre de 2001, excluyendo de este período los días correspondientes a vacaciones judiciales, paros tribunalicios por cuanto la jurisprudencia patria en reiteradas sentencias a señalado que estos hechos no son imputable a las partes. Desde la citación de la demandada hasta la consignación realizada por el patrono (menos los días de paros tribunalicios y vacaciones judiciales) transcurrieron 156 días, los cuales calculados en base al salario mensual devengado por el trabajador (Bs.210.000,00) arrojan la cantidad total de Bs. 1.092.000,00 menos la cantidad de Bs. 770.000,00 que ya fueron consignados por la parte demandada, conlleva a la suma total adeudada de Bs. 322.000,00 por salarios caídos. Ahora bien, es importante señalar que en el procedimiento de calificación de despido el patrono debe cumplir con dos obligaciones de hacer, la primera obligación radica en el pago de los salarios caídos, y la segunda obligación implica el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes que fuera despedido. Según el caso de autos, la parte demandada cumplió con la primera obligación, es decir, consignó el pago de los salarios caídos y solicitó al tribunal que fijara la oportunidad la cual debía cumplir con la segunda obligación, es decir, proceder al reenganche del trabajador. Luego de una minuciosa revisión realizada a las actas que conforman el presente caso, no se observa que el tribunal a quo haya fijado la oportunidad para proceder al reenganche, y tampoco se observa que el trabajador haya renunciado a ese derecho, razón por la cual quien juzga ordena el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía antes del despido, y para dar cumplimiento a esa obligación el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente debe fijar día y hora en la cual se debe proceder al reenganche, sin que ello constituya un hibrido como lo señala la parte demandante en la audiencia de apelación, sino que constituye la forma como esta juzgadora hace cumplir las dos obligaciones que tiene el patrono ante un procedimiento de calificación de despido. ASÍ SE DECIDE.- Esta superioridad modifica la sentencia recurrida en el sentido que el a quo condenó el pago de Bs. 3.001.000,00 por concepto de salarios caídos que el patrono no computó en su consignación, y esta superioridad condena el pago de Bs. 322.000,00 por considerar que entre la citación de la demandada y la consignación de la misma transcurrieron 156 días y no 154 días como señala el a quo en el folio 251 de la sentencia recurrida. Asimismo se ordena una experticia complementaria la cual se ordena a través de un único perito designado por el tribunal, por concepto de intereses moratorios sobre la cantidad de Bs. 322.000,00 monto que no fue cancelado por la demandada en la consignación realizada, dichos intereses se calcularan tomando en cuenta los índices inflacionarios señalados por el Banco Central de Venezuela desde la fecha de la notificación de la demandada 07/04/2001 hasta la ejecución del presente fallo. DISPOSITIVO En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente contra la sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2005 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio para el Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SE ORDENA el pago de la suma consignada por la parte demandada por concepto de salarios caídos, con los correspondientes intereses que haya generado dicha suma, en la cuenta que fue aperturada por el Tribunal TERCERO: SE ORDENA remitir el expediente al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución correspondiente para que fije día y hora en la cual se hará efectivo el reenganche del ciudadano ANTONIO FERNANDEZ a sus labores de trabajo habituales. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada QUINTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se declara que ha concluido el acto PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo. Dada, firmada y sellada en Maracaibo, a los ocho (08) días del mes de marzo de Dos Mil Seis (2006). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.- Abg. YACQUELINNE SILVA FERNÁNDEZ JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO Abg. JUAN DIEGO PAREDES BASTIDAS SECRETARIO Siendo las 5:50 p.m de la tarde este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión. Abg. JUAN DIEGO PAREDES BASTIDAS SECRETARIO YSF/nbn.- ASUNTO: VP01-R-2006-000082.