TSJ Regiones - Decisión

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA
SALA DE JUICIO: UNICA – JUEZ UNIPERSONAL Nº 1.-

Expediente: Nro. 6473-05
Motivo: Guarda

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACTORA: RAUL ALBERTO BOLIVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-9.072.261, domiciliado en Calle 11, CASA No. 33, Urbanización Jóvito Villalba, Apostadero, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.
ASISTENCIA LEGAL: LUIMARY CAMPOS. Inpreabogado Nº 24.354

DEMANDADA: JENNY ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.834.643, domiciliada en Calle 3 de Mayo, Edif.. 3 de Mayo, Piso 2, Apto 2B, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta.-
APODERADO JUDICIAL: ROBERT GONZALEZ, Inpreabogado No. 104.957.-
MOTIVO DE LA SOLICITUD

Se inicia el presente procedimiento por ante el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, por escrito presentado para su distribución en fecha 28-06-2005 por la Abg. Angelica Pérez Herrera, en su carácter de Fiscal VIII del Ministerio Público especializado en la Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta Circunscripción Judicial, asistiendo al ciudadano RAUL ALBERTO BOLIVAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-9.282.384, domiciliado en Calle 11, Casa No. 33, Urbanización Jóvito Villalba, Apostadero , Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, quien manifestó: “(…) que de su unión con la ciudadana JENNY ESCALANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.834.643, domiciliada en Calle 3 de Mayo, Edif. 3 de Mayo, Piso 2, Apto 2B, Pampatar, Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, procrearon una (1) hija que lleva por nombre JERALDIN ANDREINA, de (09) años de edad (...)

Manifestando en dicho escrito, que la madre de su hija trabaja como aeromoza y que en virtud de esa actividad, establecieron un acuerdo para el cuidado de la niña que se cumplió hasta Junio de 2004, según el cual, mientras la madre estaba trabajando, el padre tenia a la niña y se encargaba de su cuidado y los días que la madre estaba libre, ella compartía con la niña. Por otra parte, indico el solicitante que la niña le ha manifestado que quiere vivir con el.-

En fecha 08-06-2005 comparecieron los ciudadanos RAUL BOLÍVAR Y JENNY ESCALANTE, por ante la Sede de la Fiscalia Octava del Ministerio Público quienes no lograron establecer ningún acuerdo sobre la guarda de la niña, ya que el padre considera que cuando la ciudadana Jenny Escalante este trabajando la niña debe quedar con el, tal como lo hacían antes, no obstante, la madre de la niña, no esta de acuerdo ya que manifiesta que quiere que su hija tenga un hogar estable, no que pase unos días en una casa y otros días en otra, porque esto le genera inestabilidad, considera que el padre debe compartir con la niña los fines de semana, desde el viernes hasta el domingo, pudiendo verla y salir con ella los otros días de la semana.

Tomando en consideración lo planteado anteriormente y los preceptos legales que establecen que todo asunto sobre guarda debe ser conocido por el Tribunal, se considera necesario que el órgano jurisdiccional decida sobre la guarda de la niña JERALDIN ANDREINA, de nueve (9) años de edad.-

Consignó con dicho escrito, conforme corre inserto al folio 3 Acta de Nacimiento No. 454 de fecha 13-03-1997 correspondiente a la niña JERALDIN ANDREINA, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre, Municipio Libertador del Distrito Federal.-

Vista la solicitud de Privación de Guarda, en fecha 08-07-2005 la admite el Tribunal y ordena citar a los ciudadanos JENNY ESCALANTE y RAUL BOLIVAR, para que comparezcan por ante este Órgano , la primera nombrada asistida de abogado, a fin de que de contestación a la solicitud por la cual se procede y exponga lo que a bien tenga en relación al precitado escrito.- Asimismo de acuerdo a lo establecido en el Artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se señaló que previo al acto de contestación el Juez intentara la conciliación entre las partes, se ordenó practicar Evaluaciones Psicológicas e Informe Social al grupo familiar de la niña JERALDIN ANDREINA y se notificó al Fiscal del Ministerio Público.- A tal fin se libraron las correspondiente Boletas y Oficios (folios 8 al 12).-

Riela al folio 13, diligencia de la ciudadana JENNY ESCALANTE PEREZ, asistida por el Abg. Cesar Quijada, Inpreabogado No. 109.937 mediante el cual confiere Poder Apud-Acta en cuanto a derecho se requiere a los ciudadanos ROBERT GONZALEZ, CESAR QUIJADA e INEULYS MORENO, abogados en ejercicio, Inscritos en el Inpreabogado No. 104.957, 109.937 y 104.594 respectivamente.-

Riela al folio 20, Acta de fecha 03-08-2005 mediante la cual la ciudadana JENNY ESCALANTE, debidamente asistida del Abg. Cesar Quijada, Inpreabogado No. 109.937 estuvo presente en el Acto Conciliatorio pautado para esta oportunidad. Se dejó constancia de la no comparecencia de la parte demandante. Asimismo solicitó al Tribunal fijara nueva oportunidad para celebrar dicho acto.-

Riela al folio 21, diligencia de fecha 09-08-2005 mediante el cual el ciudadano Raúl Bolívar asistido por la Abg. Luimary Campos Inpreabogado No. 24.354 solicitó se fijara una nueva oportunidad para la realización del Acto Conciliatorio por cuanto no tenía conocimiento que había sido citada la otra parte, así como también la oportunidad para oír a la niña JERALDIN ANDREINA.-

Riela al folio 22, auto de fecha 16-09-2005 mediante el cual se fijó nueva oportunidad para la celebración del Acto Conciliatorio en la solicitud de Guarda incoada por el ciudadano Raúl Alberto Bolívar contra la ciudadana Jenny Escalante. A tal fin se libraron Boletas (folios 23, 24).-

Riela al folio 28, Acta de fecha 19-10-2005, oportunidad fijada para que tuviese lugar el Acto Conciliatorio en la cual se deja constancia de la comparecencia del Abg. Cesar Quijada, Apoderado Judicial de la ciudadana Jenny Escalante. Asimismo se deja constancia de la no comparecencia del ciudadano Raúl Alberto Bolívar, ni por si mismo ni por medio de apoderado. Igualmente el Abg. César Quijada consignó Escrito de Contestación de la Demanda.- (folio 29).-

Riela a los folios 29 al 31, Escrito de Contestación de la Demanda y Escrito de Promoción de Pruebas presentado por los Abg. Robert González, Cesar Quijada e Ineulis B. Moreno, Inpreabogados No. 104.957, 109.937, 104.594 Apoderados Judiciales de la ciudadana JENNY ESCALANTE (folios 30 al 46).-

Riela al folio 47, auto de fecha 16-01-2006, mediante el cual se admite cuanto ha lugar en derecho el Escrito de Promoción de Pruebas presentado por los Abg. Robert González, Cesar Quijada e Ineulis B. Moreno, Inpreabogados No. 104.957, 109.937, 104.594 Apoderados Judiciales de la ciudadana JENNY ELIZABETH ESCALANTE PEREZ. Asimismo se fija para el día
23-01-2006, oportunidad para que tenga lugar las testimoniales de los ciudadanos JINELLY PINEDA, JOHANN CEDEÑO Y AFRICA ACUÑA DE FERNÁNDEZ.- A tal fin se libraron Boletas (folios 48, 49).-

Riela al folio 50, diligencia de fecha 07-02-2006 mediante el cual el Abg. Cesar Quijada Inpreabogado No. 109.937, solicitó se fije nueva fecha para la evacuación de las Pruebas Testimoniales.-
Riela al folio 51, diligencia de fecha 07-03-2006 mediante el cual el Abg. Cesar Quijada Inpreabogado No. 109.937, requiere a este Despacho solicitar al Equipo Multidisciplinario del Tribunal los informes del Psicólogo y la Trabajadora Social.

Riela al folio 52, diligencia de fecha 07-03-2006 mediante la cual la Lic. Anarelys Fermín, Trabajadora Social consigno Informe Social.

