TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 30 de Junio de 2006
196° Y 147°

DECISIÓN Nº 280 -06
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: Dr. RICARDO COLMENARES OLÍVAR

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionadas con el recurso de apelación interpuesto en tiempo hábil, por el ciudadano Abogado ARMANDO RIVERA BOHORQUEZ, Defensor Público Vigésimo Séptimo Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano HENRY JOSE CASTILLA, en contra de la resolución N° 1159-06, de fecha 29 de Mayo de 2006, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en acta de presentación de imputado, en la cual se decretó medida judicial preventiva de libertad a los imputados RICARDO JOSE GONZALEZ Y HENRY JOSE CASTILLA, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN RAFAEL NAVA, se decretó el procedimiento ordinario y se declaró sin lugar la solicitud de la defensa de decretar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal a sus defendidos; interponiendo el recurso de apelación de acuerdo a lo establecido en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 26 de Junio de 2006, se ADMITIO el recurso de apelación interpuesto, de acuerdo a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN:
La Defensa, interpone escrito de apelación en los siguientes términos:
PRIMERO: Alega el apelante que de las actuaciones presentadas por el Fiscal del Ministerio Público sólo consistentes en la denuncia de la presunta víctima y en el acta policial no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir que su defendido haya sido el autor o partícipe del delito que se le imputa, puesto que para el momento de su aprehensión no hubo flagrancia ya que no fue encontrado despojando al denunciante de los objetos alegados por el mismo como robados.
Expresa que la víctima denunció que fue interceptada por cuatro sujetos, uno de ellos portando un revolver, el cual no describe, ni dice que lo amenazó, señalando que el más alto lo despojó de sus pertenencias, luego de lo cual se fue al comando a buscar la patrulla, ya que los tipos estaban parados en la esquina, diciéndole a los policías la descripción de los sujetos, cuando llegaron dos salieron corriendo y los otros dos los pusieron presos y solo uno de ellos tenía sus pertenencias, lo cual no compromete a su defendido, ya que lo detienen por estar mirando al otro lado de la calle pero en ningún momento estuvo involucrado en el hecho imputado, no encontrándose ningún elemento de interés criminalistico, por lo cual existen irregularidades en el procedimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en el caso particular su defendido fue detenido en la calle vía a su casa, sin que se encontrara en su poder alguno de los objetos presuntamente robados, ni arma de fuego alguna, por lo que se ha violentado el principio de inocencia y la afirmación de libertad, no cumpliéndose los supuestos previstos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 244 ejusdem, lo cual constituye un exceso al principio de proporcionalidad, no encontrándose llenoS los extremos de los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido expone la defensa que para el momento de la detención no le fueron incautados ningún objeto que hiciera presumir que hubiera sido autor o partícipe en la comisión de delito alguno, por lo cual no se existen fundados elementos de convicción, y por lo tanto no se cumple el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal arriba mencionado, ya que el sólo dicho de la víctima no basta, seria la palabra de su defendido quien ha manifestado ser inocente, contra la palabra de la víctima que no tiene soporte alguno.
Manifiesta que no se presume el peligro de fuga por cuanto en el acto de presentación su defendido dejó constancia de la dirección de su residencia, siendo éste cedulado y con su núcleo familiar en nuestro País e igualmente señala que según el principio de presunción de inocencia, establecido en los artículos 49 ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 del Código Orgánico Procesal Penal, 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14 ordinal 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre y ordinal 2° del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el principio de afirmación de libertad que a su vez se encuentra estipulado en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 9° del Código Orgánico Procesal Penal sustentado en el artículo 7 ordinal 5° de la Convención Americana de Derechos Humanos y ordinal 3° del artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, su defendido dada las circunstancia y el delito que se le imputa es posible decretar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el artículo 256 de la Ley Adjetiva Penal.
PETITORIO: Con base a lo antes expuesto solicita se decrete una medida cautelar sustitutiva de Libertad, menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, proporcional y de posible cumplimiento por su defendido.

