TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 41.189
Motivo: Oposición a la medida preventiva de embargo
I
Vista la oposición de parte a la medida preventiva de embargo decretada en la presente causa, formulada por el abogado en ejercicio OMAR FERNÁNDEZ TORRES, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en el presente proceso, mediante escrito de fecha 24 de enero del corriente año, el Tribunal procede a pronunciarse sobre lo solicitado, previa las siguientes consideraciones:
Consta de las actas procesales, que en el presente proceso el día 16 de diciembre de 2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien conocía para ese entonces del presente juicio, decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES WESTINGHOUSE C.A., (SERWESTCA), todo hasta cubrir la cantidad de NOVECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 950.000.000,oo), y en caso de recaer sobre cantidades de dinero la ejecución solo sería hasta cubrir la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 765.000.000,oo).
La cautelar en referencia fue ejecutada el día 20 de diciembre de 2005, por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y recayó sobre un crédito que la empresa demandada tenía a su favor en la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA, S.A., todo hasta cubrir el monto decretado para ese tipo de casos, es decir, la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 765.000.000,oo).
Posteriormente, y como antes se señalara, en fecha 24 de enero del año en curso, es decir, en tiempo hábil, el abogado en ejercicio OMAR FERNÁNDEZ TORRES, apoderado judicial de la demanda de autos, presentó escrito de oposición a la medida cautelar decretada y ejecutada en el presente juicio, fundamentando su oposición, en primer lugar, por considerar que en el caso subiudice no se encuentran llenos de manera concurrente los requisitos generales de procedibilidad a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de que la nota de reunión consignada en copia simple por la parte actora en su libelo de demandada no constituye o acredita de ningún modo el requisito del periculum in mora, toda vez que se trata de la copia simple de un instrumento meramente privado al cual no se le puede atribuir valor probatorio alguno. En segundo lugar, dado el supuesto de que el instrumento antes aludido fuera un documento autenticado, un retardo en el cumplimiento de determinada fecha no constituiría jamás circunstancia válida para que se dé por demostrado el peligro en la mora, es decir, que el contenido de la minuta de reunión tantas veces mencionada, en modo alguno, indicaría algún peligro de insatisfacción del derecho reclamado. En tercer lugar, por considerar que el decreto que acordó la medida preventiva de embargo impugnada, se encuentra inficionado de una absoluta falta de motivación, pues en modo alguno se evidencia o expresa cuál fue el proceso que le llevó al Tribunal de la causa a valorar la existencia de los presupuestos de procedencia exigidos por el señalado artículo 585 eiusdem.
Dentro de la oportunidad legal a que se refiere el artículo 602 del citado Código, los abogados en ejercicio ciudadanos EUGENIO ACOSTA URDENETA y YAJAIRA NAVA VALBUENA, en representación de la parte actora sociedad mercantil RECURSOS ELECTRÓNICOS DE VENEZUELA, S.A, (REELVENSA), presentaron un escrito de promoción de pruebas, mediante el cual ratificaron en todas y cada una de sus partes todos y cada uno de los instrumentos acompañados al libelo de demanda, así como también ratificaron todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho esgrimidos, tanto en el escrito libelar como en la solicitud de la medida cautelar. Igualmente, consignaron en ciento siete (107) folios útiles, varios resúmenes de pagos con sus correspondientes recibos, no promoviendo la parte opositora prueba alguna, motivo por el cual esta Sentenciadora pasa a decidir la presente incidencia en los siguientes términos:

II
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ubicado en el Título I del Libro Tercero intitulado “Del procedimiento cautelar y otras incidencias”, lo siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama.” (Énfasis del Tribunal)

De una simple lectura del precitado artículo, el cual si bien es cierto se ubica en un cuerpo normativo adjetivo civil, no es menos cierto que consagra de manera expresa los dos pilares fundamentales de toda la arquitectónica de la medidas cautelares en el derecho adjetivo positivo, pudiéndose constatar que el legislador patrio estableció dos condiciones de procedibilidad para el decreto de las referidas medidas. En ese sentido, se tiene como primer requisito la demostración de la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris) y como segundo requisito se exige la verificación de una presunción grave de que pueda quedar ilusoria la potencial ejecución del fallo definitivo a dictarse (fomus periculum in mora).
Con relación al primero de los requisitos señalados, es decir, el fomus bonis iuris, la intención del legislador radica en la necesidad de que se pueda presumir, al menos, que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá el derecho que se reclama; y con relación al requisito del fumus periculum in mora, éste consiste en la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo, o en otras palabras, se cumple el requisito cuando exista riesgo manifiesto de que pueda hacerse ilusoria la ejecución del fallo.
Sobre este particular, el jurista patrio Rafael Ortiz Ortiz, en su brillante obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, en análisis de los requisitos ut supra mencionados, hace las siguientes consideraciones:

