TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
196º y 147º

Suben las presentes actuaciones a este juzgado superior en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 25.03.2004 (f. 51) por el abogado en ejercicio Ali Viloria Viloria, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.840, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Máxima del Valle Serrano Marín, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.300.751, domiciliada en la urbanización Villa Esperanza, calle 7, casa G-134, Municipio García de este Estado, contra la decisión proferida por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 02.02.2004, que declaró con lugar la demanda de divorcio intentada en su contra por el ciudadano Hernán José Mejías, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.796.407, domiciliado en la urbanización Villa Esperanza, calle 7, casa G-134, Municipio García de este Estado, quedando disuelto el vínculo matrimonial que los unía de conformidad con el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil.
Se recibió en este Juzgado el expediente J1-3915-04 (alfanumérico de instancia) en fecha 13.05.2004 y por auto dictado en fecha 17.06.2004 (f. 64) se le da entrada, se ordena formar expediente y tramitar el asunto de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijándose el quinto día de despacho siguiente a las 11:00 am., para la formalización del recurso de apelación interpuesto en el a quo.
Formalización del recurso:
En fecha 28.06.2004 (f. 65 al 67) oportunidad fijada para la formalización del recurso compareció el abogado Ali Viloria Viloria, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 23.840 actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Máxima del Valle Serrano Marín, parte demandada.
En el acto oral de formalización el apelante expresó, como se desprende del acta en la cual se recogió su exposición oral, lo siguiente:
Reza el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los limites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe de atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la sentencia que se apela dictada por el Tribunal el 02/02/2004 el Tribunal de Protección, Sala de Juicio Nº 01 infringió el artículo anteriormente citado porque no se atuvo a lo alegado y probado en autos e infringió a su vez el artículo 243 ordinal 5 del Código Adjetivo por cuanto no pronunció una decisión expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas esto lo digo por que (sic) si observa esta Superioridad, cuando el a quo al momento de analizar las pruebas promovidas en su parte “C”, cito: “señala que es cierto, que saben y le consta que la cónyuge Máxima Serrano Marín se fue del hogar y no ha regresado al hogar, con relación a estos testigos, fueron conteste al declarar, por lo que hace plena prueba y el Tribunal aprecia sus dichos con todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho declarar con lugar la demanda de divorcio Planteada por el ciudadano Hernán José Mejías contra la ciudadana Máxima del Valle Serrano Marín”, ¿Hábrase (sic) visto tamaña incongruencia? ¿Cómo puede el a quo llegar a la conclusión de que mi representada se fue del hogar, y no ha vuelto a él cuando esto no ha sido probado en autos? Estoy consciente que el Tribunal no está obligado a pormenorizar, detallar las deposiciones de los declarante (sic) como testigos en juicio, pero si es pertinente que el Juez debe por lo menos señalar cuales son los hechos sobre los cuales los testigos depusieron en los que son concordantes o contestes para llegar a una conclusión que nos permita a nosotros establecer un mínimo del derecho que tiene mi patrocinada para su defensa. Tampoco estamos de acuerdo con la sentencia proferida por el Juzgado de Protección Sala de Juicio Nº 1, cuando señala: “Que ha quedado demostrado la situación de abandono voluntario alegado por la demandante, ya que al no convivir el demandado con ella, ha incumplido con el deber de cohabitación y con sus deberes de asistencias dada las circunstancias de haberse marchado del hogar”. Aquí el Tribunal de Protección Sala de Juicio Nº 1 comete un vicio de incongruencia pues mi patrocinada nunca se fue del hogar, siempre ha estado cumpliendo con sus obligaciones de mujer casada y no existe en el expediente ninguna prueba que corrobore tal conclusión a la cual llega la recurrida en el presente caso, pues si nos atenemos a las pruebas presentadas en el juicio, éstas no establecen congruencia alguna con dicha conclusión. Como ejemplo tomemos por caso la deposición que hizo el ciudadano Eulogio Rafael Rivas Granados cuando fue repreguntado; se demostró que es un testigo parcializado en las resultas del juicio, por el contenido de sus respuestas y por ser referencial dijo: “somos compañeros de trabajo, siempre hemos trabajado juntos” y contradictoria además cuando respondió: “No estoy asegurando porque no sé si dormían juntos o no dormían, lo que si sé es que el dormía en el Destacamento”. Aquí es preciso que nos detengamos, para todos es conocido que el Agente Policial es un trabajador que labora 24 por 24, y que algunas veces pernocta en su trabajo. ¿Por qué el A quo, le daba valor probatorio a “los testigos promovidos”, señalando que mi patrocinada “se fue del hogar y no ha regresado al hogar común”?, ¿Cuáles testigos declararon eso? ¿Y en que momento lo dijeron?, ¿Quién se fue del hogar, la demandada o el demandante? ¿Por qué el A quo declara con lugar la demanda cuando el actor no ha demostrado los hechos por él invocados en el libelo de la demanda? En este sentido, bueno es acotar el criterio sostenido por el Dr. Emilio Calvo Baca, en su comentarios (sic) del Código de Procedimiento Civil,
cuando dice: “Quiere la Ley que la decisión no sea solo manifiesta, definitiva e indubitable, sino que guarde relación o consonancia con los términos en que fue planteada la pretensión del actor y con los términos en que fue propuesta la defensa del demandado”, lo que no ha ocurrido con la sentencia que se apela, dado que contiene vicios de incongruencia, por haber sido dictada en violación a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. En sentencia del más alto Tribunal de la República del 13/08/1980, recogida por el Dr. Emilio Calvo Baca, en los comentarios ya citados, cita lo siguiente: “Aún admitiendo por inferencia que el Sentenciador leyó las preguntas formuladas a los testigos, la mencionada conclusión que sentó no aparece respaldada por al análisis, si hubiera sido breve, de los hechos a que se refirieron las repreguntas y de las contestaciones dadas, que pusieron de manifiesto los elementos o bases en que se apoyo el Juez para considerar que los testigos en referencia no quedaron invalidados por las repreguntas a que fueron sometidos. Considera esta Sala que en la situación de especie hubo una apreciación incompleta de la mencionada prueba de testigos que deja sin cabal fundamentación el fallo en uno de sus aspectos esenciales, como es la importante labor crítica de valoración de convicción que obra en autos”. En la sentencia que se apela, el a quo, incurrió en silencio de prueba por faltar a la valoración, al análisis, aunque fuera de manera sucinta, que pudiera haber influido en su decisión; al faltar esta valoración, este análisis, la sentencia contiene el vicio de falta de motivación por cuanto infringe la causal consagrada en el ordinal 4 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; en la infracción del 244 eiusdem, en concordancia con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Y así pido sea declarado por este Tribunal a la hora de tomar la decisión definitiva. Dejo así formalizada la presente apelación con el ruego de que sea apreciada en la definitiva, declarando con lugar la apelación y sin lugar la sentencia proferida por el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente Sala de Juicio Nº 1
Consideraciones para decidir
El artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “…El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con las cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste se le oirá…”
Con respecto a la formalización del recurso de apelación en alzada, la Sala de Casación Social ha establecido en forma reiterada y con carácter vinculante, lo siguiente:
“…se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador “deberá formalizar”, lo cual demuestra que no es una facultad, sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes. En
este sentido, la doctrina patria sobre la materia ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por el simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.
Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma,(…) que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa (sentencia N° RC-218 de fecha 04.04.2002).
De acuerdo al contenido de los argumentos expresados oralmente por el apoderado judicial de la parte accionada se desprende que recurre en razón que la sentencia recurrida infringió el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en su ordinal 5° por cuanto no emitió una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, argumento que sostiene en base a lo expresado por el a quo al momento de analizar las pruebas promovidas en su parte “C” que cita: “…Señala que es cierto, que saben y les consta que la cónyuge Máxima Serrano Marín se fue del hogar y no ha regresado al hogar…”
Que de igual modo difiere del fallo apelado, cuando señala “Que ha quedado demostrada la situación de abandono voluntario alegado por la demandante, ya que al no convivir el demandado con ella, ha incumplido con el deber de cohabitación y con sus deberes de asistencia dadas las circunstancias de haberse marchado del hogar”.
Que ambas conjeturas son inciertas y de las mismas se evidencia el vicio de incongruencia cometido por el a quo toda vez que su patrocinada nunca se fue del hogar, siempre ha estado cumpliendo con sus obligaciones de mujer casada y que no existe en el expediente prueba alguna que corrobore tal conclusión a la cual llegó la recurrida en el presente caso.
De otro lado se observa que el formalizante denuncia que el a quo incurrió en silencio de prueba por faltar a la valoración y al análisis aunque fuera de manera sucinta que pudiera haber influido en su decisión y al faltar esta valoración y este análisis la sentencia contiene el vicio de falta de motivación al infringir la causal consagrada en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.
De lo expuesto en el acto de formalización se evidencia con claridad que el apelante indicó las razones en que se funda su apelación.
