REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA






PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA N° 2

Maracaibo, 22 de Junio de 2006
196º y 147º

DECISION N° 022-06 CAUSA N°.2As-3088-06


Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO


Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abogados FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE, REINA DÁVILA CHIRINOS y GIOVANA ROMERO SERRANO, contra la sentencia N° 010-06, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Febrero de 2006, publicada en su texto íntegro en fecha 09 de Marzo de 2006, en la cual ese juzgado dictó los siguientes pronunciamientos: Condenó al acusado ANDI JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, a sufrir y cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal vigente para la fecha de la comisión de los hechos concordante con el numeral 3° del artículo 84 ejusdem, y como CO-AUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 457 en concordancia con los artículos 460 y 83 todos del Código Penal vigente para la fecha de la comisión de los hechos, los cuales fueron perpetrados, el primero, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de Denny Alberto Paiva Núñez, y el segundo, en perjuicio del ciudadano Alfonso Enrique Morillo García; igualmente, ese tribunal, condenó al acusado de autos a sufrir las penas accesorias contenidas en el artículo 13 del Código Penal vigente para la fecha de los hechos.

En fecha 05 de Abril de 2006, se recibió la causa y se dio cuenta en Sala, de conformidad con el sistema de distribución, designándose ponente a la Doctora Arelis Ávila de Vielma, posteriormente en fecha 28 de Abril de 2006, se reasigna la ponencia y el estudio de la misma a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Admitido el recurso interpuesto en fecha 28 de Abril de 2006 por esta Sala de Alzada, se procedió a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, acto que se llevó a efecto en fecha 13 de Junio de 2006, con la presencia de los Abogados defensores Francisco González Yamarte, Reina Dávila Chirinos y Giovanna Romero Serrano, así como también se contó con la presencia de la Representante Fiscal Abogada Laura Bastidas, dejándose igualmente constancia de la presencia del ciudadano Andy Jin Gutiérrez Bustos, previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo.

No obstante lo anteriormente expuesto, la Sala estima necesario destacar las siguientes incidencias: En fecha 30 de Mayo de 2006, se acordó el diferimiento de la audiencia oral y pública, en la presente causa por la inasistencia de los Abogados defensores del acusado de autos.

En fecha 12 de Junio de 2006, se suspende la celebración de la audiencia oral y pública por inasistencia de los profesionales del Derecho Francisco González, Reina Dávila y Giovana Romero, no obstante estar debidamente notificados, en tal sentido la Sala realizó en esa oportunidad el siguiente pronunciamiento: “…en razón de que es la segunda oportunidad en la cual se observa la inasistencia injustificada de dichos Abogados, en consecuencia se le concede un lapso de veinticuatro (24) horas al acusado ANDI JIN GUTIERREZ BUSTOS, para que designe un nuevo defensor o se ponga de acuerdo con sus Abogados. Se ordena librar oficio al Colegio de Abogados del Estado Zulia, a los fines de informar la actuación de los referidos Abogados. Se deja constancia de que el mencionado lapso vence el día de mañana 13 de Junio de 2006, a las doce y treinta del mediodía, por lo que se fija nuevamente la audiencia oral y pública a la misma fecha y hora…”.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: ANDI JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, venezolano, natural de Maracaibo, de 27 años de edad, fecha de nacimiento 15-10-78, cédula de identidad N° 14.524.396, de estado civil soltero, Técnico en Refrigeración Industrial, hijo de Freddy Rafael Gutiérrez y Josefa María Bustos, residenciado en el Barrio 24 de Septiembre, avenida 73, con calle 46, N° 44-195, cerca de la farmacia Guajira, Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: FRANCISCO GONZÁLEZ YAMARTE, REINA DÁVILA CHIRINOS y GIOVANA ROMERO SERRANO, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 47.872, 71.305 y 73.533, respectivamente.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogados OVIDIO ABREU y WILLIAM SKINNER, en su carácter de Fiscal Décimo Cuarto y Décimo Tercero del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respectivamente.

VICTIMAS: DENNY ALBERTO PAIVA NUÑEZ (occiso) y ALFONSO ENRIQUE MORILLO GARCÍA.

DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, y ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84 ambos del Código Penal y 457 en concordancia con el artículo 460 y 83 ejusdem, respectivamente.

