TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.2976-06
LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA

I

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado GWONDELINE GONZALEZ CHIRINOS, en su carácter de fiscal Cuadragésimo tercero del Ministerio Público de este circuito Judicial Pena, contra la decisión de fecha 24 de Abril de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el asunto distinguido alfanuméricamente VP11-P-2005-011315, mediante la cual admitió parcialmente el escrito de acusación fiscal presentado por esa Fiscalia del Ministerio Público, en virtud de cambio de calificación jurídica provisional otorgado a la acusación que presentara, en la causa seguida al ciudadano HECTOR MANUEL VILLASMIL PAZ.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Juez Profesional CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día dos (02) de junio del año en curso y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Con fundamento en el numeral 5 de artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el profesional del derecho GWONDELINE GONZALEZ CHIRINOS, recurrió de la decisión anteriormente identificada sobre la base de las siguientes argumentaciones:
“…En fecha 24 de Abril de 2006, se realizo por ante el Tribunal 1ero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, la Audiencia oral preliminar, en la cual este Tribunal A quo, mediante resolución No 1C-206-06, decidió admitir parcialmente la acusación presentada por esa representación fiscal, en virtud del cambio de calificación Jurídica provisional de VIOLACION AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 374 del código Penal vigente numeral 1ero, en concordancia con el artículo 217 de la ley orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, por lo que la nueva calificación jurídica provisional es por la presunta comisión del delito de acto carnal, previsto y sancionado en el artículo 378, primer aparte del Código penal vigente, vale decir ARTÍCULO 374: Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por via oral se le introduzca objetos que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como Imputado de Violación con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años o veinte años.

La misma pena se le aplicara aun sin haber violencia o amenaza al individuo que tenga un acto carnal con una persona de uno u otro sexo:
1.- cuando la victima especialmente vulnerable, por razón de su edad, o situación, y , en todo caso, cuando sea menor de trece años…/
En tal sentido esta representación observa que es el tipo penal en que se encuentran encuadrados los hechos por los cuales se acuso al ciudadano HECTOR MANUEL VILLASMIL PAZ, pues la adolescente victima STEFANIA CAROLINA SARMIENTO TOVAR de doce años de edad, sostuvo relaciones con el acusado en el principio de manera forzada y luego de forma consentida verificándose así la comisión del hecho punible en cuestión y no como refiere la Honorable Juez primero de Control en su cambio de calificación a ACTO CARNAL previsto y sancionado en el artículo 378 del Código Penal.

En su petitorio el representante del Ministerio Público, solicita se declare sin lugar el punto primero de la resolución 1C-206-06, en cuanto al cambio de calificación provisional realizado por la Juez primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, por la comisión del delito de ACTO CARNAL, por considerar que dicho cambio no se ajusta a la realidad de los hechos y causa un perjuicio o gravamen irreparable, que puede llevar a la impunidad, alejándose de los fines de una correcta administración de justicia y en su lugar se mantenga la calificación establecida por el Ministerio Público pues la misma se encuentra ajustada a derecho.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho CARLOS JUAN PEÑA VÁZQUEZ, defensor Público Cuarto adscrito a la Unidad de defensa Pública de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, actuando en su carácter de defensor del ciudadano HECTOR MANUEL VILLAMIL PAZ, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal penal, procedió a dar contestación a la apelación interpuesta, en contra de la decisión recurrida anteriormente identificada, argumentando lo siguiente:

Es cierto el contenido del artículo citado por la representante fiscal en relación con la calificación que pretende dar al hecho que presuntamente ha sido cometido por mi representado, se encuentra contenido en el artículo 374, primer aparte del Código Penal, sin embargo no puede pasar inadvertido el contenido del artículo 378 del citado texto penal que señala:

“Artículo 378. el que tuviera acto carnal con persona mayor de doce y menor de dieciséis ….” (Subrayado mío)

Si el planteamiento realizado por la representante fiscal fuera correcto, entonces, ¡Que suerte esperaría al artículo 378, tendría que haber desaparecido en la reciente reforma del texto penal. Observa la representante del Ministerio Público que es artículo 374 el que debe aplicar, porque la víctima mantuvo relaciones repetidas veces con el acusado.
Como puede apreciarse, el acto carnal con personas mayores de doce años se encuentra tipificado en dos normas penales, a saber, artículos 374 y artículo 378, entonces ¿Por que aplicar la mas severa de las disposiciones.

La doctrina ha sostenido que el fundamento del artículo señalado por la representación fiscal está en la presunción de inexistencia de libertad para resistirse, en la persona menor de doce años, pero además la existencia del delito de ACTO CARNAL, cuando no existan las circunstancias planteadas en el inicio del artículo 374 del Código penal, es decir, el constreñimiento mediante violencia o amenaza.