Primer punto apelado
En la formalización el apelante expresa: “En la sentencia que se apela dictada por el Tribunal el 02/02/2004 el Tribunal de Protección, Sala de Juicio Nº 1 infringió el artículo anteriormente citado porque no se atuvo a lo alegado y probado en autos e infringió a su vez el artículo 243 ordinal 5° del Código Adjetivo por cuanto no pronunció una decisión expresa positiva y precisa con
arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas esto lo digo por que (sic) si observa esta Superioridad, cuando el a quo al momento de analizar las pruebas promovidas en su parte “C” citó: “señala que es cierto, que saben y le consta que la cónyuge Máxima Serrano Marín se fue del hogar y no ha regresado al hogar, con relación a estos testigos, fueron contestes al declarar, por lo que hace plena prueba y el Tribunal aprecia sus dichos con todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho declarar con lugar la demanda de divorcio Planteada por el ciudadano Hernán José Mejías contra la ciudadana Máxima del Valle Serrano Marín…”
Para decidir se observa
El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece:
Toda sentencia debe contener:
5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.
En cuanto a lo establecido en el numeral 5° del artículo 243, este se refiere expresamente este requisito se refiere a la congruencia, es decir, que la recurrida se ajuste a las pretensiones del actor y del demandado, dando lugar el vicio a la incongruencia en dos modalidades y tres aspectos: incongruencia positiva cuando el juez extiende su examen más allá de los limites del debate judicial que le fue sometido a consideración, incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial y la denominada ultrapetita, extrapetita y citrapetita; la primera cuando se otorga más de lo pedido, la segunda, cuando se otorga algo distinto a lo pedido, la tercera, cuando se deja de resolver sobre algo pedido o excepcionado. Por su parte el numeral 6° de la norma comentada se refiere a la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión, lo que equivale a que la recurrida identifique plenamente la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión.
En el escrito de demanda el actor manifiesta: “desde que nos casamos nuestra relación matrimonial se mantuvo con muchos problemas entre nosotros (sic) mi cónyuge comenzó a dar muestra de desafecto a mostrarse indiferente, negándose a dormir conmigo desde la fecha de nacimiento de nuestra hija, siempre tuvo una excusa cuando le exigía el cumplimiento de sus obligaciones (…) y fue en fecha 27 de abril de 2002 cuando llegue a mi casa y encontré mi ropa recogida en una bolsa negra y pregunte que era eso; que pasaba. (…) como quiera que el abandono voluntario constituye el incumplimiento grave e intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges y el mismo se puede dar aunque las parejas vivan bajo el mismo techo, indistintamente de las situaciones que se presenten para que prospere la causal de abandono voluntario debe existir el incumplimiento de las obligaciones conyugales y que el mismo sea un incumplimiento grave, que exista intención de no cumplir con las obligaciones propias de los cónyuges y que ese incumplimiento sea por causas de justificación tales como por motivos de enfermedad que lo excuse de su cumplimiento. (…) mi esposa abandonó sus obligaciones conyugales para conmigo, sin excusa que demuestre que existe una causal de justificación…”
La recurrida expresa: “… el Código Civil contempla el abandono voluntario como justa causal de divorcio y se entiende ABANDONO VOLUNTARIO el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido por parte de uno de los cónyuges con respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera reciproca, Este abandono puede o no incluir del desplazamiento efectivo del otro cónyuge culpable fuera del hogar ya que, esa posibilidad configura una de las muchas maneras como uno de los cónyuges incumple con las obligaciones que le corresponden; el abandono voluntario material que es el caso en comento queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones matrimoniales; este Juez Unipersonal N° 1 considera, que ha quedado demostrada la situación de abandono voluntario alegado por la demandante (sic) ya que al no convivir con el demandado (sic) con ella, ha incumplido con el deber de cohabitación y con sus deberes de asistencia, dada la circunstancia de haberse marchado del hogar, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la demanda de divorcio planteada por el ciudadano HERNAN JOSE MEJIAS, contra la ciudadana MAXIMA DEL VALLE SERRANO MARIN, identificada en autos, en consecuencia declarar disuelto el vinculo matrimonial que los unía, Así se decide.
