República Bolivariana de Venezuela En su Nombre Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1 PARTE NARRATIVA Consta de los autos que el ciudadano Edgar Ramón Ojeda Castillo, venezolano, mayor de edad, mecánico automotriz y comerciante, titular de la cédula de identidad Nº 9.723.295, domiciliado en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido en este acto por el abogado en ejercicio Eduardo Antonio Taborda, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.662, intentó demanda de MODIFICACIÓN DE GUARDA, en contra de la ciudadana Yunaris Margot Montero, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.256.824, del mismo domicilio, en relación con la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero; solicitando la guarda y custodia de su hija Brenda Yunuaris por cuanto la ciudadana Yunaris Montero, no ejerce adecuadamente la custodia, asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa de la niña, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Asimismo manifiesta que estuvo viviendo en concubinado por mas de seis años con la referida ciudadana, cuando en enero del año 2003, luego de una fuerte discusión entre ambos, la ciudadana Yunaris Montero abandonó el hogar voluntariamente, llevándose a la niña a vivir hacinada en un apartamento de un familiar en el Municipio San Francisco; siendo el caso que la niña le ha manifestado al demandante de autos que no desea seguir viviendo con su mamá, así como que han suscitado una serie de circunstancias que han puesto en peligro la integridad física de la niña Brenda Yanuaris, ya que la ciudadana Yunaris Montero la ha dejado en ocasiones bajo sus cuidados, acercándose por momentos a la casa donde habitaban, pero pasaban los días y la misma no regresaba a buscarla, por lo que alega que su hija ha quedado bajo su responsabilidad en varias oportunidades, encontrándose el demandante ejerciendo de hecho la guarda sobre la niña, por lo que a fin de garantizarle la integridad física y emocional de su hija Brenda Yanuaris Ojeda Montero, es que solicita se le atribuya la guarda de su hija. Asimismo indica los medios probatorios que haría hacer valer en el juicio. Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2003, ordenando la citación de la demandada y la notificación a la Fiscal del Ministerio Público Especializado del Estado Zulia. En fecha 03-03-2004, el ciudadano Edgar Ojeda, asistido por el abogado en ejercicio Eduardo Taborda, manifestó que la niña Brenda Ojeda Montero se encuentra bajo los cuidados y protección del mismo, en virtud de que la ciudadana Yunaris Montero se la entregó voluntariamente en presencia de la abuela y tía materna de la niña. Asimismo, solicitó al Tribunal se sirva escuchar la opinión de la niña de autos, la realización de un Informe Social, se le dicte una medida de protección que le permita ejercer la guarda sobre su hija y la notificación a las ciudadanas Marlene de Montero y Carmen Velez. En fecha 05-03-2004, el Tribunal ordenó la comparecencia de la niña Brenda Yunuaris Ojeda Montero a fin de escuchar su opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y la elaboración de un Informe Social en el hogar donde reside la niña antes nombrada. Asimismo, ordenó la comparecencia de las ciudadanas Marlene de Montero y Carmen Velez, a fin de sostener entrevista con el Juez de este Despacho. En fecha 04-03-2004, se dio por notificada la Fiscal del Ministerio Público Especializado del Estado Zulia, y entregada la boleta a la secretaria del Tribunal en fecha 09-03-2004. En fechas 27-05-2004 y 08-07-2004, se agregaron a las actas comunicaciones emanadas de la Oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia. En fecha 16-05-2005, se dio por citada la ciudadana Yunaris Margot Montero, mediante boleta entregada por el Alguacil de este Tribunal. Por acta de fecha 19-05-2005, se le escuchó la opinión a la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo, por acta separada de la misma fecha se le tomó la declaración al ciudadano Edgar Ramón Ojeda Castillo. En fecha 20-05-2005, el Tribunal ordenó librar boleta de notificación a la Fiscal 32 del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, del Adolescente y de la Familia, a fin de que se sirva emitir opinión al respecto del presente procedimiento de Guarda. Dándose por notificada la misma en fecha 19-07-2005. En fecha 01-02-2006, el ciudadano Edgar Ramón Ojeda, asistido por la abogada en ejercicio Cristina Elena Méndez, solicitó al Tribunal se sirva oficiar a la Oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, a fin de que realicen un Informe Social amplio y detallado en el hogar donde reside la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero. Siendo proveído dicho pedimento por el Tribunal mediante auto de la misma fecha. En fecha 10-04-2006, se agregaron a las actas Informe Social por la Oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia. Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a determinar si es procedente o no la presente demanda, valorando previamente las pruebas que constan en actas: PARTE MOTIVA I PRUEBAS DEL ACTOR - Copia certificada del acta de nacimiento de la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero, la cual posee valor probatorio por ser instrumento público de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem. De dicho instrumento se evidencia: en primer lugar el vínculo de filiación existente entre el ciudadano Edgar Ramón Ojeda con la niña antes mencionada, quedando demostrada la cualidad del referido ciudadano como legitimado activo para intentar la presente demanda en representación de su hija, conforme a lo pautado en el segundo aparte del artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En segundo lugar el vínculo filial de la niña de autos con la demandada, así como la edad de la niña la cual es de actualmente ocho (08) años. - Informe levantado por la orientadora de la Escuela Básica Arquidiocesana Divino Niño, la cual carece de valor probatorio por no haber sido ratificada en juicio por sus firmantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. - Recibos de pago suscritos por los ciudadanos Edgar Ojeda y Yunaris Montero, los cuales poseen valor probatorio por no haber sido desconocidos por sus firmantes, de los mismos se constata el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del ciudadano Edgar Ojeda durante los meses de Marzo, Abril, Mayo, Junio, Octubre y Noviembre del año 2.003. - Copias fotostáticas del convenimiento suscrito por los ciudadanos Esgar Ojeda y Yunaris Montero, el cual posee valor probatorio por no haber sido impugnados por la parte a quien se opone, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De dichas copias se evidencia que las partes acordaron por ante la Defensoria de la Infancia y Adolescencia de la Intendencia de Seguridad de la Parroquia Cristo de Aranza del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, un régimen de visitas a favor del ciudadano Edgar Ojeda y en beneficio de la niña de autos, siendo aprobado y homologado en fecha 28-03-2003, por la Sala Nº 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia. - Informe Social elaborado por la Oficina de Trabajo Social adscrita a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, el cual adquiere valor probatorio por ser éste el Órgano comisionado por el Despacho para realizar dicho informe. Constatándose de dicho informe que la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero reside con su progenitor, tíos y prima en una vivienda propiedad de la tía paterna Marlene Ojeda, contando la vivienda con adecuadas condiciones de construcciones y habitabilidad. Asimismo, que el progenitor se encuentra activo laboralmente, como Mecánico y percibe un monto por el alquiler de una vivienda ubicada en el sector La Pomona, cuyos ingresos le permiten cubrir satisfactoriamente sus obligaciones, que el mismo tiene bajo su cuidado y protección a la niña desde hace tres años, por cuanto la progenitora después de un año de separarse y cuidar la niña durante el tiempo transcurrido le dijo que no podía atenderla y se la devolvió. Igualmente manifiesta el progenitor que la ciudadana Yunaris Montero vive una vida loca, ya que no comparte con la niña, no la visita, porque su esposo no se lo permite; solicitando al Juzgado conocedor de la causa la modificación de la guarda de su hija a su favor, ya que la tiene bajo sus cuidados y protección desde hace tres años, por cuanto la progenitora es indiferente ante sus obligaciones para con la niña. Por otro lado en entrevista informal que realizo la Trabajadora Social a vecinos cercanos al domicilio donde reside el ciudadano Edgar Ojeda, junto a su hija, coincidieron en señalar que ven que cuida bien a la niña, yendo la misma todos los días al colegio, y que el referido ciudadano es trabajador y no han tenido problemas con él. Asimismo, indica el progenitor que por ante la Sala N° 3 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cursa Autorización para Viajar a España. Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones: II El artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño y el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establece el principio del Interés Superior del Niño en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños y adolescentes de conocer a sus padres y a ser criados por ellos. En el mismo orden de ideas, se debe señalar que la Guarda de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente: “La guarda comprende la custodia, asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (subrayado nuestro) Por otra parte el artículo 360 de la referida Ley Orgánica dispone “…Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, …De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el