Riela al folio 56, auto de fecha 10-03-2006, mediante el cual la Juez Eudy Díaz se avocó al conocimiento de la causa.- A tal fin se libraron Boletas (folios 57, 58).-

Riela al folio 62, auto de fecha 24-04-2006 mediante el cual se ordeno citar a los ciudadanos JENNY ELIZABETH ESCALANTE y RAUL ALBERTO BOLIVAR a fin de que tenga lugar el Acto Conciliatorio. A tal fin se libraron Boletas (folios 63, 64).-

Riela a los folios 65 y 66, Escrito presentado por el Abg. Cesar Quijada Apoderado Judicial de la ciudadana Jenny Escalante, mediante el cual Apeló a la decisión de la Juez de Reponer la Causa.-

Riela al folio 67, auto de fecha 27-04-2006 mediante el cual se ordeno corregir foliatura de todo el expediente No. 6473-05.-

Riela al folio 68, auto de fecha 28-04-2006 mediante el cual se niega la Apelación ejercida por el ciudadano Abg. César Quijada, Apoderado Judicial de la ciudadana Jenny Escalante, se revoca el auto dictado en fecha 24-04-2006, se ordena la prosecución del presente juicio y se dicta un nuevo auto en los términos siguientes: 1) Recabar del Servicio Auxiliar adscrito a este Tribunal, las resultas de las Evaluaciones Psicológicas acordadas practicar en el caso bajo estudio y 2) Fija el día 02-06-2006 la oportunidad para que tenga lugar las testimoniales de las ciudadanas JINELLY PINEDA, JOHANA CEDEÑO y AFRICA ACUÑA DE FERNANDEZ.
Riela al folio75, diligencia de fecha 11-05-2006 mediante la cual el ciudadano RAÚL ALBERTO BOLÍVAR asistido por la Abg. Luimary Campos Inpreabogado No. 24.354 se dio por notificado del auto de fecha 28-04-2006. Asimismo solicitó oir la opinión de la niña JERALDIN ANDREINA.-

Riela al folio 76, auto de fecha 16-05-2006 mediante el cual se ordeno oir la opinión de la niña JERALDIN ANDREINA BOLIVAR ESCALANTE, según lo establecido en el Artículo 80 de la LOPNA. En consecuencia se ordena citar a la ciudadana JENNY ESCALANTE. A tal fin se libró Boleta (folio 77).-

Riela al folio 81, Acta de fecha 22-05-2006 mediante el cual se procedió a oír la opinión de la niña JERALDIN ANDREINA de conformidad con el Artículo 80 de la LOPNA, en el cual manifestó: “ Estudio 4to. Grado en la escuela José Joaquina de Olmedo, la materia que más me gusta es matemáticas, cuanto tenía 07 años me sacaron de Danzas porque mi papá y mi mamá no me podían llevar ni Tibisay quien era la persona que me cuidaba, me gustaría regresar a las Danzas de nuevo y también vivir con mi papá por que en casa de mi mamá siempre estoy sola con Kariña quien me cuida ahora, a veces le pido a mi mamá que me lleve a la escuela como antes cuando estaba en primero, segundo y tercer grado pero me dice que está cansada y no me lleva”

Riela al folio 82, diligencia de fecha 24 de Mayo de 2006 mediante el cual el ciudadano Cesar Quijada, Apoderado de la ciudadana JENNY ESCALANTE, solicitó se realicen nuevamente los exámenes Psicológicos y Psiquiátricos al núcleo familiar de la niña JERALDIN ANDREINA y que se consignen las resultas de los informes con la urgencia del caso.-

Riela al folio 83, auto de fecha 30-05-2006 mediante el cual se ordeno recabar del Servicio Auxiliar adscrito a este Tribunal, las resultas de las Evaluaciones Psicológicas acordadas practicar en el caso bajo estudio. A tal fin se libro Oficio (folio 84).-

Riela al folio 86, Acta de fecha 02-06-2006 levantada con ocasión de evacuar las testimóniales de la ciudadana JINELLY PINEDA, dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana JENNY ESCALANTE, asistida del Abg. Robert González y declarándose Desierto el acto por cuanto no compareció la testigo.-

Riela al folio 87, Acta de fecha 02-06-2006 para que tuviese lugar el Acto testimonial de la ciudadana JOHANA CEDEÑO, dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana JENNY ESCALANTE, asistida del Abg. Robert González. Se declara Desierto el acto por cuanto no compareció la testigo.