De lo anotado se desprende que la recurrida concluyó erróneamente en que la parte demandada “se marchó del hogar conyugal”, lo cual configura el vicio de incongruencia positiva, es decir, el juez extendió su examen más allá de los límites del debate judicial que le fue sometido a consideración, por cuanto la parte actora jamás expresó que la ciudadana MAXIMA DEL VALLE SERRANO MARIN -“se ha marchado del hogar”- sólo manifestó cuales deberes conyugales desatendió para que se configurara el abandono voluntario. De manera, que el juez extendió el debate más allá de los términos o límites de lo controvertido y añadió al contexto de la sentencia una aseveración que–como se ha dicho- la parte actora no esgrimió, que los testigos no afirmaron y en fin que no es la controvertida.
En virtud de lo expresado se declara procedente la denuncia formulada. Así se declara.
Segundo punto apelado
El formalizante expresa: “…Estoy consciente que el Tribunal no está obligado a pormenorizar, detallar las deposiciones de los declarante (sic) como testigos en juicio, pero si es pertinente que el juez debe por lo menos señalar cuales son los hechos sobre los cuales los testigos depusieron en los que son concordantes o contestes para llegar a una conclusión que nos permita a nosotros establecer un mínimo del derecho que tiene mi patrocinada para su defensa. Tampoco estamos de acuerdo con la sentencia proferida por el Juzgado de Protección Sala de Juicio Nº 1, cuando señala: “Que ha quedado demostrada la situación de abandono voluntario alegado por la demandante, ya que al no convivir el demandado con ella, ha incumplido con el deber de cohabitación y con sus deberes de asistencias dada las circunstancias de haberse marchado del hogar”. Aquí el Tribunal de Protección Sala de Juicio Nº 1 comete un vicio de incongruencia pues mi patrocinada nunca se fue del hogar, siempre ha estado cumpliendo con sus obligaciones de mujer casada y no existe en el expediente ninguna prueba que corrobore tal conclusión a la cual

llega la recurrida en el presente caso, pues si nos atenemos a las pruebas presentadas en el juicio, éstas no establecen congruencia alguna con dicha conclusión…”
Para decidir se observa
El recurrente al amparo de lo previsto en el numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 12 eiusdem pide la nulidad de la sentencia por cuanto hay silencio de pruebas y falta de motivación.
La recurrida expresa: “… Los testigos promovidos al momento de su declaración indicaron: Que es cierto que saben y les consta que la cónyuge Máxima Serrano Marín se fue del hogar y no ha regresado al hogar común, con relación a estos testigos fueron contestes al declarar por lo que hace plena prueba y el tribunal aprecia sus dichos con todo su valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil…” (…)“… el Código Civil contempla el abandono voluntario como justa causal de divorcio y se entiende ABANDONO VOLUNTARIO el incumplimiento grave, injustificado y ocurrido por parte de uno de los cónyuges con respecto de las obligaciones de cohabitación, asistencia, socorro y protección que el matrimonio impone de manera reciproca. Este abandono puede o no incluir del desplazamiento efectivo del otro cónyuge culpable fuera del hogar ya que, esa posibilidad configura una de las muchas maneras como uno de los cónyuges incumple con las obligaciones que le corresponden; el abandono voluntario material que es el caso en comento queda configurado por el incumplimiento en sí de las obligaciones matrimoniales; este Juez Unipersonal N° 1 considera, que ha quedado demostrada la situación de abandono voluntario alegado por la demandante (sic) ya que al no convivir con el demandado (sic) con ella , ha incumplido con el deber de cohabitación y con sus deberes de asistencia ,dada la circunstancia de haberse marchado del hogar, por lo que se considera procedente y ajustado a derecho DECLARAR CON LUGAR la demanda de divorcio planteada por el ciudadano HERNAN JOSE MEJIAS, contra la ciudadana MAXIMA DEL VALLE SERRANO MARIN, identificada en autos, en consecuencia declarar disuelto el vinculo matrimonial que los unía, Así se decide…”
En el desarrollo de la audiencia de juicio se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos Eulogio Rafael Rivas Granados Ledys José Marcano, Carlos Daniel Ortiz Alfonzo, titulares de las cédulas de identidad N° 8.393.687; 11.539.499 y 13.191.529, respectivamente., quienes en ningún momento aseveraron que la demandada abandonó el hogar conyugal como lo expresa la recurrida simplemente se limitaron a manifestar que conocen al actor y a la demandada, que tienen una hija, donde viven y a que se dedica el accionante. De la lectura de las respuestas se evidencia que concluyó falsamente la recurrida al afirmar “… Los testigos promovidos al momento de su declaración indicaron (…) que la cónyuge MAXIMA SERRANO MARIN se fue del hogar y no ha regresado al hogar común…”
De manera que la recurrida, no expresó ciertamente quienes son los testigos, ni las preguntas formuladas ni las respuestas al interrogatorio para aseverar como lo ha hecho que los testigo dijeron y están contestes en que la ciudadana MAXIMA SERRANO MARÍN se fue del hogar y no ha regresado…” lo que demuestra claramente que los testigos promovidos y evacuados no fueron valorados de conformidad con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, aun más siquiera fueron nombrados en la sentencia en el punto atinente a las pruebas promovidas.