Visto el recurso interpuesto y oídos los argumentos de las partes, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS DEFENSORES

Alegan los recurrentes en el primer motivo de su escrito, que en la presente causa no se cumplió con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de motivación y contradicción en la motivación en la sentencia, en concordancia con el artículo 364 ordinales 3° y 4° ejusdem.

Considera la defensa que el juez de juicio al momento de hacer la valoración y comparación de las pruebas incorporadas al juicio oral y público, valoró más unas que otras, desechando algunos argumentos por considerarlos incongruentes y dándole mayor valoración a otros que eran en opinión de los recurrente contradictorios.

Refieren los apelantes en cuanto al delito de Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo Agravado en Grado de Cómplice no necesario, la existencia de un único testigo presencial que se trata de la esposa, cónyuge o concubina del occiso DENNY ALBERTO PAIVA NÚÑEZ, quien hace una declaración en fecha 13 de Enero de 2005, refiriendo las características fisonómicas del acusado, no obstante en el acta de entrevista tomada a la misma por el funcionario Alexis Cepeda indica unas características fisonómicas diferentes, inclusive a las que señala en el juicio oral y público.

Observan los apelantes que del análisis de cada una de las actas, se obtiene como resultado que en ese caso no hay un Homicidio en la ejecución del Robo, sino un Homicidio por encargo, debido al hermetismo que ha mantenido la ciudadana Glendy Nannarella Porras López, al tratar de inducir y señalar a ANDY JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, como el autor de dicho delito, tratando de hacer ver que ella es la única persona que pudo ver quien le dio muerte a su esposo.

Por otra parte indican los Abogados defensores que los investigadores del C.I.C.P.C., en el frente de la vivienda donde ocurrieron los hechos, encontraron un plomo, y el Médico Forense Rubén Trinidad Campos Sivero, encontró alojado en la cavidad toráxica un plomo, el cual fue enviado a la Fiscalía en un sobre cerrado, con la finalidad que se hiciera un análisis comparativo con el objeto de determinar si ambos plomos salieron de la misma arma, experticia y comparación que no fue ordenada por parte del Representante del Ministerio Público, aún así el juez de juicio, aplicando sus máximas de experiencia, determinó que ambos correspondían al mismo hecho.

Insiste la defensa que el único testigo presencial que valoró el juez de juicio fue a la ciudadana Glendy Nannarella Porras López, a pesar de todas las incongruencias que de su exposición se desprenden, sin hacer un análisis comparativo de todas las demás pruebas.

Alegan en cuanto a la rueda de reconocimiento, practicada el 18 de Febrero de 2005, que cuando es detenido su representado saliendo del ambulatorio La Victoria, por los funcionarios policiales es llevado al Comando Policial Carracciolo Parra Pérez, donde es expuesto a la vista de la ciudadana Glendy Porras, quien lo detalla de tal forma que observa que Andy Gutiérrez tiene una cicatriz encima del labio superior cicatriz que es muy visible a corta distancia, y en opinión de los accionantes, fue este hecho el que le dio origen a que la ciudadana antes mencionada lo fijara y lo marcara para su posterior reconocimiento, circunstancia por la cual pudo señalar a su patrocinado.

También afirman los Abogados defensores que los funcionarios Miguel Ramón Ávila y Naudy Rincón Chávez, al igual que la víctima Alfonso Enrique Morillo, aseguraron a lo largo del juicio oral y público que los hechos por los cuales detuvieron a Andy Jin Gutiérrez Bustos, ocurrieron el día 23 de Febrero de 2005, frente al Ambulatorio La Victoria, y tal hecho es cambiado en la parte dispositiva de la sentencia por el juez, al decir que tanto los funcionarios como la víctima manifiestan que los hechos se llevaron a cabo el día 23 de Enero de 2005, creando una incongruencia entre lo dicho por los funcionarios actuantes y la víctima, con lo expuesto y transcrito en la sentencia por el Juez Quinto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, lo que trae como consecuencia el estado de indefensión de su representado, por cuanto el juez corrige las circunstancias de modo y tiempo expuesto por los funcionarios y por la víctima con tal y se aprecie la culpabilidad de su representado (sic), por lo que el juez no es equitativo al momento de decidir.

En relación al segundo motivo del recurso, explanan los profesionales del Derecho que en cuanto al delito de Homicidio, en la presente causa no se cumplió con lo establecido en el artículo 452 ordinal 2°, referente a la falta de motivación y contradicción en la motivación en la sentencia en concordancia con el artículo 364 ordinal 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se evidenció al momento de recepcionar las pruebas documentales, por cuanto el juez le dio mayor valor probatorio a éstas, aún cuando se trata de entrevistas de fechas pasadas y a la ampliación (sic) rendida por la ciudadana Glendys Porras, adminiculada a la rueda de reconocimiento, destacando además que el testimonio de la citada ciudadana dejó de ser lógico y real, que trató de ocultar evidencia al igual que el Ministerio Público, lo cual colocó en una situación de indefensión a su representado, ya que ni el juez ni los escabinos pudieron valorar las actas de entrevistas tomadas el 13 de Enero de 2005, fecha en que perdiera la vida el ciudadano Denny Alberto Paiva Núñez, pero si tuvieron a mano el acta de entrevista ampliada de fecha 23 de Enero (sic) y la rueda de reconocimiento del 18 de Febrero de 2005, y son estas circunstancias las que ataca la defensa.

En cuanto al particular tercero del escrito recursivo plantean los apelantes que en cuanto al delito de Robo Agravado en la presente causa no se cumplió (sic) con lo establecido en el artículo 452 ordinal (sic) 2°, 3° y 4° en concordancia con el artículo 364 ordinales 2°, 3° y 4° todos del Código Orgánico Procesal Penal, referente a la falta de motivación y contradicción en la motivación de la sentencia.

Señalan que en el juicio oral y público los funcionarios en su exposición nunca utilizaron el término zigzag ya que esta acción no se planteó en todo el debate y es expuesto en el texto de la sentencia, igualmente, indican que no quedó demostrado el motivo, ni las circunstancias que dieron origen a que su representado estuviera herido, lo que si pudo observarse fue que las personas que evidenciaron la herida de Andy Gutiérrez buscaban de una u otra forma justificar el traslado al Hospital Universitario de Maracaibo del acusado de autos, aun cuando la detención fue frente al Centro Asistencial Ambulatorio de La Victoria, no pudiendo aclarar los funcionarios porque no fue ingresado a ese centro asistencial y qué le causó la herida a su patrocinado.

Indican que en cuanto a la calificación jurídica en el caso del Robo Agravado, el Código Penal en su artículo 460 establece que las personas deben estar legítimamente armadas (sic) y su representado al momento de ser detenido y requisado por los funcionarios actuantes éstos expresaron que no le consiguieron ningún tipo de arma, circunstancia que fue valorada por el juez de juicio de manera diferente, más aun cuando el delito por el que se perseguía a Andi Gutiérrez era el de Robo en la Figura de Arrebatón, hecho este que fue a la Corte de Apelaciones cuando el Representante Fiscal impugnó la audiencia preliminar, en la cual el Tribunal Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia determinó que el delito no era Robo Agravado, y la Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación del Doctor William Skinner, por considerar que el delito que se perseguía era el de Robo en la Figura de Arrebatón, no obstante en la apertura del juicio oral y público, el Fiscal del Ministerio Público ratificó la acusación de Robo Agravado, contraviniendo así lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena la apertura (sic) en las condiciones que el tribunal de control lo indicó, así como también se violentó el contenido del artículo 335 ordinal 4° ejusdem, por cuanto el delito por el cual debió acusar en la audiencia oral y pública era el de Robo en la Figura de Arrebatón y no Robo Agravado.

Refieren también que el juez de juicio al momento de calificar el delito de Robo Agravado, se basa únicamente en lo expuesto en la audiencia oral por los funcionarios y la víctima, otorgándole el mayor valor probatorio a todas sus exposiciones, al no hacer referencia en cuanto al color del arma, ni al tipo de arma, se pregunta la defensa cómo se podría considerar que existió un arma de fuego, si los funcionarios en su exposición manifiestan que no perdieron de vista el momento en que el acusado sale corriendo, aunado a la declaración del denunciante el día 23 de Enero de 2005, ante el Comando de Carracciolo Parra Pérez, tomada por el funcionario Miguel Ávila, la cual no se tomó en consideración después que el Representante de la Vindicta Pública, ofreciera la prueba documental, añaden que el juez de juicio estaba obligado a hacer un análisis y comparación entre lo expuesto en la fecha de los hechos y lo dicho en el juicio oral, destacando las siguientes congruencias (sic): el acta establece que lo despojaron (sic) de cuatrocientos mil bolívares, en la audiencia oral y pública tanto los funcionarios como la víctima indicaron que fueron cuarenta mil bolívares, en la audiencia oral y pública se expuso: amenaza de muerte portando un arma de fuego uno de los sujetos, en el acta de denuncia se indicó que la víctima fue despojada y no menciona ni arma de fuego, ni amenaza de muerte.