II. DE LA DECISION RECURRIDA:
El Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en su decisión No. 1159-06, de fecha 29-05-06, objeto del presente recurso de apelación, la cual fue dictada en audiencia de presentación de imputado, decreta medida cautelar judicial privativa preventiva de libertad a los ciudadanos RICARDO JOSE GONZALEZ Y HENRY CASTILLA, ordenando proseguir la causa de conformidad con lo previsto en el procedimiento ordinario, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JHOAN RAFAEL NAVA.
III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Analizadas como han sido minuciosamente, todas y cada una de las actuaciones que conforman la presente causa, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la incidencia de la siguiente forma:
PRIMERO: Observa esta Sala que el apelante impugnan la decisión recurrida en virtud que para el momento de la aprehensión de su defendido no hubo flagrancia ya que no fue encontrado despojando a la presunta víctima de sus pertenencias o con objetos de los denunciados por ésta como robados, por lo cual no existen elementos de convicción suficientes que hagan presumir su participación en la presunta comisión del delito que se le imputa, existiendo irregularidades en el procedimiento, en virtud del artículo 44 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, violándose los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia, ya que de las actuaciones sólo se desprende el señalamiento de la víctima sin mediar otra circunstancia.

Del análisis realizado, en especial el acta levantada por los funcionarios policiales actuantes, que corre al folio catorce (14), estima que la circunstancia en la cual ocurrió el hecho punible corresponde a los presupuestos de la flagrancia, en virtud de lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que textualmente expresa:
“Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”.(Subrayado de la Sala).

Ahora bien, ante la denuncia efectuada por la víctima ciudadano JOHAN RAFAEL NAVA DIAZ, ante el cuerpo policial (ver folio 13) y conforme al artículo anteriormente transcrito este órgano jurisdiccional considera que la detención de fecha 28-05-06 por los funcionarios adscritos a la Policía Regional Departamento Policial Idelfonso Vásquez, fue realizada bajo la modalidad de flagrancia, según los siguientes supuestos establecidos en la decisión de fecha 29 de abril de 2003 dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol León:
“...1.- La inmediatez temporal, que esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes.
2.- Inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho en situación de relación con el objeto o instrumentos del delito que constituya prueba de su participación; y
3.- La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo a los autores y aprehendiendo los efectos del delito... (Omissis)...

Quedando demostrada la flagrancia por medio de la cual fue detenido el imputado de autos, en la presunta comisión del delito de Robo Agravado, en virtud que los policías actuaron por señalamiento de la víctima, aprehendiendo a dos ciudadanos, uno de los cuales portaba las prendas denunciadas por el ciudadano JOHAN RAFAEL NAVA DIAZ, demostrándose la inmediatez temporal existente para el momento de la aprehensión. Por lo tanto, la actuación policial queda ajustada a derecho, al igual que los demás actos consecutivos que del mismo emanaren, ya que en estos casos no se requiere una orden de aprehensión proveniente de un Tribunal.
En tal sentido, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, ha establecido reiteradamente que el artículo 44 de la Constitución de la República consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.
A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional in commento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de restricción a la libertad personal debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:
a) Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.
b) Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un hecho punible. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.
El delito flagrante, entendido como el delito "que se esté cometiendo o que acaba de cometerse" (Véase el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal), es definido por la Dra. Blanca Rosa Mármol de León como "…la “situación fáctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión del delito se percibe con evidencia y exige de manera inexcusable su intervención” (Véase: Voto salvado de la Dra. Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 29 de abril de 2003, caso: Estado Venezolano contra Iván Salguero Vega), por lo que para declarar su existencia, deben estar suficientemente acreditados todos sus requisitos.
De tal manera que, constituye una obligación para el Tribunal de Control como fiscalizador de la legalidad del proceso penal hasta la etapa intermedia, verificar la existencia del estado de flagrancia, como requisito sine qua non, para pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento especial según sea el caso, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y escuchando a la defensa, y sobre todo, al momento de imponer una medida cautelar que coarte la libertad del o los imputados; esto, en razón de que la flagrancia y la aprehensión del imputado en flagrancia, son dos situaciones distintas, ya que la primera exceptúa el derecho a la libertad personal (artículo 44.1 de la Constitución) legitimando la segunda. Para M. Vásquez González esta diferencia se explica de la siguiente manera:
"…la flagrancia y la aprehensión son situaciones distintas, pues puede tratarse de un hecho flagrante en el que no se verifique la aprehensión, como sería el caso de que el particular no haga uso de la facultad que la ley le reconoce. De allí que la flagrancia no sea más que la evidencia procesal de la perpetración de un hecho punible, en tanto que la aprehensión es una consecuencia de aquella que puede, por excepción, materializarse sin previa orden judicial…" (Magaly Vásquez González. Procedimiento en Flagrancia, Principales problemas prácticos. En: LA APLICACIÓN EFECTIVA DEL COPP. Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2000: p. 23)