En sentencia N° 62 de fecha 05.04.2001 la Sala de Casación Civil del Supremo Tribunal estableció:
“Las precedentes consideraciones permiten concluir que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, constituye una obligación para el jurisdiscente necesaria para establecer su criterio valorativo de las pruebas incorporadas en el expediente con relación a los hechos. Esta es una de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que permite a la Sala examinar las actas procesales y extenderse al establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas.
En consecuencia, la falta de valoración de algún medio probatorio comporta la infracción por falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene la obligación reseñada anteriormente, constituyendo su conducta uno de los motivos de excepción previstos en el artículo 320 eiusdem, estableciéndose una de las modalidades del error de juzgamiento contempladas en el ordinal 2º del artículo 313 del mismo Código. Con este pronunciamiento la Sala no pretende una técnica rigurosa cuyo incumplimiento determine la desestimación de la denuncia. Por el contrario, el propósito es ampliar las razones que soportan el cambio de doctrina respecto del vicio de silencio de prueba, y las que han permitido, al Ponente de este fallo compartir la responsabilidad de la publicación del fallo que la contiene, y explicar de esta manera con mayor detenimiento cómo el referido vicio constituye una infracción de ley. Ahora bien, para la procedencia de este tipo de denuncias, el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, exige que la infracción de derecho sea determinante en el dispositivo de la sentencia…"
De la sentencia parcialmente apuntada se desprende que ciertamente se configura el vicio de silencio de pruebas y se infringe el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, cuando el análisis de las pruebas es determinante en la dispositiva del fallo; en tal sentido se evidencia que las pruebas no valoradas en su amplitud inciden de forma palmaria en la dispositiva de la recurrida ya que la misma está soportada en varios elementos probatorios determinantes que al ser analizados no aportan la conclusión a la cual arribó el juez de instancia; es decir, la declaratoria con lugar de la acción incoada toda vez que las declaraciones de los testigos promovidos y evacuados afirman que la accionada se fue del hogar común y no ha regresado. De modo tal, que ciertamente la no valoración de las testimoniales que menciona el apelante contribuye a declarar la procedencia de la presente. Así se decide.
En conclusión la sentencia apelada concluye que la demandada MAXIMA SERRANO MARIN abandonó físicamente el hogar común y no ha regresado, lo cual no es el punto de la controversia por cuanto el actor nunca afirmó tal hecho únicamente se limitó a manifestar circunstancias domésticas que en su decir configuraban el invocado abandono voluntario; así, el juez de instancia confrontando la pretensión deducida y las defensas opuestas ha debido concluir si procede o no la causal alegada para declarar disuelto el vinculo, pero de la sentencia se evidencia que no se atuvo
a lo alegado y probado en autos, ya que parte de un hecho no invocado dándolo por cierto cuando justamente es lo que pretende probarse. De manera que, al encontrar el tribunal que la sentencia apelada infringe los artículos 12, 243 y 508 del Código de Procedimiento Civil, declara su nulidad por quebrantamiento de normas de orden público conforme a lo previsto en el artículo 212 eiusdem, ordenándose que el tribunal dicte nuevo fallo sin incurrir en los vicios que se denunciaron. Así se decide.
Decisión
En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con lugar la apelación ejercida y formalizada por el abogado Ali Viloria Viloria, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Máxima del Valle Serrano Marín, contra el fallo dictado en fecha 02 de febrero de 2004 por el Juez Unipersonal N° 1 Temporal de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: Se anula el fallo apelado dictado en fecha 02.02.2004 por el Juez Unipersonal N° 1 Temporal de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta y se ordena dictar nueva sentencia sin incurrir en los vicios anotados.
Tercero: No hay condenatoria en costas por imperio del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Cuarto: Notifíquese a las partes por haberse dictado el fallo fuera de la oportunidad legal de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la ciudad de La Asunción a los cinco (05) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria

Alexandra Carreño Granadillo

Exp. N° 06553/04
AELG/acg
Definitiva
En esta misma fecha (05.06.2006) siendo las 2:00 de la tarde se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste.
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo