TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
CORTE DE APELACIONES
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
SALA TERCERA

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 020-06.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

A) ACUSADO: Ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, venezolano, natural de la Ciudad de Ojeda, con 20 años de edad, titular de la cédula de identidad N°. 17.152.416, hijo de Mireya Mavarez y Rafael Mavarez, domiciliado en el Sector Los Samanes, avenida 42 con calle Guerrero, casa sin número de la Ciudad de Ojeda del Estado Zulia.
B) DEFENSA: Ciudadano Abogado FREDDY PÉREZ FERNÁNDEZ, Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 107.504, en su carácter de Defensor Privado.
C) FISCAL: Ciudadana Abogada NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público.
D) VÍCTIMA: Ciudadano JOSÉ ALBERTO ORDAZ MOSQUEDA.
E) DELITO: ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 458 y 277 respectivamente del Código Penal Vigente.

MOTIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA PRESENTE SENTENCIA
Han subido las presentes actuaciones procesales en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada, NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, en contra de la Sentencia N° 2J-07-06, dictada en fecha 13 de marzo de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma mixta, extensión Cabimas, mediante la cual se declaró Inculpable y absolvió al ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, de la comisión de los delitos Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ ALBERTO ORDAZ MOSQUERA y el Orden Público.
Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma, designándose como Ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente Sentencia. Asimismo, por auto de fecha 20 de abril de 2006, se ADMITIÓ el Recurso de Apelación interpuesto. Fijada la Audiencia Oral y Pública prevista en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta se llevó a efecto el día 30 de mayo de 2006. Llegada la oportunidad de decidir dentro del lapso de Ley, esta Sala procede a hacerlo con base en los términos que a continuación se exponen:

I. ALEGATOS DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO:
La Fiscal del Ministerio Público formula en la presente causa, los alegatos contenidos en el correspondiente escrito recursivo, bajo los siguientes términos:
PRIMERO: Arguye la Representante del Ministerio Público de conformidad con el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal que existe falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, en vista de que en el capítulo relativo “De las pruebas”, el Tribunal a quo incorporó en el Juicio Oral y Público la declaración de JHON ALEXANDER MAVAREZ, con fundamento –aun cuando tal prueba no fue promovida por ninguna de las partes- a la doctrina la cual más que una prueba lo considera un derecho al acusado; en razón de ello expone la Vindicta Pública que del folio 146 de la causa, se desprende que la declaración fue asentada con antelación al recibimiento de las pruebas, aun cuando la Juzgadora la consideró como un elemento probatorio (folio 169) al margen de las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina.
Por lo tanto concluye la Vindicta Pública que la Juez a quo motivó su sentencia conforme a una falsa e ilógica apreciación de las pruebas promovidas y evacuadas en Juicio, con violación a la lógica y máximas de experiencia, en vista de que estableció como prueba la declaración del acusado JHON ALEXANDER MAVAREZ, sin sustento alguno.

SEGUNDO: Aduce la Fiscal del Ministerio Público en relación a los supuestos esgrimidos por la Juzgadora, quien consideró que existía incongruencia entre el arma entregada por la víctima y el peritaje realizado, así como su pretensión de que la referida evidencia fuese recabada por la víctima en el propio lugar de los hechos, por lo que la Vindicta Pública responde trayendo a colación el supuesto de que la víctima toda vez que quiso resguardar el lugar del suceso, tomó el arma por considerarla elemento indispensable para probar el delito de Robo del cual había sido objeto en aquel momento; asimismo expone que la Juez a quo les exigió a la víctima y al funcionario que recibe la denuncia, que su descripción fuese exacta a la presentada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Ciudad Ojeda, lo cual es ilógico cuando ninguno es experto o perito; sin embargo, de las actas de la experticia de reconocimiento N° 151 de fecha 29-07-05, se evidencia con mayor amplitud el análisis del arma de fuego en cuestión. En relación a los objetos supuestamente entregados por la víctima y recibidos por el Cuerpo Policial, alega la Vindicta Pública que los mismos “no coinciden con las experticias, y que dichas evidencias no fueron descritas en la Inspección Ocular” (folio 170) considerando:
“lógico entender que las balas o municiones, así como la concha percutida que aparecen en la experticia, se encuentran en el interior del arma de fuego, cuando esta es entregada al Cuerpo Policial, de lo contrario no se hubiera producido el disparo que atemorizó a las víctimas y es imposible que la misma hubiera aparecido en la Inspección Ocular, puesto que con anterioridad la Victima (sic) la había entregado al Cuerpo Policial que recibe la denuncia”.