Considera la doctrina que el acto carnal con una virgen mayor de doce y menor de dieciséis años de edad que haya sido previamente desflorada. Sin embargo, si ese menor demuestra con su conducta que está plenamente corrompida, entonces no sería punible el acto expresado.

Al respecto señaló que consideraba que la decisión se encuentra ajustada a derecho y no se aleja de una correcta administración de justicia, como lo señala en su escrito la representación fiscal.

Refiere la defensa que le resulta sorprendente el menosprecio que podemos demostrar para con el derecho a la libertad de los seres humanos. Con la decisión del Juzgado Primero en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas, no se puso fin al presente asunto.

Señaló que la pena para el delito calificado por el Tribunal de Control, no puede considerarse poco severa, no causa un perjuicio o gravamen irreparable, no puede llevar a la impunidad, ni se aleja de una correcta administración de justicia.

Por ultimo solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ministerio Público y se confirme la decisión.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión hecha a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el presente caso, el aspecto medular del presente recurso de apelación, se centra en impugnar el cambio de calificación jurídica, efectuado por la Jueza A Quo, al término de la Audiencia Preliminar, en la cual se modifica la calificación dada por la representación del Ministerio Público del delito de violación agravada, al tipo penal de acto carnal, lo cual a criterio de la recurrente causaba un gravamen irreparable que podría arrastrar una situación de impunidad dado que el tipo penal que se adecuaba a la conducta del imputado era el previsto en el numeral 1 del artículo 374 del Código Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

Efectivamente evidencia esta Sala, que en fecha 24 de abril de 2006, en la Audiencia Preliminar celebrada con ocasión de la acusación presentada en contra del acusado Héctor Manuel Villasmil, por la presunta comisión del delito de Violación Agravada; el Juzgado A Quo, luego de escuchado el argumento de las partes presentes, procedió a admitir parcialmente el escrito de acusación cambiando el tipo penal calificado por la representación del Ministerio Público del tipo penal de Violación Agravada previsto y sancionado en el artículo 374.1 del Código Penal al delito de Acto Carnal, establecido en el artículo 378 ejusdem.

En tal sentido la recurrida, como fundamento de la calificación propuesta expresamente señaló:

“… En este estado, la ciudadana Juez una vez analizada la acusación presentada así como escuchada la narración de los hechos, en virtud de conversación celebrada con la víctima, así como de los elementos probatorios aportados por el Ministerio Público. Así como los aportados por la defensa, en especial la declaración de la víctima, contenida al folio 30 y su vuelto, en la cual manifiesta “Era mi novio desde hace como seis meses, al preguntársele cuantas veces sostuvieron relaciones sexuales, manifestó que tres (3) veces, Manifestó igualmente que “él me mandaba a llamar con los primos de él, yo le decía que no podía por que mi mamá estaba allí, yo hablaba con él cuando mi mamá no estaba.. .Asi mismo del resultado del examen psicológico, realizado a la víctima, en la cual y de acuerdo al resultado del mismo se concluyó: “Que en el área emocional social luce como una niña extremadamente madura para su edad mental, capaz de tomar decisiones inadecuadas, voluntariosa y con mucha agresividad con su progenitora. “Por todos estos argumentos y en uso de las atribuciones que le son conferidas a este despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal segundo, relativo a realizar un cambio provisional a la acusación formulada por el Ministerio Público, y por cuanto este Despacho considera que los hechos narrados, tanto en la acusación Fiscal, así como de las declaraciones de la víctima encuadran perfectamente en el Delito de Acto Carnal, contenido, previsto y sancionado en el artículo 378, primer aparte del Código Penal… Este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: admite Parcialmente la acusación interpuesta por la Fiscalia 43 del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en Cabimas, en virtud del cambio de calificación provisional efectuado por este despacho, de conformidad con el contenido del artículo 320 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal 2°, por lo que la nueva calificación jurídica provisional es por la presunta comisión del delito de ACTO CARNAL, previsto y sancionado en el artículo 378, primer aparte, por parte del acusado HECTOR MANUEL VILLASMIL PAZ…”

Ahora bien, dado que el cambio de calificación jurídica conforme a lo ut supra expuesto constituye el aspecto central de la presente incidencia recursiva, debe precisar esta Alzada, que tal actuación de parte del juzgado de instancia, constituye una potestad jurisdiccional ajustada a derecho, por cuanto siendo precisamente el Juez de control, la persona encargada de trabar en su fase intermedia los términos, en que ha de quedar definido el conflicto penal a ser dilucidado en una fase posterior como lo es la de juicio oral y público; es precisamente a éste a quien por plena atribución legal, le asiste el derecho de depurar el escrito de acusación fiscal mediante su admisión total parcial, lo que comporta para el caso que así lo estime el A Quo, apartarse de la calificación jurídica dada por el representante fiscal al hecho en su respectivo escrito acusatorio.