“(...), la acción se articula o predica a lo largo de un proceso –lamentablemente o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales (...). durante esas fases del proceso pueden ocurrir y de hecho ocurren con frecuencia, que el deudor moroso o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución de su patrimonio o merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga.
A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina ´periculum in mora´. Podemos definir este requisito de la siguiente manera:
Es la probabilidad potencial de peligro de que el concernido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito patrimonial o extrapatrimonial, o que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico.
Este peligro que bien puede denominarse ´peligro en la infructuosidad del fallo´, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial además de ser cierto y serio; en otras palabras el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba ésta que debe ser al menos una presunción grave constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Código de Procedimiento Civil vigente.
(...) Ahora bien, ¿Cuál debe ser el criterio a seguir por el juez para demostrar este extremo del ´periculum in mora´?, (...) Repetimos que la supuesta insolvencia del deudor, o su mala fe, no debe darse por probado para decretar la medida sino solamente cuando existen elementos de juicio de carácter probatorio de esta circunstancia.
Somos del criterio que, en nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficiente capaz como para fundamentar, sin más, el dictado de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos, a través de una comprobación sumaria de que el afectado por la medida tiende a insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia”(Caracas, 1997) (Subrayado del Tribunal)

Con relación al otro de los requisitos legales de impretermitible cumplimiento exigido por la norma bajo estudio, señala el citado autor, lo siguiente:

“(...) la finalidad del proceso cautelar consiste en asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución definitiva que recae en otro proceso (´en el proceso´) a la cual se halla necesariamente ligado por un nexo de instrumentalidad.
Esta condición da a las medidas cautelares su característica de instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado CALAMANDREI. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalidad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cual podrá ser el contenido de la futura providencia principal.”
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o como dice LIEBMAN ´la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal.
(...) En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que CALAMANDREI señala:
“Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
Con base en esto la decisión del juez sobre la apariencia del derecho invocado no constituye un adelanto de opinión sobre el fondo, pues no tiene el valor de certeza, sino de una hipótesis que es perfectamente desvirtuable en el transcurso del proceso; en palabras de CALAMANDREI es de mera hipótesis; solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad”.

Este criterio doctrinal parcialmente transcrito, el cual fue igualmente citado por el tercero opositor en su escrito respectivo, y que comparte este Juzgado pacíficamente, a su vez ha sido acogido de manera reiterada por el Tribunal Supremo de Justicia, quien en sentencia No. 00417, igualmente citada por el tercero opositor, proferida por la Sala de Casación Civil en fecha 21 de junio de 2005, sobre el particular bajo estudio resaltó lo siguiente:

“(...) En este mismo orden de ideas la Sala Político Administrativa de este Máximo Tribunal, en fecha 13 de mayo de 1999, en el caso Arthur D. Little INC y Arthur D. Little Internacional INC, estableció lo siguiente:
“...Es imperativo examinar la verificación de los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).
(...) Con referencia al segundo de los requisitos, periculum in mora, su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...”

Por otra parte, la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal de la República, en sentencia No. 02713, de fecha 20 de Noviembre de 2001, estableció lo siguiente:

“(...) el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como de la violación del derecho que se reclama, elementos estos que deben presentarse de manera concurrente (...)” (Énfasis del Tribunal)

Ahora bien, luego de analizado como ha sido el alcance y concepción práctica de los requisitos legales pertinentes, concatenados éstos con una revisión exhaustiva de la totalidad de las actas procesales que conforman tanto la pieza principal del presente expediente, como su cuaderno de medida, infiere de manera sumaria este Órgano Jurisdiccional, con relación al primero de los extremos de ley exigidos (fumus boni iuris), en apreciación cónsona con lo argüido por el Juzgado que decretó la cautelar bajo examen, que las comunicaciones presentadas por la parte actora en su libelo de demanda, así como también las facturas y órdenes de compra consignadas como anexo especial, hacen que el derecho invocado por la parte actora en su demanda goce de verosimilitud, sólo como una mera hipótesis o apariencia del derecho reclamado. Por consiguiente, conforme a una apreciación in prima facie de tales recaudos, dado el estadio procesal en el cual nos encontramos, considera este Tribunal demostrada la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por la demandante, esto es, el fumus boni iuris.
Empero, con relación al requisito del peligro en la mora o fumus periculum in mora, observa este Tribunal que en el presente juicio la parte actora, quien fue a su vez el solicitante de la medida decretada, sólo se limitó a formular su pedimento cautelar argumentando que tal extremo se encontraba materializado en la negativa de la empresa demandada a honrar sus obligaciones asumidas para con la empresa REELVENSA, y como prueba de ello manifestaron sus apoderados judiciales, que de acuerdo a la reunión celebrada entre las partes en fecha 06 de octubre de 2005, cuya minuta se acompaña al libelo, SERWESTCA informó a REELVENSA en relación a los pagos adeudados para esa fecha, que para el día 10 de octubre de 2005 estaría depositando en la cuenta de REELVENSA, la cantidad de QUINCE MIL DOLARES AMERICANOS ($ 15.000,oo), para cubrir parte de su deuda por el concepto de equipos; por otra parte, manifestó que tenía un plan de pago a plazo, compromiso éste que no fue honrado a cabalidad, dado que sólo cumplió con el primero de los pagos, ocasionándole a su representada REELVENSA múltiples inconvenientes por la no cancelación total de lo adeudado.
Si nos ubicamos dentro de la perspectiva que se ha venido manejando sobre el alcance de los extremos de ley suficientemente abordados, para esta Sentenciadora no cabe la menor duda de que tales argumentaciones no constituyen en sí misma una presunción grave sobre el hecho de que la parte potencialmente perdidosa en esta causa pudiera perpetrar una o varias actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución de su patrimonio, lo que adminiculado con los instrumentos presentados conjuntamente con el libelo de demanda, -de cuya revisión holística por parte de esta Sentenciadora no se evidencia prueba alguna de tal presunción-, hace inverosímil la verificación del peligro en la mora. De igual forma sucede con los resúmenes de pago consignados en la etapa probatoria de la presente incidencia, los cuales a criterio de este Órgano Jurisdiccional no constituyen prueba sumaria de presuntos actos de insolvencia llevados a cabo por la demandada a los fines mermar la potencial ejecución de un fallo definitivo dictado en su contra.
Siendo las cosas así, y dada la evidente ausencia de elementos de juicio de carácter probatorio incorporados en actas, tendentes a demostrar al menos de forma indiciaria el peligro de que la ejecución del fallo del juicio principal pudiera ser infructuosa, resulta forzoso para este Juzgado concluir que en el presente caso no se verificaron de manera concurrente los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual la oposición bajo estudio se debe declarar procedente, tal y como se hará de manera expresa y positiva en el dispositivo del presente fallo, y así de decide.
Toda esta problemática, concatenada estrechamente con el criterio doctrinal y jurisprudencial acogido por esta sentenciadora sobre la verificación práctica del peligro en la mora (fumus periculum in mora), o como ilustremente lo llama el profesor Ortiz Ortiz en su obra antes citada, “peligro de infructuosidad del fallo”, hace inoficioso el examen de la inmotivación del decreto cautelar alegada, máxime si consideramos que este Órgano Jurisdiccional no conoce de esta incidencia como un juzgado de segunda instancia, y así se decide.
III
En mérito de las consideraciones precedentes, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR la oposición a la medida formulada por la parte demandada, y en consecuencia, SUSPENDE la medida preventiva de embargo decretada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 16 de diciembre de 2005, y ejecutada el día 20 de ese mismo mes y año por el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y la cual recayó sobre un crédito que la empresa demandada tenía a su favor en la sociedad mercantil SHELL VENEZUELA, S.A., hasta cubrir el monto decretado para ese tipo de casos, es decir, la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 765.000.000,oo), y así se declara.-
En consecuencia, se ordena hacer entrega a la parte actora de la totalidad del monto embargado, es decir, la cantidad de SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 765.000.000,oo), una vez que el presente fallo quede definitivamente firme.
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber sido vencida totalmente en la presente incidencia.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, primero (1°) de Junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-
La Juez,
(fdo)
La Secretaria,
Dra. Eileen Lorena Urdaneta Núñez
(fdo) Abg. Militza Hernández Cubillán

En la misma fecha, siendo las ______, se dictó y publicó la resolución que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No. _____, en el libró correspondiente. La Secretaria.- (fdo). Quien suscribe hace constar que el anterior fallo es copia fiel y exacta de su original, el cual forma parte del expediente No. 41.189, contentivo del juicio de COBRO DE BOLIVARES, incoado por la sociedad mercantil RECURSOS ELECTRÓNICOS DE VENEZUELA, S.A, (REELVENSA), en contra de sociedad mercantil SERVICIOS INDUSTRIALES WESTINGHOUSE C.A., (SERWESTCA). En Maracaibo, primero (1°) de junio de dos mil seis (2006). LO CERTIFICO.-

La Secretaria,

Abog. Militza Hernández Cubillán

EU/dc