Concluyen sosteniendo quienes recurren que el juez de juicio valoró las máximas de experiencia, analizando y comparando toda la evidencia sólo a favor de la víctima y en contra del acusado, y es allí donde la defensa observa contradicción en la motivación de la sentencia, por cuanto se valoraron con objetividad algunas pruebas y se dejaron de apreciar otras.

En el aparte denominado Conclusiones, manifiestan los recurrentes que el juez de juicio sólo valoró en el caso del Homicidio Calificado en la Ejecución del Delito de Robo, la narrativa (sic) de la ciudadana Glendys Porras, la cual no fue comparada y analizada con otros elementos de convicción llevados por el Ministerio Público, tampoco fue comparada el acta de denuncia suscrita por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 13 de Enero de 2005, con lo dicho en el juicio oral y público, pero si fue comparada con el acta de ampliación de denuncia de fecha 23 de Enero de 2005, esgrimiendo también los apelantes que en este juicio no se demostró cual fue el motivo por el cual le quitaron la vida al ciudadano Dennys Alberto Paiva Núñez, aún cuando en la investigación existe un testigo presencial como es la ciudadana Thais Josefina Urdaneta de Morillo, quien dijo en la investigación que oyó cuando los actores de (sic) Homicidio amenazaban de muerte al occiso y que estaba presente su hija Daniela Carolina Morillo Urdaneta y la hija del occiso Daniela Paiva Porra, son todas estas incertidumbres que observa la defensa y es por ello que solicitan se anule el presente juicio.

Aducen en el caso del delito de Robo Agravado que el juez extralimitándose en su función a la hora de preguntarle a los funcionarios y víctimas ponía argumentos en la boca de éstos, perdiendo de esta forma la imparcialidad en el juicio objeto de la presente causa, tampoco realizó el A quo el debido análisis comparativo con las pruebas destiladas (sic) a lo largo del juicio oral y público, donde el sentenciador determinó que lo expuesto por la víctima Alfonso Morillo García fue realizado de manera coherente, concordante y verosímil, olvidando que se trataba de la víctima y no era testigo en el delito de Homicidio, así como tampoco se comparó lo expuesto por la ciudadana Glendys Nanarela Porras López, a quien el tribunal la tomó como testigo de este delito sin ser promovida como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal, todas estas circunstancias aunadas a la múltiples contradicciones en la que cayeron los funcionarios policiales al momento de exponer, hacen que la defensa solicite la nulidad de la sentencia de fecha 09 de Marzo de 2006, y en tal sentido sea declarada con lugar la apelación interpuesta.

DE LA DECISION DE LA SALA

La Sala, estimó, en primer lugar, pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

El juicio oral y público en la presente causa fue llevado a cabo en virtud de las acusaciones interpuestas por el Ministerio Público, las cuales fueron previamente acumuladas por el tribunal de control, atendiendo al principio de unidad del proceso, previsto y sancionado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales le atribuían al ciudadano ANDY JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, la comisión de los delitos de ROBO EN LA FIGURA DE ARREBATÓN y HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO, EN GRADO DE CO-AUTORÍA, previstos y sancionados en los artículos 457 y 408 ordinal 1° en concordancia con el artículos 83 todos del Código Penal, respectivamente.

Si bien es cierto que el debate fue abierto, bajo los delitos de Robo en la figura de Arrebatón, y de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado, en grado de coautoría, y bajo estas figuras ratifican los Representantes Fiscales sus acusaciones, también lo es que durante el desarrollo del Juicio, se planteó el cambio de calificación bajo los siguientes delitos: Cómplice del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo Agravado y Robo Agravado, con las correspondientes observaciones y advertencias por parte del juzgador.

Por lo que una vez concluido el debate, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en forma mixta, condenó al acusado de autos, a cumplir la pena de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRESIDIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el ordinal 1° del artículo 408 del Código Penal en concordancia con el numeral 3 del artículo 84 ejusdem, y como CO-AUTOR del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 457 en concordancia con los artículos 460 y 83 todos del Código Penal, los cuales fueron cometidos en contra de quien en vida respondiera al nombre de DENNY ALBERTO PAIVA NUÑEZ y del ciudadano ALFONSO ENRIQUE MORILLO GARCÍA, respectivamente.

Realizado un estudio exhaustivo de las actas que integran la presente causa, así como del recurso interpuesto, específicamente del alegato esgrimido por los accionantes relativo a que la ciudadana Glendys Nannarella Porras López, a través de su testimonial tratar de inducir (sic) y señalar al ciudadano ANDY JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, como el autor del delito de Homicidio, aun cuando en el presente juicio, no se demostró cual fue el motivo por el cual le quitaron la vida al ciudadano Dennys Alberto Paiva Núñez; en tal sentido, y en aras de dar respuesta a este particular, quienes aquí deciden observan y enfatizan lo siguiente:

En cuanto al testimonio rendido durante el juicio oral y público por la ciudadana GLENDYS NANARELA PORRAS LÓPEZ, esposa de la victima DENNY ALBERTO PAIVA NUÑEZ, el cual fue cuestionado por los accionantes, y que riela al folio ciento ochenta y ocho (188) del presente expediente, en el cual la indicada ciudadana dejó constancia, entre otras cosas de lo siguiente: “…El día 13 de Enero de 2005, como un cuarto para las 7 de la noche, mi esposo y yo veníamos en un vehículo a recoger a mi hija Daniela, a la casa de una amiguita de ella, al llegar mi esposo se baja para llamar a la niña, él se monta (se deja constancia que la testigo señala al acusado) y me dice que es un atraco, el otro que estaba con él le dispara a mi esposo que se mete a buscar algo en el carro, y nuevamente le hace otro disparo, mi esposo cae y fallece en mis brazos, ellos se fueron del lugar y se llevaron el carro, es todo…”. (Las negrillas son de la Sala).

Consta a los folios doscientos diecisiete (217) al doscientos dieciocho (218) de la causa, rueda de reconocimiento practicada en fecha 18 de Febrero de 2005, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando como testigo reconocedor la ciudadana GLENDYS NANARELLA PORRAS LÓPEZ, quien manifestó: “El N° 3, reconozco al número 3, yo lo vi, se puso al lado mío y se llevó el carro donde mataron a mi esposo”. (Las negrillas son de la Sala).

Se evidencia a los folios doscientos treinta y nueve (239) al doscientos cuarenta y uno (241) de la causa, la valoración que le da el A quo a la declaración rendida por la ciudadana GLENDYS NANARELA PORRAS LÓPEZ, cuando establece lo siguiente: “…El Tribunal al analizar la anterior testimonial la cual fue debidamente controlada por las partes, observa que la misma deviene de la cónyuge de la víctima de autos, del hoy occiso DENNYS ALBERTO PAIVA NUÑEZ, quien pese a que la doctrina ha considerado que no pudiera tener la cualidad de testigo, por considerarla parte en el proceso, toda vez que el testimonio rendido por la víctima así sea por extensión por la relación de parentesco sostenida con la misma, al momento de su análisis debemos considerar lo manifestado por ella como un testimonio sospechoso, por lo que debemos ser muy cuidadosos en el análisis de la misma, durante su apreciación, por cuanto pudiera evidenciar algún interés en las resultas del juicio que nos ocupa pero, conforme a su relato evidenciamos que ha sido un testimonio rendido de manera coherente, concordante y verosímil denotando ser en definitiva un testigo presencial de los hechos acaecidos, donde nos demuestra como en efecto se observa, que ha experimentado no sólo un proceso de conocimiento sobre lo acontecido sino también que experimentó otro proceso de conocimiento, donde resultó ser víctima el ciudadano ALFONSO MORILLO GARCÍA, lo que hace ser (sic) creíble la presente testimonial, debido a que ha establecido con precisión las diversas circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia de los hechos, donde resultó ser muerto su cónyuge, a quien acompañaba para el momento en que tuvieron su escena y donde hubo la consumación del hecho donde perdió la vida su cónyuge, lo cual contribuye al esclarecimiento de la verdad de los hechos que aquí se ventilan, lo cual se evidencia de acuerdo a lo narrado por la deponente, quien además de ello, con su testimonio observamos que el mismo se hace concordante y coincidente con lo sostenido por el testigo experto antes analizado, donde concuerdan con la cantidad de disparos efectuados y que alcanzaron la humanidad de la víctima de autos, causándole la muerte, comprometiendo la participación en el hecho de dos sujetos e indicando con suficiente precisión la participación del hoy acusado en el mismo, pese a que sostiene que el acusado de autos no fue el sujeto que accionó el arma con la cual le dieron muerte a su esposo pero, si fue el acusado, el sujeto que se embarcó en el vehículo Hunday Accent, color plata, donde la deponente se encontraba a bordo a la espera de su esposo quedándose en el puesto del copiloto, cuando el occiso, quien había descendido del mismo, en ese momento en que llegaron a recoger a su hija Daniela de once años de edad, quien se encontraba en la casa de habitación de una compañera de estudio, a tempranas horas de la noche del día 13 de Enero de 2005, en el sector del Barrio Panamericano en las inmediaciones de la Avenida La Limpia de esta ciudad de Maracaibo, fue el acusado quien abordó el vehículo que para ese momento era conducido por su esposo (occiso) cuando descendió del mismo, conminándola dicho acusado a que descendiera del mismo, hecho éste que le permitió ver con toda claridad al hoy acusado, para así llegar a reconocerlo sin titubeo alguno, señalándolo en la audiencia e incluso llamarlo por su nombre, indicando así mismo que fue el acusado quien condujo el vehículo Hunday Accent que les fue despojado con un arma de fuego, llevándose a bordo al sujeto desconocido, quien fuera el homicida de su esposo, hecho éste o circunstancia que corroboró con mayor énfasis la deponente cuando se percató y lo observó nuevamente, el día 23 de Enero de 2005, siendo aproximadamente las once y treinta horas de la mañana, cuando iba saliendo de la iglesia católica de oír misa ubicada en la segunda etapa de la urbanización La Victoria de esta ciudad de Maracaibo, al momento en que vio al acusado nuevamente, reconociéndolo de inmediato, estando en compañía de otro sujeto desconocido en el frente de la referida iglesia cuando le despojaban de sus pertenencias al ciudadano ALFONSO MORILLO GARCÍA, quien también es víctima en la presente causa acumulada, siendo tanta la impresión sufrida por la deponente que le produjo un desmayo para luego, volver en sí y dirigirse al Comando Policial donde se encontraba retenido el acusado de autos a quien reconoció de inmediato como uno de los sujetos que le despojó de su vehículo Hunday Accent y se encontraba en compañía del sujeto que le dio muerte a su esposo esa trágica noche del día 13 de mismo mes de Enero y del mismo año 2005, tal y como lo ha sostenido durante toda su exposición. Es así, lo que conlleva a este Tribunal, una vez apreciada y valorada la presente testimonial, conforme a las reglas de la sana critica, en concluir que el presente medio adquiere valor probatorio, por lo que se estima plenamente con todo su valor probatorio, ya que hace prueba en contra del acusado de autos comprometiéndolo como responsable en la comisión de ambos hechos que nos ocupan y que le han sido atribuidos ambos por el Ministerio Público…”. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman pertinente concatenar la conducta anteriormente descrita con lo expuesto por el Magistrado Beltrán Haddad, en sentencia N° 151, emanada de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de Abril de 2004, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…si tomamos en consideración que el cooperador inmediato es en criterio de esta Sala lo que la doctrina ha denominado cooperador necesario para diferenciarlo del cooperador no necesario o simplemente cómplice (no necesario) en los términos de la distinción que hace nuestro Código Penal al adoptar un método especial en la determinación de las penas, pero que no puede ser autor porque no tiene el dominio del hecho. Sin embargo, conceptualmente se ha tenido el cuidado de establecer los parámetros de la conducta cooperadora dentro de la “contribución o auxilio, anterior o simultánea, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor”. De manera que el cooperador inmediato no es otro que aquel que aportó una condición sin la cual el autor no hubiera realizado el hecho. Así de simple, sin recurrir a la teoría de la equivalencia de condiciones ni a la de los bienes escasos, se presta una cooperación necesaria al autor del hecho, no se presta una cooperación inmediata al hecho. En cambio, en esa complicidad a la que se refiere la norma del artículo 84, dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo o auxiliando luego de cometer el hecho, la cooperación no debe ser necesaria al autor de un injusto penal. Para que haya la complicidad del artículo 84 (complicidad secundaria en doctrina), la cooperación nunca debe ser necesaria para el autor que cometió el hecho. De manera que, quien facilite o entregue un arma a una persona, como en el caso concreto del acusado Randy Adrián Rodríguez Nava que le facilitó el arma a Franklin José Quintero Pérez para cometer el delito, en el momento del aporte no presta una cooperación necesaria, pues el acusado Franklin José Quintero Pérez podía lograr otra arma para realizar el delito que cometió. En consecuencia su participación en este hecho es en grado de complicidad no necesaria de acuerdo a lo previsto en los ordinales 2° y 3° del artículo 84 del Código Penal…”. (Las negrillas son de la Sala).


De lo anteriormente transcrito se desprende que la conducta que se juzga como desplegada por el acusado ANDY JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, no se corresponde con el contenido de los artículos 408 ordinal 1° en concordancia con el numeral 3 del artículo 84 todos del Código Penal, pues de las actas no se evidencia que efectivamente el acusado de autos facilitó la perpetración del delito de Homicidio, así como tampoco puede colegirse de la conducta del mismo, la cual fue narrada y/o descrita por la testigo Glendys Nanarella Porras, el elemento volitivo que indique que deseaba la realización de ese resultado antijurídico, y la manera como contribuyó a que se diera ese resultado, y dado que la citada jurisprudencia ha dejado establecido que cuando el juez vaya a calificar el delito, la calificante debe haber quedado absolutamente comprobada en actas, lo cual en el presente caso, en criterio unánime de los integrantes de Sala no ha quedado determinado, por el contrario ha quedado especificado que el juzgador partió de un falso supuesto de hecho para atribuirle responsabilidad al acusado de autos en la muerte del ciudadano DENNY ALBERTO PAIVA NUÑEZ, por cuanto no existe la correspondencia entre los hechos que el tribunal da por probados y la calificación jurídica dada a los mismos.

En tal sentido, resulta pertinente, explanar la sentencia de fecha 09 de Agosto de 2000, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Omar Mora, donde se dejó establecido con respecto al falso supuesto, lo siguiente:

“(…)Conforme a reiterada jurisprudencia, la suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción, entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien, como el mencionado vicio sólo puede cometerse en relación con un hecho establecido en el fallo, quedan fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del juez con respecto a las consecuencias jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aunque errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden por suposición falsa…”. (Las negrillas son de la Sala).

El criterio anterior relativo al vicio de falso supuesto ha sido reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° RC148, de fecha 07 de Marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Pérez Perdomo quien dejó establecido que:

“…El falso supuesto consistente, de acuerdo al Código de Enjuiciamiento Criminal, en atribuirle la existencia, a las actas del proceso, de menciones que no existen, en dar por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en los autos o cuya inexactitud resulte de actas o instrumentos del expediente, no mencionadas en la recurrida…”(Las negrillas son de la Sala).

Ahora bien, el indicado vicio se observa, en cuanto a la valoración de la testimonial de la cónyuge del occiso Denny Alberto Paiva Núñez, por cuanto el sentenciador indica hechos no aportados por tal prueba, al afirmar que el ciudadano ANDY JIN GUTIÉRREZ BUSTOS fue cómplice no necesario en la ejecución del delito de Homicidio Calificado en la ejecución del delito de Robo a Mano Armada, no obstante que la testigo en reiteradas oportunidades manifestó que la conducta desplegada por el acusado fue la de indicarle, “esto es un atraco”, que le dijo que no heriría a nadie, es decir su voluntad no reflejaba el animus necandi para el delito en cuestión, y luego que su compañero le disparó a la víctima, se evadió con él en el vehículo despojado, comportamiento que también es objeto de esta controversia.

Realizadas las anteriores consideraciones los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman interesante explanar lo relativo a lo que se denomina el principio de congruencia:

“El principio de la congruencia tiene que ver con la relación que debe existir entre lo alegado y probado en autos y la valoración que realiza el tribunal como base de su convicción para dictar su decisión. La norma rectora del principio de la congruencia está pautado en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone que la sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio o en la ampliación de la acusación.

También indica que este principio se extiende a la relación que debe existir en hechos alegados y las pruebas presentadas. Debe haber una correspondencia entre las pruebas que se promueven y los hechos que se van a probar. El contradictorio y la igualdad de las partes requieren que el juez funde su convicción en medios aportados al proceso, susceptibles de contradecir y de revisión por la alzada…” (Tomado del Texto “Nulidades Procesales Penales y Civiles”, del autor Rodrigo Rivera Morales, pág 736).(Las negrillas son de la Sala).


Por tanto, la sentencia de culpabilidad no sólo exige la congruencia entre el hecho imputado y la sentencia, sino que debe haber perfecta correspondencia entre el hecho imputado, las pruebas que han reconstruido esos hechos y la sentencia. Se trata de que haya una congruencia entre los hechos probados y la sentencia, la cual será condenatoria si los hechos probados tienen identidad con el hecho imputado y será absolutoria si los hechos probados desvirtúan el hecho imputado.

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia N° 401 de fecha 02 de Noviembre de 2004, dejó establecido lo siguiente:

“Cuando el juez aprecia los elementos probatorios está obligado a verificar que estos deben ser lo suficientemente contundentes como para desvirtuar la presunción de inocencia que acompaña por Derecho Constitucional y legal a todo acusado, es decir, no puede quedar ninguna duda en tal apreciación que contraríe dicho principio constitucional; y simultáneamente ha de tomar en cuenta que el cúmulo probatorio debe llevar a la absoluta subsunción de los hechos en la disposición típica, de manera que el juicio de reproche, al ser sobrepuesto en la misma, se ajuste con tal perfección que la conducta efectivamente pueda ser atribuida al autor configurando el injusto típico y por ende culpable” .(Negrillas de esta Sala).

De lo anterior se deduce, que a los efectos de determinar la culpabilidad del acusado, no basta con que el juez resuma y valore las pruebas de autos, sino que además está en el deber de exponer claramente cuáles son los hechos que se derivan de tales pruebas, pues es así que se logra una sentencia ajustada a derecho.

Finalmente, quienes aquí deciden, quieren resaltar que en caso de diversos participes, cada uno será personalmente responsable de los hechos individualmente cometidos, e incurrirá en las penas que correspondan a sus distintas participaciones.

Por lo que al observar esta Sala que la sentencia adolece de vicios que acarrean su nulidad, quienes aquí deciden estima que lo ajustado a derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto, y en consecuencia ANULAR la decisión recurrida, por lo tanto se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un tribunal distinto al que dictó el fallo anulado. ASÍ SE DECIDE.
Los miembros de este Órgano Colegiado destacan que no obstante que conocen la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, la cual no es vinculante, relativa a que deben darse respuestas a todos los planteamientos expuestos por las partes en sus escritos, consideran innecesario, realizar pronunciamiento alguno en cuanto al resto de los particulares explanados en el recurso interpuesto por la defensa del acusado de autos, por cuanto tales pronunciamientos, pueden tocar materia de fondo, lo cual debe ser dilucidado en el nuevo juicio oral y público. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados FRANCISCO GÓNZALEZ YAMARTE, REINA DÁVILA CHIRINOS y GIOVANNA ROMERO SERRANO, en su carácter de defensores del ciudadano ANDY JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, en contra de la sentencia N° 010-06, dictada en fecha 17 de Febrero de 2006 y publicada en su texto integro en fecha 09 de Marzo de 2006, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el juicio seguido al ciudadano ANDY JIN GUTIÉRREZ BUSTOS, ya identificado, por la presunta comisión de los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN A COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, COMETIDO EN LA EJECUCIÓN DEL DELITO DE ROBO AGRAVADO y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionados en los artículos 408 ordinal 1° en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° y 457 en concordancia con los artículos 460 y 83 todos del Código Penal, respectivamente, ANULANDOSE la decisión recurrida, por lo que se ordena la realización de un nuevo juicio oral y público por ante un juez distinto al que pronunció el fallo anulado. ASI SE DECIDE.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.




LOS JUECES DE APELACIONES

DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO
JUEZ PRESIDENTE Y PONENTE



DRA. GLADYS MEJIA ZAMBRANO DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN
JUEZ DE APELACIÓN JUEZ DE APELACION


EL SECRETARIO
ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA


En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 022-06 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

EL SECRETARIO

HEBERTO ESPINOZA BECEIRA