TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRANSITO Y
DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
196° y 147°

I.- Identificación de las partes.
Parte actora: DALIA SOLEDAD DIEZ de TRANCREDI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.576.822.
Apoderados judiciales de la parte actora: abogados ALEXANDER RAFAEL GAMBOA SANABRIA, LUÍS AVELINO MEIRINHO SILVA, YONELA COROMOTO PENOTH MORENO y FRANCIS JOSEFINA CHAVEZ AVOLIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 68.917, 75.081, 69.444 y 82.142, respectivamente.
Parte demandada: sociedad mercantil PROMOTORA INDEMAN, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 22.03.1994, bajo el N° 42, tomo A-20, con domicilio en la calle Real de los Conejeros N° 1, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado.
Apoderadas judiciales de la parte demandada: abogados JOSÉ ANTONIO BOUZAS, ALBERTO TIPOLDI, JOSÉ MIGUEL ESPILDORA, EDUARDO ALBORNOZ, ISIDRO RUBEN DORTA, EMIKA MOLINA y FREDDY RANGEL, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 22.573, 58.896, 59.532, 87.055, 98.191, 87.500 y 80.557, respectivamente.
II.- Breve reseña de las actas del proceso.
Mediante oficio N° 13190-05 (f. 164) de fecha 09.03.2005, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este Juzgado Superior copias certificadas constantes de ciento sesenta y cuatro (164) folios útiles, del expediente N° 7205-03, contentivo del juicio que por Resolución de Contrato sigue la ciudadana Dalia Soledad Diez de Trancredi contra la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión interlocutoria dictada por el juzgado de la causa en fecha 25.01.2005.
Por auto de fecha 30.03.2005 (f.165) este Tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo día de despacho siguiente a la fecha del auto.
Consta al folio 166 del presente expediente, auto dictado en fecha 20.04.2005 mediante el cual declara vencido el lapso de informes sin que ninguna de las partes hiciera uso de ese derecho y les aclara que la causa entró en estado de sentencia a partir del 16.04.2005, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal este tribunal no dictó el correspondiente fallo por lo que pasa a hacerlo ahora en los términos que siguen:
III.- Fundamentos de la apelación
Consta a los folios 2 al 77 del presente expediente, demanda y sus recaudos, por Resolución de Contrato interpuesta por la ciudadana Dalia Soledad Diez de Trancredi contra la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A.
Por auto de fecha 20.03.2003 (f.78) el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial admite la demanda y ordena el emplazamiento de la parte demandada a los fines de que comparezcan ante ese juzgado con el fin de dar contestación dentro de los 20 días de despacho siguientes a su citación.
Mediante diligencia suscrita en fecha 11.06.2003 (f.79) la abogada Francis Chávez Avolio, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, consigna las copias fotostáticas a los fines de realizar la citación personal del demandado conforme al artículo 218 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 12.01.2004 (f.82 al 91) el alguacil del tribunal consigna copias y compulsa de citación en virtud que no pudo localizar a los representantes legales de la parte demandada en la dirección proporcionada.
Mediante diligencia de fecha 15.01.2004 (f.92) la abogada Yonela Penoth Moreno, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicita la citación por carteles de la empresa demandada en el presente juicio de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23.01.2004 (f.93) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual ordena librar cartel de citación a la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A., parte demandada en este proceso, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha se expide cartel de citación (f.94).
Mediante diligencia de fecha 19.02.2004 (f.95) la abogada Yonela Penoth Moreno, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicita se libre nuevo cartel de citación a la empresa demandada en el presente juicio de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no cumplió con el intervalo establecido en dicha norma. Y por auto de fecha 14.03.2004 (f. 100) se ordena expedir nuevo cartel de citación el cual corre inserto al folio 101 de este expediente.
En fecha 30.03.2004 (f. 102 al 107) la parte actora consigna los carteles de citación publicados en los diarios Sol de Margarita y La Hora, los cuales fueron agregados a los autos en fecha 30.03.2004 (f. 107)
Consta al folio 108 del presente expediente, diligencia de fecha 03.04.2004 por la cual la abogada Yonela Penoth, solicita se fije en el domicilio de la demandada el respectivo cartel citación y, por auto de fecha 21.04.2003 (f. 109) el tribunal de la causa ordena comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de este Estado, a los fines que fije el cartel de citación en el domicilio de la empresa demandada. En esa misma fecha se libra comisión y oficio (f. 110 y 111) cuyas resultas son recibidas en el tribunal de la causa en fecha 12.05.2004 (f. 112 al 120).
Mediante diligencia de fecha 14.09.2004, (f.121) la abogada Yonela Penoth Moreno, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, solicita al tribunal de la causa se le designe defensor judicial a la parte demandada.
Consta a los folios 122 y 123 del expediente, auto de fecha 20.09.2004, dictado por el tribunal a quo, mediante el cual designa como defensor judicial de la parte demandada al abogado Freddy Rangel, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 80.557. En esa misma fecha (f. 124) se libró boleta de notificación.
Mediante diligencia de fecha 28.10.2004 (f.127) el abogado Freddy Rangel acepta la designación recaída en su persona como defensor judicial de la parte demandada, y jura cumplir fiel y cabalmente los derechos inherentes al referido cargo.
Consta a los folios 128 al 131 del presente expediente, escrito y anexos presentado en fecha 06.12.2004, por los abogados José Miguel Espildora Méndez y Alberto Tipoldi Mazzei, en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A., parte demandada en la presente causa, mediante el cual oponen las cuestiones previas contenidas en ordinales 6°, 7° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Mediante escrito presentado en fecha 06.12.2004 (f.132 y 133) los abogados José Miguel Espildora Méndez y Alberto Tipoldi Mazzei, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada solicitan se decrete la perención de la instancia conforme al artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por el transcurso de 30 días sin que la actora haya realizado las diligencias tendientes a la citación de la demandada.
En fecha 25.01.2005 (f. 139 al 150) el juzgado de la causa dicta sentencia interlocutoria mediante la cual declara sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte demandada.
En fecha 01.02.2005 (f. 151 y 152) el abogado Freddy Rangel, en su carácter de autos apela del fallo dictado en fecha 25.01.2005 por el juzgado a quo.
Por auto de fecha 22.02.2005 (f. 161) el tribunal de la causa oye en un solo efecto, la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada y ordena la remisión de las copias certificadas que indique la parte apelante a esta alzada.
IV. La sentencia apelada
El día 25.01.2005 (f. 139 al 150) el juzgado a quo dicta sentencia interlocutoria cuyo contenido se traslada textualmente:
“(…) PRIMERO: Sin Lugar las cuestiones previas previstas en los ordinales 6°, 7° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la sociedad mercantil Promotora Indeman, C.A., parte demandada en el presente juicio. SEGUNDO: se ordena la continuación del presente juicio a fin de que la demandada conteste la demanda. TERCERO: Se condena en costas en la presente incidencia, a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil...”
V.- Motivaciones para decidir
El presente recurso de apelación fue ejercido contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de esta Circunscripción Judicial en fecha 25.01.2005, que declara sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6°, 7° y 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Se observa que el recurrente no presentó informes en esta alzada conforme al artículo 517 de la ley adjetiva, sin embargo en la diligencia de fecha 01.02.2005 (f. 151) mediante la cual recurre del mencionado fallo, señala: “…apelo de la sentencia interlocutoria simple dictada por este tribunal en fecha 25 de enero de 2005, y así mismo y estando también dentro de lapso establecido, solicito se declare la nulidad de la sentencia anteriormente identificada, por haber incurrido el juzgador en el vicio de incongruencia negativa, entre otras por no apreciar los alegatos realizados por esta representación judicial, con ocasión a la cuestión previa opuesta, en donde se denuncia que la accionante no acompañó el documento fundamental de su demanda, pues solicita la resolución del contrato de obra acompañado al libelo marcado “D”, que no existe legalmente, pues de autos se evidencia que la accionante nunca suscribió el contrato en cuestión, lo que lo hace inexistente jurídicamente, por falta de manifestación de voluntad de uno de los contratantes, y el tribunal desconoce tal alegato expresando y sin constatar que el contrato objeto del presente proceso no fue suscrito por la propia parte que lo quiere hacer valer, que dicho contrato existe y se encuentra en los autos. Del mismo modo la sentencia debe declararse nula por haber incurrido el juzgador en incongruencia positiva, al sentenciar la cuestión previa supra identificada, decidiendo sobre supuestos que no forman parte de las pretensiones de la parte actora, y por ende fuera del debate probatorio por su impertinencia, cuando indica la sentencia interlocutoria anteriormente identificada que fue acompañado otro contrato de obra diferente y privado, cuando la presente acción es por la resolución solo del contrato acompañado marcado “D” y no de otro diferente (…)”
Se verifica del escrito de oposición de cuestiones previas que los apoderados de la accionada opusieron la cuestión previa contenida en el numeral 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil señalando:
“…Alegamos y ponemos la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que se refiere al defecto de forma de la demanda por no haber llenado el libelo los requisitos que indica el artículo 340 eiusdem, específicamente la del ordinal 6°, en razón de que la demandante no acompañó el documento fundamental de la pretensión, que en este caso es el contrato de obra citado tantas veces en el texto del libelo de la demanda y en cambio acompañan un irrito contrato de obra y que cierre inserto al folio 44 que no tiene vigencia…”
La diligencia por la cual apela el apoderado judicial de la accionada, abogado Freddy Rangel se circunscribe cardinalmente a rechazar la sentencia dictada por el a quo haciendo referencia de forma insistente a la conducta del accionante que no acompañó el documento fundamental de la acción pues se solicita la resolución del contrato de obra; que en su decir, legalmente no existe y que de autos se evidencia que la accionada nunca suscribió el contrato en cuestión.
La ley procesal no concede apelación a la sentencia que declare sin lugar las cuestiones previas a que se refiere el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; asimismo, niega el recurso a las que se refieren los ordinales 2° al 8° de dicha disposición legal, otorgándolo únicamente contra las decisiones a que se refieren los ordinales 9°, 10º y 11º, en ambos efectos. Esta afirmación se desprende del artículo 357 del texto adjetivo que establece:
“La decisión del juez sobre las defensas previas a que se refieren los ordinales 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° y 8° del artículo 346, no tendrán apelación….”
De la norma anotada se desprende con claridad que contra la sentencia que decida la cuestión previa prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, no es posible recurrir en apelación, aun cuando sea declarada sin lugar. De manera pues que ejercer el recurso ordinario de apelación contra esta decisión equivale a ejercer un mecanismo de impugnación no establecido en la ley. Más aun, el juzgado de la causa incurre en una franca contraversión de la disposición legal contenida en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, al oír en el solo efecto devolutivo la apelación interpuesta, y ordenar la remisión de las actas conducentes a esta alzada, para conocer y decidir un recurso ordinario que no es procedente en el caso de autos. Así se decide.
VI. Decisión
Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Improcedente el recurso de apelación ejercido por el abogado Freddy Rangel en su condición de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 25.01.2005 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
SEGUNDO: Inexistente el auto de fecha 22.02.2005 dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, mediante el cual otorgó un recurso no previsto en la ley.
TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza de la decisión.
Regístrese, Publíquese, Diarícese y Déjese copia. Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta. La Asunción, a los nueve (09) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo
Exp. N° 06795/05
AELG/acg
Interlocutoria

En esta misma fecha (09.06.2006) siendo las 11:30 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión. Conste,
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo