TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
196º y 147º

Suben las presentes actuaciones a este juzgado superior en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 02.02.2006 (f. 69) por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por la abogada en ejercicio Ixora Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 91.587, contra la decisión proferida por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 17.11.2005, que decretó medida cautelar de prohibición de salida del Estado y del País del niño (IDENTIDAD OMITIDA), solicitada por el padre del mencionado niño, ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), en el expediente N° J1-6.928-05, alfanumérico de ese tribunal, en el juicio por Medida Cautelar (prohibición de salida del Estado y del país del niño (IDENTIDAD OMITIDA) seguido por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) contra la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) a favor del niño (IDENTIDAD OMITIDA).
Se recibieron en este Juzgado las copias certificadas del expediente J1-6.928-05 (alfanumérico de instancia) en fecha 05.06.2006 y por auto dictado en la misma fecha se le da entrada, se ordena formar expediente y tramitar el asunto de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijándose el quinto día de despacho siguiente a las 11:00 a.m para la formalización del recurso de apelación interpuesto en el a quo.
Formalización del recurso:
En fecha 12.06.2006 (f. 84 al 86) oportunidad fijada para la formalización del recurso compareció la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), asistida por la abogada en ejercicio Ixora Lourdes Díaz, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 91.587, parte apelante.
En el acto oral de formalización la apelante expresó, como se desprende del acta en la cual se recogió su exposición oral, lo siguiente:
“En fecha diecisiete de noviembre del 2005 el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), identificado en autos, en su carácter de padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA), solicitó al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial decretara medida cautelar de prohibición de salida del Estado y del país del menor antes mencionado alegando en su escrito de solicitud el temor que tenía de que la madre del niño ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)sacara al niño del país, pues según su dicho él había recibido amenazas de la antes mencionada ciudadana, asimismo alegó que como fundamento de su temor que la madre del niño en diferentes oportunidades había salido del Estado dejando al niño al cuidado de terceras personas sin importarle la edad del niño. Junto a su escrito de solicitud acompañó copia de las actuaciones administrativas realizadas por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maneiro de este Estado. Así las cosas el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal Nº 1 decretó la medida cautelar solicitada; evidenciándose del auto que decreta la medida que la misma fue acordada de conformidad con los artículos 466 y 467 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, asimismo se evidencia que la decisión fue motivada por el temor expresado por el padre de que la madre se lleve al niño fuera del Estado o del País, ya en diferentes oportunidades sin tomar en cuenta la edad del niño ha salido fuera del Estado dejando a éste al cuidado de terceras personas, tal y como se lee del auto apelado el cual corre inserto en copia certificada a estas actuaciones. Ahora bien, el fundamento de apelación ejercido contra el auto que decreta la mencionada medida cautelar de prohibición de salida del Estado y del País del mencionado menor; lo constituye el hecho de que no estaban llenos los extremos de ley para el decreto de dicha medida, pues el Tribunal acordó la medida fundamentándose sólo en los dichos del solicitante no constando en autos prueba alguna de dichos alegatos en relación a las amenazas que dice que recibió por parte de la madre del menor; en cuanto las actuaciones administrativas que acompañó con su escrito de solicitud muy por el contrario de demostrar lo alegado por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), lo que prueba es las denuncias infundadas realizadas por el solicitante de la cautelar en contra de la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) ya que se evidencia de las mismas que en una oportunidad la antes mencionada ciudadana viajó a la ciudad de Caracas por motivos de trabajo dejando al niño al cuidado de su madre ciudadana Trina Mariela Villegas González, abuela materna del menor, y que por el contrario el niño se encontraba tranquilo y en buen estado de salud, no constatando violación de derechos, tal como se lee de las referidas actuaciones que corren insertas en copias certificadas en el presente expediente; aunado al hecho que dichas actuaciones lo que demuestran es que el niño se encontraba en el hogar materno ubicado en este Estado. En este orden de ideas en el auto que decreta la medida cautelar es evidente que la juez consideró que en esa materia para el decreto de las medidas cautelares no debe recurrirse supletoriamente a las normas del Código de Procedimiento Civil, pues es obvio que en el decreto de la cautelar no se llenaron los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se demostró el periculum in mora que es la presunción grave de que resulta ilusoria la ejecución de la decisión definitiva ni el fumus bonis iuris que es la presunción grave del derecho que se reclama, siendo esto requisito de inexorable cumplimiento pues el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de pruebas que constituyan presunción grave de riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. De todo lo antes dicho se evidencia que el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial al decretar la medida cautelar sin que se verificara los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se aparta del criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada en fecha 19/11/2001 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, R.C. Nº AA60-S-2001-000308; el cual establece que si bien es cierto que el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece unos supuestos para la procedencia de las medidas cautelares como lo es la legitimación del sujeto que la solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, también deben verificarse los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil siendo esto los pilares clásicos del poder cautelar. Aunado a todo lo antes dicho la medida cautelar solicitada y decretada por el juzgado a quo fue sostenida por el juicio que posteriormente se intentó de cumplimiento de régimen de visitas, en el cual tal y como se evidencia de las copias certificadas de las presentes actuaciones se llegó a una conciliación; siendo menester señalar que en estas actuaciones no consta prueba alguna de lo alegado por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) en su escrito libelar. Finalmente solicito a esta alzada que en virtud de las violaciones de ley en la que incurrió el juzgado a quo decretando la medida cautelar violando flagrantemente el debido proceso, actuaciones estas contrarias a la tutela judicial efectiva, suspenda la medida cautelar decretada objeto de esta apelación…”
Consideraciones para decidir
El artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “… El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste se le oirá…”
Con respecto a la formalización del recurso de apelación en alzada, la Sala de Casación Social ha establecido en forma reiterada y con carácter vinculante, lo siguiente:
“…se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador “deberá formalizar”, lo cual demuestra que no es una facultad, sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes. En este sentido, la doctrina patria sobre la materia ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por el simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.
Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma,(…) que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa (sentencia N° RC-218 de fecha 04.04.2002).
De la lectura del acta en la cual se recogió la exposición oral de la formalizante se extrae que disiente de la recurrida en un solo punto, el cual es, el decreto de la medida de prohibición de salida del País y del estado Nueva Esparta del niño (IDENTIDAD OMITIDA), solicitada por su padre el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) y decretada por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, fundándose el punto apelado en que la recurrida no se apoyó en los supuestos contemplados en la ley para dictar tal medida; es decir, que el recurso fue ejercido en razón que la medida cautelar de prohibición de salida del Estado y del País del niño (IDENTIDAD OMITIDA), dictada en fecha 17.11.2005, fue decretada sin encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se demostró el periculum in mora y el fumus boni iuris. En consecuencia este tribunal ha determinado que se trata de un solo punto apelado. Así se declara.
Único punto apelado
Dice la formalizante: “…En fecha diecisiete de noviembre del 2005 el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), identificado en autos, en su carácter de padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA), solicitó al Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial decretara medida cautelar de prohibición de salida del Estado y del País del menor antes mencionado alegando en su escrito de solicitud el temor que tenía de que la madre del niño ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)sacara al niño del País, pues según su dicho, él había recibido amenazas de la antes mencionada ciudadana, asimismo alegó que como fundamento de su temor que la madre del niño en diferentes oportunidades había salido del Estado dejando al niño al cuidado de terceras personas sin importarle la edad del niño (…)Así las cosas el Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Única, Juez Unipersonal Nº 1 decretó la medida cautelar solicitada; evidenciándose del auto que decreta la medida que la misma fue acordada de conformidad con los artículos 466 y 467 de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (…) Ahora bien, el fundamento de apelación ejercido contra el auto que decreta la mencionada medida cautelar de prohibición de salida del Estado y del País del mencionado menor; lo constituye el hecho de que no estaban llenos los extremos de ley para el decreto de dicha medida, pues el Tribunal acordó la medida fundamentándose sólo en los dichos del solicitante no constando en autos prueba alguna de dichos alegatos en relación a las amenazas que dice que recibió por parte de la madre del menor
Para decidir se observa
La recurrida dictada en fecha 17.11.2005, estableció: “…Vistas las anteriores actuaciones, vista la solicitud presentada ante este Despacho por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), (…) Visto igualmente el temor expresado por el padre del niño (IDENTIDAD OMITIDA) de diez (10) meses de nacido de que la madre ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA) se lleve a su hijo fuera del Estado o del País ya que en diferentes oportunidades sin tomar en cuenta la edad del niño ha salido fuera del Estado dejando al niño al cuidado de terceras personas (adolescentes) situación que se ha denunciado en el Consejo de Protección del Municipio Maneiro. En consecuencia esta Sala de Juicio (…) en uso de sus atribuciones legales y de conformidad con lo solicitado, decreta medida cautelar de conformidad con el contenido de los artículos 466 y 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y ordena la prohibición de salida del Estado y del País del niño (IDENTIDAD OMITIDA) de diez (10) meses de nacido hijo de los ciudadanos (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) (…) para lo cual deberá oficiarse al Aeropuerto Internacional “Santiago Mariño” ubicado en El Yaque, Municipio Díaz, al Terminal de Ferry, (Conferry) ubicado en Punta de Piedras, Municipio Tubores de este Estado, a la empresa Gran Cacique, empresa Naviarca y las lanchas de Chacopata. En atención de garantizar que el niño pueda estar cerca de ambas familias, lo que conllevaría a que tengan la oportunidad de disfrutar de la atención y el cariño de ambos…
De autos se desprende que el día 16 de noviembre de 2005, el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA), solicitó de conformidad con el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, medida cautelar de prohibición de salida del estado Nueva Esparta y del país del niño (IDENTIDAD OMITIDA) de diez (10) meses de edad, ante las amenazas que a su juicio ha estado recibiendo de la madre del niño, de llevárselo del país, siendo que en fecha 17.11.2005 la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, sin mediar notificación de la madre del niño ni del Fiscal del Ministerio Público especializado en el Área de Protección de Niños y Adolescentes, decretó como medida cautelar, la prohibición de salida del País y del estado Nueva Esparta del niño. También observa que a pesar de no haberse verificado la citación de la madre, la jueza de instancia procedió a librar oficios dirigidos al Gerente de la empresa Naviarca; al Jefe del Comando de Vigilancia Costera del Terminal de lanchas de Chacopata; al Director de Migración y Extranjería del Aeropuerto Internacional Santiago Mariño; al Director de Consolidada de ferry (Conferry) Terminal de Ferry Punta de Piedras; a la empresa Gran Cacique Terminal de Punta de Piedras y al Director de Migración y Extranjería del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de Maiquetía, participándoles sobre la medida cautelar decretada.
Observa este tribunal, que luego de decretada la medida cautelar, el padre del menor, demandó el cumplimiento del régimen de visitas acordado en la solicitud de separación de cuerpos instaurada de mutuo acuerdo por los padres del niño y decretada por el mismo tribunal en fecha 27.09.2005, manifestando en su demanda que la madre del niño, ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA)le ha negado en diferentes oportunidades el contacto con su hijo, hasta el punto de amenazarlo con sacarlo del país y de irse a vivir a España impidiéndole el contacto directo y permanente con el menor. Asimismo consta, que por auto dictado en fecha 19.01.2006, el a quo negó la acumulación del expediente N° 6928-05 de medida cautelar de prohibición de salida del País y del Estado del niño en mención al expediente 6980 de cumplimiento de régimen de visitas por tratarse de motivos distintos.
El artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: “Las medidas cautelares pueden ser solicitadas en forma previa y en éste caso, es obligación de la parte plantear la demanda respectiva dentro del mes siguiente a la resolución que decretó la medida. Para estos efectos no se exigirá garantía, pero si la demanda no se presentare o el juez determine infundada la solicitud, de ser procedente condenará al pago de daños y perjuicios causados. Dentro del proceso, las partes pueden solicitar medidas cautelares en cualquier estado del mismo”
De autos se verifica que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) padre del niño solicitó sin juicio previo la medida cautelar consistente en prohibir la salida del País y del Estado Nueva Esparta del niño (IDENTIDAD OMITIDA), alegando fundado temor; observándose que los cónyuges progenitores del niño están separados legalmente de cuerpos, que en dicha solicitud fijaron la obligación alimentaria y régimen de visitas; añade que dichas visitas no se están cumpliendo y finalmente alega que la madre (IDENTIDAD OMITIDA)ha salido del estado Nueva Esparta dejando al niño al ciudadano de terceras personas que -en su decir- son adolescentes, que tal situación la denunció en el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maneiro; que la madre lo amenaza con sacar al niño del País y por ello solicita la cautelar.