Establecido lo anterior, esta Alzada constata a los folios 13 y 14 de esta causa, contentiva de las actuaciones de investigación, acta policial y denuncia de la víctima de fecha 28 de mayo de 2006, de las cuales se colige claramente que los imputados de autos ciertamente fueron aprehendidos en circunstancias que conforman un supuesto de “Flagrancia propia” (in ipsa perpetratione facinoris), previsto con fundamento en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.
SEGUNDO: Este Tribunal de Alzada, una vez expresado el estado de flagrancia en la cual fueron detenido los imputados de autos, analiza los supuestos requeridos para el decreto de la Medida Cautelar de Privación de Libertad a los fines de determinar si fueron aplicados por la Juez de Instancia, puesto que el recurrente ha señalado que la Juez a quo decretó Medida Privativa de Libertad conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin llenar los extremos de los numerales “2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; y 3. Una presunción razonable, por la participación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”, en razón a esta denuncia este Tribunal ad quem da respuesta conforme a la doctrina que aporta el autor Eric Pérez Sarmiento en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, quien considera que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que cumpla los tres numerales que consagra la norma ut supra de forma acumulativa, asimismo el mismo autor ha señalado lo siguiente:
“... los requisitos que establece este articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...” (PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo que se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 250 de la ley penal adjetiva; los cuales deberán ser analizados por el juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito dentro del proceso penal de las medidas cautelares, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).
En este orden de ideas, partiendo de lo que disponen las actas este Tribunal de Alzada hace un análisis de los extremos de ley contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron tomados en cuenta por la Juez a quo al momento de decretar la medida privativa de libertad:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; ciertamente de las actas se evidencia, específicamente en los folios 18 al 22 de la presente causa, donde consta el acta de la audiencia de presentación de imputados, que se trata de un delito que merece pena privativa de libertad, es decir, el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal vigente, el cual contempla una pena de prisión de diez a diecisiete años, y cuya acción penal igualmente no está evidentemente prescrita .
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible; el Juzgador estimó que existían ciertamente suficiente elementos de convicción para presumir al imputado de autos autor o participe del hecho punible, y así se observa de las actas de la audiencia de presentación de imputado (folios 18 al 22); en la cual se tuvo en consideración -como se pudo apreciar- la información contenida en el folio trece (13), en el cual consta el acta de denuncia verbal del ciudadano JOHAN RAFAEL NAVA DIAZ, quien es víctima en la presente causa; del Acta Policial (folio catorce misma que hace referencia a la detención de los ciudadanos RICARDO JOSE GONZALEZ y HENRY CASTILLA bajo los siguientes términos:
“... De inmediato nos trasladamos con el ciudadano al lugar antes indicado, donde pudimos visualizar cuatro sujetos, y dos de ellos al avistar la Unidad Policial emprendieron veloz carrera, logrando detener dos sujetos, los cuales fueron señalados por el ciudadano denunciante y uno de ellos portaba las prendas de vestir y pulseras, las cuales le fueron despojadas al mismo...(Omissis) y las prendas que portaba uno de los sujetos fueron reconocidas por el ciudadano como de su propiedad...”.

Todas estas actuaciones nos permiten presumir que los imputados de autos pudiera ser autores o participes del hecho punible por el que esta siendo juzgado.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En relación a este último punto la doctrina ha establecido como presunción de fuga -consagrado en el articulo 251 de la ley penal adjetiva- el hecho de que el delito que se le impute al sujeto activo del hecho delictual tenga prevista una pena cuyo limite máximo sea superior a los diez años; el delito de Robo Agravado –atribuido a los imputados de autos- contempla en el artículo 458 del Código Penal vigente: “....será castigado con pena de diez a diecisiete años” (Negrillas de la Sala).
De lo que se desprende que ciertamente el Juzgador tomo en consideración dicho supuesto, llenando los extremos de ley tal y como se evidencia de las actas concatenados a la doctrina ya expuesta, por lo cual no asiste la razón al denunciante, no procediendo en derecho los motivos del presente recurso de impugnación que hoy se revisa. Y así se decide.
En consecuencia, los miembros de esta Sala estiman que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la apelación interpuesta y confirmar la decisión recurrida. Así se declara.
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Vigésimo Séptimo Penal Ordinario ARMANDO RIVERA BOHORQUEZ en su carácter de defensor del imputado HENRY JOSE CASTILLA; SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 29 de mayo del 2006.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS DE ISEA

LOS JUECES PROFESIONALES,

RICARDO COLMENARES OLIVAR ARELIS AVILA DE VIELMA
Ponente

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 280-06.

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

CAUSA Nº 3Aa 3287-06.-
RACO/mcg*