En razón a lo antes expuesto concluye por lo tanto la Representante Fiscal, que la Juzgadora motivo su sentencia conforme a una falsa e ilógica apreciación de las pruebas promovidas y evacuadas en Juicio, al pretender que la víctima aprehendiera al acusado y dejase abandonada el arma de fuego sin ningún tipo de custodia para que posteriormente la misma fuese recabada en una Inspección Ocular, considerando la recurrente que lo lógico es la entrega de la misma conjuntamente con el acusado al Cuerpo Policial; asimismo, y siguiendo este orden de ideas consideró ilógico que la Juzgadora les exigiera tanto a la víctima como al funcionario que recibe la denuncia conjuntamente con el arma de fuego, que expusieran una descripción exacta a lo expresado por el experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Ciudad Ojeda, en razón al principio de que solo un experto puede identificar con detalle los objetos activos y pasivos recabados en una investigación.

PETITORIO: Solicita la Vindicta Pública sea admitido el presente recurso de apelación de sentencia, anule la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial penal del Estado Zulia, constituido de forma mixta, extensión Cabimas, y ordene por ende la realización nuevamente de un Juicio oral y público en contra del ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, por los delitos antes señalados.

III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión Apelada, corresponde a la Sentencia N° 2J-07-06, dictada en fecha 13 de marzo de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma mixta, extensión Cabimas, mediante la cual se declaró Inculpable y absolvió al ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, de la comisión de los delitos Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ ALBERTO ORDAZ MOSQUERA y el Orden Público.