De los autos se evidencia la legitimación para la solicitud de la medida cautelar con el acta de nacimiento del niño (IDENTIDAD OMITIDA); así como el escrito de separación de cuerpos y el respectivo decreto emitido por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Consta asimismo de autos que se instauró una demanda en fecha 25.11.2005 por régimen de visitas la cual fue admitida el día 19.01.2006 solicitando el actor la acumulación del expediente N° 6928 (medida cautelar) al 6980 (régimen de vistas) lo cual fue negado por el a quo. Así se establece.
Las normas que rigen en materia de medidas cautelares de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en los procedimientos contenciosos en asuntos de familia y patrimoniales están contenidas en los artículos 466 y 467. Los requisitos los contempla la primera norma mencionada y aún cuando la ley es especial y la actividad del juzgador a ella debe ceñirse, este mismo texto legal faculta la aplicación supletoria de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y Código Civil; así lo estipulan los artículos 178 y 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Más claramente los requisitos de procedencia de las medidas cautelares están consagrados en el artículo 466 eiusdem, de tal forma que las medidas cautelares que se soliciten de forma anticipada, es decir, sin juicio previo deben decretarse cumpliendo los presupuestos de procedencia a que alude el ya mencionado artículo 466 de forma concordante con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Como se expresó, la ley especial en sus artículos 178 y 451 remite a las disposiciones del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil en forma supletoria, y a tales efectos en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se observan varios requisitos de procedencia como la legitimación del sujeto que las solicita y el señalamiento del derecho que se reclama, los cuales son circunstancias ordinarias para el ejercicio y la admisión de cualquier acción judicial pero en esta materia especial se agrega un elemento facultativo del juez, que no es otro que fijar el plazo durante el cual regirán o tendrán vigencia las medidas decretadas; de tal forma que el sentenciador debe tomar en consideración los requisitos de procedibilidad que la doctrina denomina “pilares clásicos del poder cautelar” y éstos están contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; así pues, la parte solicitante debe demostrar a los efectos que la cautelar se dicte: 1.- el fumus boni iuris, es decir, un medio de prueba para acreditar el derecho que se reclama o lo que es lo mismo, el titulo del cual emane la pretensión y, 2.- el fumus periculum in mora, que se refiere al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que el solicitante demuestra aportando elementos que evidencien la presunción de hecho de que el fallo será vano o ilusorio quedará si no se decreta la misma. Obviamente que además de estos requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se añaden los de la ley especial ya nombrados, esto es, la legitimación del sujeto que la solicita y el señalamiento del derecho que se reclama o inversamente. Así se declara.
Del examen de la solicitud de medida cautelar no hay prueba alguna que satisfaga los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, comprobándose únicamente la legitimación del solicitante -se insiste- toda vez que ha demostrado con el acta de nacimiento ser el padre biológico del niño (IDENTIDAD OMITIDA); luego, el resto de las condiciones de procedencia no fueron cumplidas por el actor para que el sentenciador decretará la medida de prohibición de salida del País y del estado Nueva Esparta del niño (IDENTIDAD OMITIDA), bajo el argumento que la madre ha viajado y lo deja al cuidado de terceras personas que en sus decir, son adolescentes.