Juez competente determinará a cual de ellos le corresponde…” Es preciso señalar, que de acuerdo al análisis de la disposición legal antes transcrita, al tratarse de un niño o niña de siete (07) años o menos, se requiere la demostración en juicio de las circunstancias que amenacen o violen la salud o la seguridad de los mismos, para que sea procedente separarla temporal o definitivamente de su madre, a fin de garantizar su interés superior. Ahora bien, consta de las actas que la ciudadana Yunaris Margot Montero, fue citada personalmente por el Alguacil del Tribunal en fecha 13 de mayo del 2005, siendo agregada la boleta al expediente por el mismo en fecha 16 de Mayo del 2005, y una vez transcurrido el término de tres días para que la referida ciudadana compareciera a dar contestación a la demanda incoada en su contra de conformidad con lo pautado en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la misma no compareció ni por si, ni por medio de apoderado, y tampoco dio uso del lapso de promoción y evacuación de pruebas establecido en el presente procedimiento de guarda, no pudiendo entonces desvirtuar o destruir el fundamento de la demanda propuesta en su contra. Asimismo, mediante acta levantada en fecha 19 de mayo de 2005, a la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero, de siete años de edad, le fue escuchada la opinión de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la cual expuso que vive con su papa, ya que no le gusta vivir con su mamá, porque ella no la atiende, no le presta atención y siempre sale a la calle; asimismo manifiesta que vista a su mamá los fines de semana en casa de su abuela materna, pero que solo habla con su mamá cuando el esposo de ésta la deja, ya que a su esposo no le gusta, y por último señala que no le gusta vivir con su mamá porque ella da siempre espectáculos con su esposo, en el que pelean tanto que su mamá le dice groserías a su abuela. Evidenciándose de dicha declaración que la niña a pesar de que su mamá no la maltrata, no le gusta vivir con ella ya que no le presta la atención que ella necesita, siendo su progenitor quien cubre sus necesidades en todos los aspectos, manifestando que con quien desea vivir es con su papá, quien es el que ejerce en los actuales momento de hecho la guarda de la niña, cumpliendo con todos los requisitos que ésta comprende, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En relación a lo expuesto con anterioridad, en el caso de autos el ciudadano Edgar Ramón Ojeda Castillo, ha cumplido con las obligaciones que contiene la guarda de la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero, desde la edad de tres años, edad en la cual la ciudadana Yunaris Montero en forma voluntaria le entregó la niña al mismo, en virtud de que la misma iba a contraer matrimonio y no la podía atender. Evidenciándose que los cuidados, atenciones, orientación, y todo lo que establece el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente han sido recibidos por la niña de autos del ciudadano Edgar Ramón Ojeda; ya que la ciudadana Yunaris Montero, no comparte con la niña, ni mucho menos la visita. Por lo que este Sentenciador, a fin de garantizarle a la niña Brenda Yanuaris Ojeda Montero el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como que con quien ha tenido el contacto directo es con su progenitor, ciudadano Edgar Ramón Ojeda Montero, y existiendo en el presente expediente elementos suficientes que llevan a la convicción de este sentenciador que se encuentran amenazadas la salud y seguridad de la niña Brenda Yanuaris, por su corta edad, y por el hecho de que la progenitora no se encuentra en posibilidades de suministrarle a la misma los cuidados y atenciones que ella requiere, por lo que se concluye que la presente demanda ha prosperado en derecho. Así se declara.- PARTE DISPOSITIVA DECISIÓN Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: • CON LUGAR la demanda de Modificación de Guarda, intentada por el ciudadano EDGAR RAMON OJEDA CASTILLO, en contra de la ciudadana YUNARIS MARGOT MONTERO, a favor de la niña BRENDA YANUARIS OJEDA MONTERO, ya identificados; por lo que de ahora en adelante la guarda de la niña Brenda Yanuaris será ejercida por su progenitor, ciudadano Edgar Ramón Ojeda Castillo, y la patria potestad de la misma será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.- Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem. Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Despacho del Juez Unipersonal Nº 1, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 12 días del mes de junio del 2.006. 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez Unipersonal Nº 1, Dr. Héctor Peñaranda Quintero La Secretaria, Abog. Angélica María Barrios En la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 386; y, se libraron boletas de notificación. La Secretaria.- HPQ/hildamary* Exp. 04508