IV. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

En el día treinta (30) de mayo de dos mil seis, fecha y hora fijada para llevarse a efecto Audiencia Oral y Pública de conformidad a lo establecido en el Artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa instruida a al ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, actualmente en libertad por sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 ambos del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano víctima JOSÉ ALBERTO ORDAZ MOSQUERA y EL ORDEN PÚBLICO. Se constituyó la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, integrada por los Magistrados, la ciudadana Jueza Presidenta Dra. LUISA ROJAS DE ISEA, y los ciudadanos Jueces Profesionales Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ (Ponente) y Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR, conjuntamente con la ciudadana Secretaria de esta Sala Abogada LAURA VILCHEZ RIOS. Para debatir el fundamento de derecho del recurso incoado por la Representación Fiscal. Acto seguido la Secretaria de Sala realiza la verificación de la asistencia de las partes, verificándose la comparecencia de las partes, dejándose constancia que está presente en este acto la ciudadana Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público de la Extensión Cabimas, Dra. NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, como parte recurrente en la presente causa, y asimismo también está presente el ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, actualmente en libertad por sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, debidamente asistido por su Abogado Defensor Privado FREDDY PÉREZ FERNÁNDEZ. Seguidamente la Jueza Presidenta de la Sala declara abierta la presente Audiencia Oral y Pública, otorgándole la palabra a la Vindicta Pública como parte Recurrente, quien ratificó el presente recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de la Extensión Cabimas, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el Nº 3As 3190-05, se ordene la nulidad Absoluta la Sentencia recurrida en concreto y que este Tribunal Colegiado ordene la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida, en ese momento hizo del conocimiento al Tribunal Colegiado que el ciudadano Víctima José Ordaz había llegado a la Sala, por lo que peticionó el permiso para que pueda incorporarse a la presente audiencia. Acto Seguido la Jueza Presidenta, le concedió la palabra a la Defensa, quien solicitó a este Tribunal Colegiado que declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Representación Fiscal, y que este Tribunal Colegiado proceda a confirmar la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, por estar ajustada la misma a derecho. A continuación se le hace del conocimiento al ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, que esta amparado por el artículo 49 en su numeral 5 de nuestra carta magna, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, quien se identificó y a su expuso lo siguiente: “El día en que ocurrieron los hechos yo iba para mi trabajo, y en ese momento me conseguí con ese Chamo, quien me expreso te voy a “joder”, por haber tenido yo un problema con él la otra vez en una barra y desde allí me amenazó, diciéndome que donde me viera me iba a joder, y ese día procedió a joderme sacándome una pistola, se puso a gritar de que yo lo estaba atacando, y me cayó a golpes con unos amigos y de allí me detuvieron”. Acto seguido la Jueza Presidenta procede a otorgarle la palabra para interrogar a la Jueza Profesional Dra. DORYS CRUZ LÓPEZ (Ponente), quien esboza que sí tiene preguntas que realizar, y procede a dirigirse al acusado, ¿Diga Usted, cual es el nombre de la Panadería donde trabaja? Contestando: “Mí Panadería. Otra: ¿Diga Usted, cuanto tiempo laboró en ella? Contestando: Siete (7) meses, y después del hecho me botaron. A continuación le concede la palabra al Juez Profesional Dr. RICARDO COLMENARES OLIVAR, quien esboza que no tiene preguntas que realizar y asimismo el Presidenta del Tribunal Colegiado hace del conocimiento que no tiene preguntas que efectuar. Seguidamente la ciudadana Jueza Presidenta le otorga la palabra al ciudadano Víctima, a quien se le informa sobre sus derechos contenidos en el artículo 117 de la Ley Adjetiva Penal, quien se identifico debidamente y expuso lo siguiente: ”El día en que ocurrieron los hechos, yo venía a eso de las tres de la mañana de un fiesta con mi novia, y justo casi al llegar a mi casa, fue cuando este señor junto a otro, en bicicleta procedieron a atracarnos, yo le dije a mi novia, tranquila, y este chamo procedió a encañonarme con un arma, diciendo que le entregáramos todo lo que teníamos porque sino nos mataban, por lo que le entregamos todo, pero el otro chamo quiso tocar a mi novia y allí si fue cuando yo les hice frente, y ellos tropezaron con sus bicicletas, procediendo a caerse de la misma y golpearse con el manubrio de la misma, al caerse s el cayó el arma, y mi novia procedió a entregármela, en ese instante pasaron unos amigos míos en su vehículo quienes me ayudaron y se procedió a la detención de los mismos. Es todo”. Seguidamente la ciudadana Jueza Profesional (Ponente) Dra. Dorys Cruz López, procede a dirigirse a la Representación Fiscal con la siguiente pregunta: ¿Diga Usted, por que no fue llamada y promovida como testigo la señorita Yamilé? Contestando: Porque la misma declaró en Ipol y así mismo lo expresaron los funcionarios, pero su declaración se extravió, y la Fiscalía no pudo llamarla la para entrevista. Acto seguido la ciudadana Jueza Presidenta procede a informarle a las partes que cada una tiene el lapso de cinco (5) minutos para que exponga sus conclusiones, procediendo a concederle a la palabra a la Vindicta Pública como parte recurrente, quien ratificó el contenido del recurso de apelación interpuesto peticionó que declare con lugar el mismo acordándose la Nulidad de la Sentencia recurrida por no estar ajustada a derecho. Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa otorgándole el lapso de cinco (5) minutos para que exponga sus conclusiones, quien solicitó que se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la Sentencia recurrida por estar ajustada a derecho la misma. Dejándose constancia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, e informando a las partes que este Tribunal Colegiado se acoge al lapso de diez (10) días hábiles contenido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del fallo.

V. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
PRIMERO: Aduce la Vindicta Pública de conformidad con el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal que existe “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;”, en vista de que fue admitida como prueba por el Tribunal a quo, la declaración del acusado JHON ALEXANDER MAVAREZ, testimonial que no fue adminiculada dentro del compendio de pruebas que fuesen promovidas en el escrito de acusación del Representante Fiscal, y que a su vez les fue otorgado valor probatorio con fundamento a la doctrina la cual ha determinado que la testimonial del acusado mas que una prueba representa un Derecho; igualmente alegó que la declaración del acusado de marras se encontraba inserta con antelación al recibimiento de las pruebas tal y como se desprende del folio 146.
En razón de los alegatos arriba expuestos por la Representante Fiscal este Tribunal Colegiado entra a resolver el presente motivo conforme a derecho y bajo los siguientes términos:
La doctrina ha determinado como falta de motivación, contradicción o ilogicidad manifiesta en la sentencia cuando existe una ausencia de la exteriorización de cada uno de los supuesto que el Juez ha dado por probados dentro del Juicio y que a su vez no han sido concatenados de forma estructurada y secuencial a los hechos presentados en el mismo, encontramos entonces que tales vicios se manifiestan cuando la sentencia presenta en su contenido una ausencia fáctica de los dictámenes a los que haya llegado el Juez, no existiendo por lo tanto una manifestación del pensamiento del director del proceso.
Asimismo, la contradicción e ilogicidad vendría dada por una carencia de claridad dentro de los puntos que se resuelven en la sentencia no existiendo una congruencia, una secuencia lógica entre los hechos que se dan por probados con respecto a los que hayan sido traídos al juicio y que determinaron la traba de la litis, lo que se traduce en oscuridad u omisión por parte del Juzgador, y que por ende produce la vulneración de los derechos de los sujetos procesales que se ven afectados por los efectos jurídicos de la sentencia, en razón de ello se considera imprescindible –y por lo tanto imperativo- que los jueces como garantes del debido proceso y de brindar una tutela judicial efectiva determinen claramente -y así lo exponga de forma tal que no queden dudas- todos y cada uno de los supuestos establecidos en juicio, estableciendo a su vez la relación íntima entre los primeros y los hechos objeto de litigio. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia al respecto se ha pronunciado considerado lo siguiente:
"La jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. "(T.S.J. Sala de Casación Penal. Con Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León Sentencia N° 203, de fecha 11-06-2004).

Igualmente dicha Sala en Sentencia N° 046 del 11 de febrero de 2003, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdono, Estableció:
"La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva”.

Así mismo, el autor Luis Miguel Balza Arismendi, en comentario del Código Orgánico Procesal Venezolano, al indicar que debe entenderse por falta de motivación, expone:
“…Falta de Motivación.
Inmotivación, cualquier otra exposición menos motivación, sólo una narrativa de lo sucedido; en fin, ya se dijo, motivar significa explicar el por qué de la decisión, exponer y desarrollar los fundamentos y causas (razones de convencimiento) que condujeron a la decisión (Revisar Art. 364). (BALSA ARISMENDI, Luis Miguel. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Concordado con la Constitución Nacional, leyes especiales y tratados internacionales. Segunda Edición Enero 2002. Páginas 635 y 636).

Partiendo de la doctrina y jurisprudencia antes transcrita este Tribunal Colegiado le da respuesta al motivo denunciado por la Represente Fiscal considerando que la Juzgadora realizó en base a los pocos elementos que le fueron aportados una concatenación sucinta y detallada de cada uno de los medios probatorios que fueron evacuados en el Juicio oral y público; así se desprende de las actas cuando realiza un análisis de las declaraciones de los testigos Freddy López Uribe y Leomar Enrique Hernández, quienes fueron testigos referenciales del hecho y quienes expusieron en sus respectivas declaraciones que no vieron el hecho cometido en la persona de José Alberto Ordaz, que a su vez auxiliaron a su amigo y luego en compañía de otro testigo referencial el ciudadano Heriberto Arteaga -quien consta en el folio 3, relativo al acta policial de detención en flagrancia- trasladaron al supuesto autor material del delito ante la autoridad policial; asimismo fueron adminiculadas a las declaraciones de los funcionarios José González, Owen Morales, y Eliseo Castañeda (Folios 164 al 171) relacionando cada supuesto establecido por las actas suscritas por los mismos a las experticias practicadas, tanto al arma que fuese entregada por la víctima como la inspección ocular practicada en el lugar de los hechos, donde cabe destacar que no se encontraron evidencias de interés criminalístico: “… ELISEO CASTAÑEDA… (OMISSIS)… se rastreó por el sitio y sus adyacencias en búsqueda de evidencias de interés criminlístico, no siendo posible la localización de las mismas…” (folio168); y por último se valoraron las declaraciones tanto de la víctima como del acusado, las cuales fueron apreciadas e integradas junto con los demás elementos probatorios y así se constata del punto relativo de la sentencia “Hechos y circunstancias obtenidos de las pruebas recepcionadas”, por todo ello considera esta Alzada que ciertamente la Juzgadora realizó de forma clara y detallada -de manera tal que no quedasen dudas en su valoración- una motivación en base a los elementos de convicción aportados por las pruebas, no observándose una falta de la misma u omisión de hechos tanto los que fueron dados por probados como la relación de estos últimos con los elementos fácticos que dieron origen al proceso penal, y así se aprecia de las actas.
Asimismo, la Fiscal del Ministerio Público, alegó en su primer motivo que la Juez a quo estimó la declaración del acusado en actas como una prueba dentro del proceso otorgándole valor probatorio, cuando la misma no fue promovida como tal; en relación a lo aducido por la recurrente esta Sala considera pertinente señalar que ciertamente la testimonial del acusado Jhon Alexander Mavarez no fue promovida como prueba tal y como se desprende del escrito acusatorio de la Representante Fiscal (folio 48 al 53) así como del escrito presentado por la defensa (folio 82 y 83), sin embargo es pertinente señalar que la declaración del acusado es primordial y mas que una prueba debe ser observada como un derecho del imputado, no puede desvalorizarse su testimonial por el hecho de no haber sido promovida como prueba, cuando es un Derecho Constitucional que va mas allá de una prueba de las que pudieran ser valoradas en juicio, la declaración del acusado constituye un derecho y así esta prevista en el artículo 49 numeral 3. “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable”, lo cual es reforzado con lo establecido por autor Julio Elias Mayaudon, quien considera:
“Aun cuando de la regulación jurídica se desprenda que la negativa a declarar por parte del procesado no será apreciada en su contra, en la práctica es una cuestión difícil de imponer como regla de estricto cumplimiento por parte del tribual, sobre todo cuando el debate se desarrolla ante un tribunal de escabino…. (OMISSIS)… Los miembros del tribunal quieren saber lo que piensa el procesado acerca del hecho…” (MAYAUDÓN, Julio Elías. El Debate Judicial en el Proceso Penal. Valencia - Caracas, 2004. Páginas 189 y 190).

En relación a lo antes expuesto, esta Sala considera ajustado a derecho que se haya tomado en cuenta la declaración del acusado, ya que no se trata de cualquier testimonial, su testimonio constituye dentro del proceso un presupuesto necesario, a través del cual el manifiesta su inocencia y pretende desvirtuar lo aducido tanto por la Fiscal del Ministerio Público como por la víctima, sería ilógico cercenarle el derecho al acusado de quien se presume su inocencia y contrario al Principio de Igualdad de la Partes que solo pudiera existir una versión de los hechos – proveniente de la víctima-, este principio apunta a la necesidad de oír a ambos sujetos para intentar descubrir la verdad material; en base a ello es menester recordarle a la Representante Fiscal que su función no va dirigida únicamente en busca de elementos de convicción que culpen a los sujetos presumiblemente actores en el hecho, sino a su vez elementos que exculpen, y mas allá de todo ello lo mas importante es la búsqueda de la verdad material que debe prevaler, frente a los formalismo no esenciales, no obviando lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra como fin último del proceso, la Justicia y la verdad material por encima de cualquier formalismo.
De todo lo arriba expuesto considera este Tribunal de Alzada que ciertamente la Juez actuó conforme a derecho al valorar la declaración del acusado, en vista de que mas allá de una prueba, constituye su derecho constitucional, al no tomarse en cuenta su testimonio se estaría tomando únicamente una parte de la verdad que vendría del lado de la víctima. Con fundamento a todo lo expuesto se considera sin lugar el primer motivo del presente recurso de apelación. Y así se decide.

SEGUNDO: Expuso la Fiscal del Ministerio Público en relación a los supuestos esgrimidos por el Tribunal de Juicio con escabinos -quien consideró que existía incongruencia entre el arma entregada por la víctima y el peritaje realizado, así como que las evidencias preferentemente debieron haber sido recabadas en el propio lugar de los hechos- a los cuales responde trayendo a colación las circunstancias donde la víctima toda vez que quiso resguardar el lugar del suceso, tomó el arma por considerarla elemento indispensable para probar el delito de Robo; asimismo manifestó que la Juez a quo les exigió a la víctima y al funcionario que recibió la denuncia, que su descripción fuese exacta a la presentada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Ciudad Ojeda, lo cual considera ilógico la recurrente, cuando ninguno es experto o perito concatenado al hecho que de las actas de la experticia de reconocimiento N° 151 de fecha 29-07-05, se evidencia con mayor amplitud el análisis del arma de fuego en cuestión.
Considera que la Juzgadora motivó su sentencia conforme a una falsa e ilógica apreciación de las pruebas promovidas y evacuadas en Juicio oral y público, al pretender que la víctima aprehendiera al acusado y dejase abandonada el arma de fuego sin ningún tipo de custodia para que posteriormente la misma fuese recabada en una Inspección Ocular, considerando la recurrente que lo lógico es la entrega de la misma conjuntamente con el acusado al Cuerpo Policial; asimismo, y siguiendo este orden de ideas consideró ilógico que la Juzgadora les exigiera tanto a la víctima como al funcionario que recibe la denuncia conjuntamente con el arma de fuego, que expusieran una descripción exacta a lo expresado por el experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-delegación Ciudad Ojeda, en razón al principio de que solo un experto puede identificar con detalle los objetos activos y pasivos recabados en una investigación.
Una vez visto los puntos esgrimidos por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal de Alzada, entra a dar respuesta de los mismos bajo los siguientes términos:
La Fiscal del Ministerio Público alega en su escrito recursivo lo señalado por la Juez a quo, quien estableció que existían incongruencias entre el arma entregada por la víctima -que fue recibida por el Cuerpo Policial- y el peritaje realizado a la misma ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a lo cual respondió aduciendo (folio 170):
“lógico entender que las balas o municiones, así como la concha percutida que aparecen en la experticia, se encuentran en el interior del arma de fuego, cuando esta es entregada al Cuerpo Policial, de lo contrario no se hubiera producido el disparo que atemorizó a las víctimas y es imposible que la misma hubiera aparecido en la Inspección Ocular, puesto que con anterioridad la Victima (sic) la había entregado al Cuerpo Policial que recibe la denuncia”.

Argumento que no da respuesta al punto que intenta desvirtuar de la Juzgadora ya que ciertamente existen variantes importantes entre los objetos entregados por la supuesta víctima al Funcionario Policial OWEN MORALES (Folio 03):
“CIUDAD OJEDA, 10 DE JULIO DEL DOS MIL CINCO… (OMISSIS)… compareció ante este despacho el O.S.C 032 OWEN MORALES… (OMISSIS)… dejo constancia de la siguiente diligencia policial efectuada… (OMISSIS)… el denunciante hizo entrega del arma de fuego el cual tiene las siguientes características: Un revolver Marca SMITH AND WESSON, Calibre 38, Cromada, Sin Cacha, sin seriales visibles y con tres proyectiles Calibre 9 los cuales dos (2) estaban sin percutir” (Subrayado de la Sala)

Y los resultados que arrojó la experticia de reconocimiento practicada por los funcionarios JOSE GONZÁLEZ y OLGA GARCIA (Folio 153):
“TIPO: REVOLVER
MARCA: SMITH WESSON
MODELO: SPECIAL
CALIBRE: .38
SERIAL ORDEN: SIN SERIAL VISIBLE.-
…(OMISSIS)…
MATERIAL DE FABRICACIÓN: METAL PAVON SATINADO CON EVIDENTES SIGNOS DE OXIDACIÓN EN TODA SU SUPERFICIE.-
…(OMISSIS)…
CARACTERISTICAS DE LAS BALAS SUMINISTRADAS. Las balas suministradas resultan ser Dos Balas calibre 9mm… (OMISSIS)… CARACTERISTICAS DEL CARTUCHO SUMINISTRADO: Un (01) Cartucho para armas de fuego del tipo Revolver, del calibre .38… (OMISSIS)… el mismo presenta su fulminante percutido…” (Negrillas y Subrayado de la Sala)

De lo arriba señalado se desprende que ciertamente existen incongruencias en relación a los objetos suministrados por la supuesta víctima al funcionario Morales, mas específicamente respecto de las balas de calibre 9mm, las cuales fueron tres (3), dos (2) de ellas sin percutir del ya mencionado calibre, no incluyendo un cartucho para armas de calibre .38, mientras que de la experticia de reconocimiento practicada a los objetos supuestamente suministrados al C.I.C.P.C, se evidencia de las actas que fueron examinadas únicamente dos balas calibre 9 mm, y un cartucho para armas de fuego del tipo revolver calibre .38. Lo cual es notoriamente irregular, aunado a su vez que de por si los propios elementos aportados entre ellos mismos no coinciden, ya que las balas de calibre 9mm no pueden ser utilizadas en un revolver calibre 38 (folio 153) “…las balas y el Cartucho suministrado, en su estado original tal y como se encuentran y al ser disparados por un arma de fuego del mismo calibre, pueden causar lesiones…” (Subrayado de la Sala).
En otro orden de ideas, alegó la Fiscal del Ministerio Público que la Juez de Juicio con escabinos consideró que debieron recabarse las evidencias en el propio lugar del hecho delictual, a lo cual dio respuesta la Vindicta Pública manifestando que ciertamente el objetivo de la víctima al recavar los objetos de la escena del crimen fue con el propósito de resguardarlos a los fines de que no se perdieran, en vista de que eran elementos esenciales para probar el delito de Robo; ante tal argumento este Tribunal de Alzada se pronuncia considerando absurdo cuando tal argumento de la Vindicta Pública, cuando la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, consagra expresamente en su articulado la importancia de la protección de la escena del crimen, asimismo a el procedimiento científico que debe seguirse para garantizar la cadena de custodia de evidencia física, y el deber de notificarles a los mismos cuando ocurre un hecho punible, a los fines de apersonarse al lugar del crimen. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra en el artículo 44 numeral 1°: “…Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso llevada ante una autoridad judicial…”, del contenido de la norma se interpreta al subsumirlo al caso concreto que la víctima solamente está autorizada constitucionalmente para que una vez que logra detener a un individuo –considerado sujeto activo de un hecho punible-, inmediatamente éste debe ser trasladado ante la autoridad judicial; así la norma ut supra no abre la posibilidad de que el sujeto pasivo movido por el temor de que las pruebas encontrabas en el lugar del hecho se pierdan, las recabe, ya que es evidente que estaría contraviniendo disposiciones de ley que son de orden público y que representan potestades propias de órganos especializados como el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Científicas Penales y Criminalistica (C.I.C.P.C); por lo que mal puede dársele una interpretación extensiva al artículo in commento pretendiendo darle atribuciones a los ciudadanos de que recojan las pruebas en los lugares considerados escenas de hechos delictuales, justificado en su deseo de preservarlas. De ser así se estarían vulnerando normas de orden público, aunado al Derecho a la Igualdad entre las partes, toda vez que fueron pruebas que no se obtuvieron de una forma lícita, ajustadas a los procedimiento legalmente establecidos en el ordenamiento jurídico y por los órganos competentes, sino por el contrario se observa una clara intervención de un sujeto, quien es presuntamente víctima, y por ende parte afectada dentro del proceso; en consecuencia y por lo tanto todo ello seria suficiente para considerar que tiene interés en las resultas del mismo, ya que al valorarlas se estaría privilegiando tácitamente el derecho de una parte y menoscabando el derecho de la otra.
De la Ley de los Órganos de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalística, se desprenden los siguientes artículos que sirven de fundamento legal para fortalecer el argumento que expuso la Juez a quo en su sentencia:
“Protección de la escena del crimen
Artículo 28. La recepción, por parte de un funcionario dependiente de un Órgano de Seguridad Ciudadana, de la noticia sobre la comisión de un hecho punible, ocasionará el traslado sin demoras de una comisión de dicho órgano hacia el lugar donde ocurrieron los hechos. Una vez en el sitio realizarán las acciones necesarias para la protección de la escena y las evidencias, así como, para garantizar la identificación de las personas que pudieran brindar información, que contribuya con la investigación hasta tanto se hagan presentes los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes asumirán la investigación criminal.

Delitos flagrantes
Artículo 29. En el caso de detenciones por delitos flagrantes practicadas por Órganos de Seguridad Ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cuyos rastros materiales ameriten la aplicación de los métodos de investigación penal, deberán garantizar la protección del sitio del suceso y las evidencias hasta tanto se haga presente este Cuerpo, poniendo al aprehendido a la disposición del Ministerio Público.

Responsabilidades y sanciones
Artículo 30. El tratamiento irregular del sitio del suceso y las evidencias, así como el desarrollo de actividades que involucren técnicas de investigación criminal, por parte de órganos de seguridad ciudadana distintos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, será considerada como modificación del lugar y generará las responsabilidades y sanciones a que hubiere lugar de conformidad con la ley.”

En relación con arriba explanado y concatenado a la Inspección Ocular practicada en el lugar de los hechos de fecha 10 de julio de 2005, el Sub- Inspector ELISEO CASTAÑEDA manifestó: “… ELISEO CASTAÑEDA… (OMISSIS)… se rastreo por el sitio y sus adyacencias en búsqueda de evidencias de interés criminlístico, no siendo posible la localización de las mismas…” (folio168)
De todo lo arriba expuesto se desprende que ciertamente la Juez Juicio con escabinos fue acertada en distinguir y darle la debida importancia a los elementos discordantes que se pueden apreciar de las actas, donde se evidencia que los elementos entregados al funcionario policial Owen Morales y las experticias practicadas a los mismos por los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C José González y Olga García, no coincidían de forma notoria; asimismo de la inspección ocular practicada por el funcionario Eliseo Castañeda se constató que en la misma no se encontraron elementos de interés a la investigación, por lo que en base al principio de in dubio pro reo, y la duda razonable que se desprende los pocos elementos de convicción aportados, considera este Tribunal de Alzada que el motivo segundo debe ser declarado sin lugar, en vista de que no existe en la sentencia falta de motivación, contradicción o ilogicidad manifiesta, por lo que no es procedente declarar la nulidad de la sentencia, sino por el contrario confirmarla, a la vez que se garantiza que los juzgamientos judiciales solo tendrán valor en la medida que sean respetados los distintos procedimientos y actos que conforman el proceso penal, reafirmando así el Estado de Derecho, resguardando así la igualdad de las partes. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada, NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA, Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público. SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia N° 2J-07-06, dictada en fecha 13 de marzo de 2006 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de forma mixta, extensión Cabimas, mediante la cual se declaró Inculpable y absolvió al ciudadano JHON ALEXANDER MAVAREZ, de la comisión de los delitos Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSÉ ALBERTO ORDAZ MOSQUERA y el Orden Público.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL DÉCIMA QUINTA DEL MINISTERIO PÚBLICO Y CONFIRMA LA SENTENCIA RECURRIDA.
Regístrese, Publíquese y Remítase.
Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo al primer (01) día del mes de junio del año dos mil seis (2006). 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS DE ISEA

LOS JUECES PROFESIONALES,

DORYS CRUZ LÓPEZ RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 020-06.-

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS
DCL/ lpg /smro.-
N° 3As.3190-06