Respecto a esta materia de medidas cautelares y sus requisitos de procedencia la Sala Político Administrativa del Supremo Tribunal en sentencia N° 000636 de fecha 17.04.2001, ha establecido:
“…no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclame (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclame, tanto es así que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…”
Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en fallo N° 265 de fecha 01.03.2001, lo que de seguidas se apunta:
“Advierte esta Sala que no se desprende de la citada sentencia que el órgano jurisdiccional que conozca de la acción de amparo deba constantemente y ante cualquier solicitud conceder la medida cautelar solicitada, antes bien, debe siempre analizar cada caso concreto y verificar si de lo alegado por el solicitante se evidencia la presunción a su favor del buen derecho que reclama, o si existe o no fundado temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo, o que los daños sean irreparables o de difícil reparación como consecuencia del no otorgamiento de la cautela solicitada…”
De las anteriores sentencias se evidencia, que el poder cautelar debe ejercerse con estricto apego al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el juez debe verificar la comprobación de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares como lo son el periculum in mora y el fumus boni iuris, y aún en las acciones de amparo constitucional dirigidas a la tutela urgente de derechos y garantías constitucionales violados o amenazados de violación se le impone al juez la verificación de los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil para dictar las cautelas solicitadas. Así se decide.
En conclusión, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en el artículo 467, contempla la posibilidad de solicitar medidas cautelares sin juicio precedente; esta norma está inmersa en el capitulo intitulado “Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales” y el artículo 451 de la citada ley señala que “Se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas….”, luego se determina que el a quo quebrantó para el decreto de la medida cautelar lo dispuesto en tales disposiciones legales fundamentalmente lo previsto en el artículo 585 del texto adjetivo, al no ajustar su actividad a dichas normas y, por el contrario sin sujeción a ellas y a la reiterada y pacifica jurisprudencia del mas Alto Tribunal de la República ha prohibido la salida del País y del estado Nueva Esparta del niño (IDENTIDAD OMITIDA). En consecuencia al observar esta alzada quebrantamiento de normas de orden público que no pueden ser relajadas por el juez ni por convenio entre las partes, se anula la sentencia apelada dictada en fecha 17.11.2005, por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Así se decide.
En razón de lo expuesto la presente denuncia es procedente y en consecuencia se anula el fallo dictado. Así se decide.
Consta de autos que el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA)instauró la demanda (régimen de vistas) en fecha 25.11.2005, la cual fue admitida el día 19.01.2006 solicitando el actor en su libelo que dicha demanda se acumule al expediente N° 6928 (medida cautelar anticipada) y se ratifique la cautelar, lo cual fue negado por auto de fecha 19.01.2006 bajo el argumento que se trata de procedimientos distintos.
La actividad efectuada por el órgano jurisdiccional por la no “acumulación” tiene dos interpretaciones:
1.- que el libelo de demanda presentado el 29.11.2005, no es la demanda que debe instaurarse dentro del mes inmediato siguiente a la resolución que decretó la medida, por lo que no hay demanda presentada y en consecuencia, debe condenarse al solicitante al pago de daños y perjuicios como lo preceptúa el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
2.- que el juez no tiene conocimiento del trámite en el caso de medidas cautelares anticipadas, que le impone formar expediente una vez presentada la demanda y agregar los autos el cuaderno que se formó con motivo de la medida pedida en forma anticipada.
Este tribunal considera y concluye que en efecto, la demanda por régimen de visitas intentada por el ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA) es aquella que debe instaurarse dentro del mes siguiente al decreto de la medida cautelar, por lo que el expediente de régimen de visitas debe identificarse con la misma numeración de aquél que fue instruido para el decreto por solicitud de la cautela anticipada. En tal sentido, observándose la falta material se acuerda su subsanación y se ordena al a quo proceder en la forma indicada de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 27 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Decisión
En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: Con lugar la apelación ejercida y formalizada por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), actuando en su carácter de madre biológica del niño (IDENTIDAD OMITIDA)contra el auto dictado en fecha 17 de noviembre de 2005 por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta.
Segundo: Se anula el fallo apelado dictado en fecha 17.11.2005, por la Jueza Unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio Única del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta conforme a lo dispuesto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil.
Tercero: No hay condenatoria en costas por imperio del artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y déjese copia. Remítase el expediente al tribunal de origen en su oportunidad.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; en la ciudad de La Asunción a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil seis (2006). Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza,

Ana Emma Longart Guerra
La Secretaria

Alexandra Carreño Granadillo

Exp. N° 07048/06
AELG/acg
Interlocutoria

En esta misma fecha (20.06.2006) siendo las 10:00 de la mañana se dictó y publicó la anterior decisión, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Conste.
La Secretaria,

Alexandra Carreño Granadillo