En este orden de ideas, el cambio de calificación jurídica realizado por el Juez de Control al termino de la Audiencia Preliminar, comporta una manifestación soberana y jurisdiccional que además de fundamentarse en el control formal y material que sobre el escrito acusatorio ejerce el Juez de Control, la misma encuentra asidero legal en la normativa procesal penal que regula esta fase del proceso penal. Así el artículo 330.2 del Código Adjetivo Penal expresamente dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
Omissis...

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
Omissis...
(Negritas de la Sala)

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia, en decisión Nro. 452 del 24 de marzo de 2004, con ocasión a este punto sostuvo lo siguiente:
“... En efecto, debe destacarse que en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal; esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada Audiencia Preliminar, en la que, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal. En efecto, la referida norma procesal es del tenor siguiente:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1º. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del Fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible;
2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3º. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4º. Resolver las excepciones opuestas;
5º. Decidir acerca de medidas cautelares;
6º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7º. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8º. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9º.Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.”
Así pues, advierte esta Sala que del contenido de la norma citada, debe inferirse que, en el auto de apertura a juicio que se dicte, una vez concluida la audiencia preliminar, el Juez de Control deberá emitir pronunciamiento sobre la calificación jurídica dada por el Fiscal al hecho punible en su acusación. Ello repercutirá sobre una eventual sentencia condenatoria, en la cual el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su propia competencia...”.

Siendo ello así, es evidente que en el caso de autos, no ha existido una actuación de parte del Juzgado de Instancia distinta a aquella que le facultan las normas legales, de la cual devenga el gravamen irreparable alegado por el recurrente. Asimismo considera esta Sala, en atención al motivo de impugnación alegado que no es verificable, toda vez que, en fase de juicio oral y público la parte que se considera afectada por el cambio de calificación dada, puede perfectamente de conformidad con lo establecido en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, someter a la consideración del respectivo Juez de Juicio, el posible cambio de calificación jurídica en base a los hechos que durante éste se sucedan, pues esta norma en principio va dirigida primeramente a las partes acusadoras del proceso y en defecto de estas en que el juez puede hacer la correspondiente advertencia.

En tal sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 637 de fecha 08/11/2005 ha precisado:

“…Ahora bien, la norma denunciada como infringida –articulo 350 del Código Orgánico Procesal Penal- establece: (…)
De la trascripción de dicha norma se desprende, que el legislador autoriza al tribunal a cambiar la calificación dada a los hechos por los acusadores, si existe la posibilidad para ello, cuando no halla sido considerado por ninguna de las partes en el proceso.
Tal cambio de calificación, está dirigido en principio a las partes acusadoras del proceso, quienes son los que determinen cual es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al juez la modificación de la calificación, y en caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al juzgador la facultad de cambiar la calificación si ello es posible…”

De manera tal que no puede sostenerse la irreparabilidad del daño que se argumenta, pues por gravamen irreparable en la apelación de auto, solo puede entenderse aquellas situaciones que no son susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido.

Por ello, en merito de las razones que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

Finalmente en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado GWONDELINE GONZALEZ CHIRINOS, en su carácter de fiscal Cuadragésimo tercero del Ministerio Público de este circuito Judicial Pena, en contra de la decisión de fecha 24 de Abril de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el asunto distinguido alfanuméricamente VP11-P-2005-011315, mediante la cual admitió parcialmente el escrito de acusación presentado en contra del ciudadano Héctor Manuel Villasmil Paz, plenamente identificado en autos; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Abogado GWONDELINE GONZALEZ CHIRINOS, en su carácter de fiscal Cuadragésimo tercero del Ministerio Público de este circuito Judicial Pena, en contra de la decisión de fecha 24 de Abril de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en el asunto distinguido alfanuméricamente VP11-P-2005-011315, mediante la cual admitió parcialmente el escrito de acusación presentado en contra del ciudadano Héctor Manuel Villasmil Paz, plenamente identificado en autos; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de junio de 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Presidenta-Ponente

VIRGINIA SOFÍA SUÁREZ RUBIO DICK WILLIAMS COLINA LUZARDO

LA SECRETARIA,

FABIOLA BOSCAN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 241-06, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.
LA SECRETARIA,

FABIOLA BOSCAN

CAUSA N° 1Aa.2976-06
CCPA/eomc