Riela a los folios 88 y 89 Acta de fecha 02-06-2006, levantada con ocasión de evacuar la testimonial de la ciudadana AFRICA ACUÑA DE FERNANDEZ quien es testigo de la ciudadana JENNY ESCALANTE.

Riela al folio 90, diligencia de fecha 02-06-2006 mediante el cual el ciudadano Robert González Apoderado Judicial de la ciudadana JENNY ESCALANTE, solicitó se cite nuevamente a la ciudadana JHOANNA CEDEÑO testigo promovida en la presente causa.-

Riela al folio 91, Auto de fecha 08-06-2006 mediante el cual se ordenó ratificar Oficio a los fines de recabar las resultas de las Evaluaciones Psicológicas ordenadas y se fija para el día 21-06-2006 oportunidad para llevarse a cabo las testimoniales de las ciudadanas JOHANNA CEDEÑO Y JINELLY PINEDA.- A tal fin se libraron Boletas (folios 93, 94).-

Riela a los folios 97 y 98, Acta de fecha 21-06-2006 levantada con ocasión de evacuar la testimonial de la ciudadana JINELLY TIBISAY PINEDA CAMPOS, quien es testigo de la ciudadana JENNY ESCALANTE.

Riela al folio 99 Auto de fecha 30-06-06, mediante el cual se ordena agregar copia certificada del Informe Psicológico y del Acuerdo de Régimen de Visitas que corren insertos en el Expediente Nº 6478.

ANALISIS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

La parte DEMANDANTE consignó:
1.- Copia certificada de la Partida de Nacimiento de la niña JERALDIN ANDREINA, expedida por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Sucre Municipio Libertador del Distrito Federal, de la cual se desprende que la niña nació en fecha 16-12-1996 y que es hija de los ciudadanos RAUL BOLIVAR y JENNY ESCALANTE. Este instrumento al ser expedido por el funcionario competente se le asigna VALOR PROBATORIO de conformidad con lo establecido en el Artículo 1384, 1357, 1359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-
La parte DEMANDADA consignó las siguientes pruebas:
1.- Copia de la Sentencia de Divorcio basada en el Artículo 185-A del Código Civil emitida por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala No. 2, de fecha 27-01-2003 de la cual se desprende que los padres se encuentran divorciado desde hace tres (3) años y que la guarda de la niña JERALDIN fue de mutuo acuerdo otorgada a la madre. Este instrumento al emanar de un funcionario competente se valora de conformidad con lo previsto en el Artículo 1384 del Código Civil. ASI SE DECLARA.

2.- Constancia emanada de la Directora de la Escuela U. E “ José Joaquín de Olmedo” de Pampatar, de fecha 09-11-2005 mediante la cual manifiesta que la ciudadana JENNY ESCALANTE es representante de la alumna JERALDIN ANDREINA BOLIVAR ESCALANTE, cursante del 4to. Grado sección “A”, Año escolar 2005-2006. Este instrumento emanado de tercero ajeno al proceso debió ser ratificado como lo ordena el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y al no constar en autos tal ratificación NO se le concede VALOR PROBATORIO. ASI SE DECLARA.

3.- Constancia de Buena Conducta de la ciudadana JENNY ESCALANTE de fecha 09-11-2005, expedida por la Prefectura del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta. Este instrumento al ser expedido por el funcionario competente se le asigna VALOR PROBATORIO de conformidad con lo establecido en el Artículo 1384 del Código Civil. ASI SE DECLARA.-

4.- Programación de Vuelos desde el 01 de Mayo 2005 hasta el 30-09-2005 expedida por la Línea Aérea RUTACA Airlines, este instrumento emanado de tercero ajeno al proceso debió ser ratificado como lo ordena el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y al no constar en autos tal ratificación NO se le concede VALOR PROBATORIO. ASI SE DECLARA.-

5.- Testimoniales: En cuanto a los hechos sobre los cuales declaró la ciudadana AFRICA ACUÑA DE FERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad No. V-910.643 quien se presentó como testigo de la ciudadana JENNY ESCALANTE y prestó Juramento de conformidad con lo previsto en el Artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, y especialmente de lo declarado en las preguntas sexta (6) y novena (9), este Tribunal los reconoce como ciertos y le otorga VALOR PROBATORIO de conformidad con lo previsto en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil por cuanto de los mismos se desprende que la ciudadana JENNY ESCALANTE se desempeña como Aeromoza, profesión que le hace ausentarse durante algunos días de su hogar a decir de la testigo dos o tres días, tiempo en el cual la niña JERALDIN queda con una tercera persona quien la cuida mientras su madre regresa de sus labores. ASI SE DECLARA.

En cuanto a los hechos sobre los cuales declaró la ciudadana JINELLY TIBISAY PINEDA CAMPOS, titular de la Cédula de Identidad No. V-20.5234.920 quien se presentó como testigo de la ciudadana JENNY ESCALANTE y prestó juramento de conformidad con lo previsto en el Artículo 486 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal debe indicar que si bien es cierto la mencionada ciudadana trabajó como domestica en la casa de la ciudadana JENNY ESCALANTE, parte demandada en la presente causa quien la promueve como testigo, no obstante, a la presente fecha la relación laboral ya concluyó, según se desprende de lo expresado en la pregunta quinta (5) en la oportunidad de ser repreguntada por la Apoderada Judicial de la parte demandante, la cual contestó que su relación laboral con la ciudadana JENNY ESCALANTE terminó el 13-12-2005, lo que también concuerda con lo expresado por la niña JERALDIN en fecha 22-05-2006 en la oportunidad de expresar su opinión de conformidad con el Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que a su testimonio se le otorga VALOR PROBATORIO al no encuadrar dentro del supuesto de hecho previsto en el Artículo 479 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido de los hechos que declaró a este Tribunal y particularmente en la pregunta tercera (3era) en la oportunidad de ser repreguntada manifestó lo siguiente: “Los días libres de la ciudadana JENNY yo podía salir” puede establecerse que efectivamente la ciudadana JENNY ESCALANTE mientras cumplía con su horario de trabajo dejaba a la niña en compañía de una tercera persona quien la cuidaba mientras su madre regresaba de sus labores. ASI SE DECLARA.

OTRAS PRUEBAS
Informe Psico Social realizado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal::

INFORME PSICOLOGICO: el cual indica como CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES lo siguiente: “SE TRATA DE UNOS PADRES, CONSCIENTES DE LA LIBERTAD DE SUS ACTOS, QUE NO PRESENTAN NINGUN IMPEDIMENTO PSICOLOGICO PARA EJERCER SUS ROLES DE PADRE Y MADRE RESPECTIVAMENTE. SE RECOMIENDA, DE ACUERDO CON LAS ENTREVISTAS REALIZADAS AL GRUPO FAMILIAR BOLIVAR ESCALANTE, ACORDAR UN REGIMEN DE VISITAS DE MANERA QUE LA NIÑA JERALDIN ANDREINA TENGA CONTACTO CON AMBOS PADRES DE MANERA EQUITATIVA. “

Este instrumento al ser emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, realizado por la Lic. Susana Obediente en fecha 15-05-06, Psicólogo adscrito a este Equipo, por ser el funcionario competente se le asigna el VALOR PROBATORIO que establece el Artículo 1384 del Código Civil. ASI SE DECLARA.

INFORME SOCIAL de la ciudadana JENNY ESCALANTE, el cual indica como CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES lo siguiente: “SE RECOMIENDA EN ESTE CASO QUE AMBAS PARTES LLEGUEN A UN ACUERDO SENSATO Y JUSTO QUE VAYA EN PRO DEL BENEFICIO INTEGRAL DE LA NIÑA EN CUESTION, ASIMISMO, BASADA EN LA ENTREVISTA Y RESPECTIVA VISITA NO SE OBSERVA NINGUN IMPEDIMENTO PARA LA PERMANENCIA DE LA NIÑA EN ESTE HOGAR DONDE SE LE HAN ESTADO GARANTIZANDO TODOS SUS DERECHOS…”. En dicho Informe existe una nota que indica que no se realizó la visita al domicilio del Sr. BOLIVAR, por no lograrse su ubicación. Este instrumento al ser emanado del Equipo Multidisciplinario adscrito al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial y realizado por La Lic. Anarelis Fermín, Trabajadora Social adscrita a este Equipo, por ser el funcionario competente se le asigna el VALOR PROBATORIO que establece el Artículo 1384 del Código Civil. ASI SE DECLARA.

OPINION DE JERALDIN: En fecha 22-05-06 se procedió a oir la opinión de la niña JERALDIN ANDREINA BOLIVAR ESCALANTE, de 09 años de edad, a fin de garantizar su DERECHO A OPINAR Y SER OIDA previsto en el Artículo 80 de la Ley Especial que rige esta materia, oportunidad en la cual en virtud del Principio de Inmediación que rige todos los procedimientos vinculados con Niños, Niñas y Adolescentes y la familia, esta Juzgadora dejó constancia que JERALDIN luce con buen aspecto, conversadora, espontánea y al momento de hablar sobre sus padres se expresa con voz quebrantada y ojos con inicio de llanto, manifestando que: “ Estudio 4to grado en la escuela José Joaquín de Olmedo, la materia que más me gusta es matemáticas, cuando tenía 07 años me sacaron de Danzas porque mi papá y mi mamá no me podían llevar ni Tibisay quien era la persona que me cuidaba, me gustaría regresar a las Danzas de nuevo, y también vivir con mi papá porque en casa de mi mamá siempre estoy sola con Karina quien me cuida ahora, a veces le pido a mi mamá que me lleve a la escuela como antes cuando estaba en primero, segundo y tercer grado, pero me dice que está cansada y no me lleva. Es todo.” (subrayado de esta Sala)

MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Consta de los autos que de la unión matrimonial de los Ciudadanos RAUL BOLIVAR y JENNY ESCALANTE, nació una niña de nombre JERALDIN quien en la actualidad cuenta con 09 años de edad. En la oportunidad en que se disuelve el vínculo matrimonial en fecha 27-01-03 la niña queda por acuerdo entre los padres bajo la guarda de la madre Ciudadana JENNY ESCALANTE, quien se desempeña como aeromoza desde antes del divorcio y en virtud de su horario de trabajo en oportunidades quedaba la niña JERALDIN bajo el cuidado y atención de su padre, situación que se mantuvo hasta el año 2004 cuando la madre decide que la niña JERALDIN quede en tales ocasiones bajo los cuidados de una tercera persona en el hogar de la madre.

Se observa de autos, que el Demandante a través de la Fiscalía Octava del Ministerio Público intenta la presente acción con el fin de procurarse la guarda de la niña JERALDIN ANDREINA, alega que cuando la ciudadana JENNY ESCALANTE este trabajando, la niña debe quedar con él, tal como lo hacían antes, no obstante, la madre de la niña, no está de acuerdo ya que manifiesta que quiere que su hija tenga un hogar estable no que pase unos días en una casa y otros días en otra casa, porque esto le genera inestabilidad. Por otra parte, indica el solicitante que la niña le ha manifestado que quiere vivir con él. “

El Artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que:

“ El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio…”

El Artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente consagra las reglas de atribución de la Guarda cuando los padres tienen residencias separadas y a la letra dice:
“En los casos de demanda o sentencia de Divorcio, Separación de Cuerpos, o Nulidad de matrimonio o si el padre y la madre viven en residencias separadas, estos decidirán de mutuo acuerdo, cual de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete (7) años. Los hijos que tengan siete años menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la Patria Potestad o que por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporalmente o indefinidamente de ella. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto al cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cual de ellos corresponde….” (subrayado del Tribunal).

Ahora bien de las pruebas promovidas, admitidas y valoradas por este Tribunal observa esta Juzgadora que el ciudadano RAUL BOLIVAR , parte demandante en la presente causa, con excepción de la Partida de Nacimiento de la niña JERALDIN cuyo valor probatorio fue reconocido por este Tribunal, no aportó ningún otro elemento probatorio tendente a demostrar un mejor rol de guardador en contraposición con el que actualmente ejerce la madre ciudadana JENNY ESCALANTE, ni objeto ningún elemento probatorio de los aportados en la presente causa para ilustrar a esta Juzgadora en la toma de la decisión. ASI SE DECLARA.
En este sentido, el Artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señala lo siguiente:
“El procedimiento especial comienza por solicitud escrita u oral, en la que se identificará al obligado y, si fuere posible, se indicará el sitio o lugar trabajo de este, su profesión u oficio, la remuneración que devenga, una estimación de sus ingresos mensuales y de su patrimonio. Así mismo, se indicará la cantidad periódica, que se requiere por concepto de Obligación Alimentaria. El solicitante debe acompañar la solicitud de toda prueba documental de que disponga, e indicar los otros medios probatorios que desea hacer valer. En caso de proponerse oralmente, si el solicitante es un niño o adolescente, o si se trata de uno de sus padres, representante o responsable, puede hacerlo sin estar asistido de abogado, ante el Secretario del Tribunal, quien levantará un escrito que contenga los mencionados señalamientos”

Al respecto la Doctrina y particularmente la Dra. GEORGINA MORALES, en su obra INSTITUCIONES FAMILIARES EN LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE señala en cuanto a los aspectos novedosos en materia de guarda está que: “SE IMPONE AL SOLICITANTE EL DEBER DE ACOMPAÑAR AL LIBELO LA PRUEBA DOCUMENTAL DE QUE DISPONGA Y, ADICIONALMENTE, INFORMAR DE LOS DEMAS MEDIOS PROBATORIOS QUE DESEA HACER VALER…ESTA PREVISION ESTABLECE , EN CONSECUENCIA, UNA CARGA PROBATORIA INICIAL LA CUAL CONSISTE EN QUE EN FORMA ACUMULADA, SE DEBA AGREGAR INICIALMENTE A LOS AUTOS TODO ELEMENTO INSTRUMENTAL DE QUE DISPONGA EL REQUIRIENTE Y A SU VEZ, HACER UNA ENUNCIACION DE LOS DEMAS MEDIOS QUE PRETENDA HACER VALER. ”

Por otra parte, en fecha 03-08-05 oportunidad fijada por este Tribunal para la celebración del Acto Conciliatorio previsto en el Artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en la presente causa, el Ciudadano RAUL BOLIVAR quien es la parte DEMANDANTE no compareció, motivo por el cual no fue posible su realización, alegando en fecha 09 de Agosto mediante diligencia, que no asistió a dicho acto por cuanto no tenía conocimiento que había sido citada la otra parte. Solicitando ambas partes se fijara una nueva oportunidad para la celebración de dicho acto.

Igualmente, en fecha 19-10-05 segunda oportunidad fijada para la realización del Acto Conciliatorio en la presente causa, tampoco compareció el ciudadano RAUL BOLIVAR.

En fecha 22-05-06 se procedió a oir la opinión de la niña JERALDIN ANDREINA, a fin de garantizar su Derecho a Opinar y ser Oída previsto n el Artículo 80 de la Ley Especial que rige esta materia, oportunidad en la cual en virtud del Principio de Inmediación que rige todos los procedimientos vinculados con niños, niñas y adolescentes y la familia , esta Juzgadora dejó constancia que Jeraldin luce con buen aspecto, conversadora, espontánea y al momento de hablar sobre sus padres se expresa con voz quebrantada y ojos con inicio de llanto, manifestando que: “ Estudio 4to. Grado en la escuela José Joaquín de Olmedo, la materia que más me gusta es matemáticas, cuando tenía 07 años me sacaron de Danzas porque mi papá y mi mamá no me podían llevar ni Tibisay quien era la persona que me cuidaba, me gustaría regresar a las Danzas de nuevo y también vivir con mi papá porque en casa de mi mamá siempre estoy sola con Kariña quien me cuida ahora, a veces le pido a mi mamá que me lleve a la escuela como antes cuando estaba en primero, segundo y tercer grado pero me dice que está cansada y no me lleva. Es todo”. (Subrayado de esta Sala).

En el caso de marras, al demandante no se le realizó el INFORME SOCIAL, y el INFORME PSICOLOGICO señala ACORDAR UN REGIMEN DE VISITAS DE MANERA QUE LA NIÑA JERALDIN ANDREINA TENGA CONTACTO CON AMBOS PADRES DE MANERA EQUITATIVA. “(subrayado de esta Sala).

El INFORME SOCIAL realizado a la madre … RECOMIENDA EN ESTE CASO QUE AMBAS PARTES LLEGUEN A UN ACUERDO SENSATO Y JUSTO QUE VAYA EN PRO DEL BENEFICIO INTEGRAL DE LA NIÑA EN CUESTION, ASIMISMO, BASADA EN LA ENTREVISTA Y RESPECTIVA VISITA NO SE OBSERVA NINGUN IMPEDIMENTO PARA LA PERMANENCIA DE LA NIÑA EN ESTE HOGAR DONDE SE LE HAN ESTADO GARANTIZANDO TODOS SUS DERECHOS…”.

Al respecto la Dra. Morales en la obra antes citada señala igualmente que : “ SE DESTACA LA FUNCION PRIVILEGIADA DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO QUE EXISTIRA EN EL TRIBUNAL O DEPENDIENTE DE EL, PARA QUE ELABORE EL INFORME SOCIAL, PSICOLOGICO Y PSIQUIATRICO DEL GRUPO FAMILIAR INVOLUCRADO EN EL DEBATE JUDICIAL. EN LOS JUICIOS DE GUARDA ESTA PRUEBA SE HA REVELADO COMO LA IDONEA O, EXPRESADO DE OTRA FORMA, LA PIEDRA ANGULAR QUE PERMITE ENCONTRAR EL INTERES ESPECIFICO DEL NIÑO COMO CRITERIO DE VALORACION DEL JUEZ EN SU DECISION. POR OTRA PARTE, NI EN LA FORMACION NI EN LA PRACTICA DE ESTE MEDIO DE PRUEBA TIENEN INJERENCIA LAS PARTES, INDEPENDIENTEMENTE DE RECONOCERSELE EL DERECHO A IMPUGNARLAS, DE ESTA FORMA SE GARANTIZA EFECTIVAMENTE LA IDONEIDAD TECNICA Y LA IMPARCIALIDAD DE ESE ORGANO AUXILIAR DE JUSTICIA…”

En este sentido, adminiculando lo expresado por la niña, lo señalado en los Informes PSICO-SOCIALES, y lo que la Doctrina considera viable en estos casos en los cuales ha manifestado reiterativamente que “LA RELACION CONTINUA Y ESTRECHA DEL NIÑO CON AMBOS PADRES, LUEGO DE LA SEPARACION O DIVORCIO, HA SIDO DESTACADA POR LOS PSICOLOGOS Y PSICOANALISTAS COMO UNA FORMULA EFICAZ PARA LA ADAPTACION SANA DE LOS NIÑOS A SU NUEVA SITUACION FAMILIAR, POR LO QUE DEBE ALENTARSE, DENTRO DE LOS PROCESOS FAMILIARES, EL CONTACTO FRECUENTE Y CONTINUADO DEL NIÑO CON SUS PROGENITORES…COMO HEMOS VISTO, LOS NIÑOS DE PADRES DIVORCIADOS QUE MEJOR SE ADAPTAN SON LOS QUE TIENEN ACCESO FISICO Y EMOCIONAL A LOS PADRES. ESOS CHICOS SANOS RECIBEN CALIDEZ Y CUIDADOS DE AMBOS PADRES EN FORMA CONSISTENTE Y PERMANENTE. ENTONCES FACILITAR LA RELACION DE LA CRIATURA CON AMBOS PADRES ES LO PRINCIPAL EN LOS ARREGLOS PARA LA TENENCIA Y LAS VISITAS. (…)(ob. cit)

A la luz de la Doctrina la concepción de una guarda compartida cuando los padres se encuentran separados, ha recibido objeciones, pero también han sido destacadas sus ventajas. Por su parte, POLAKIEWICZ, M en su texto “ EL DERECHO DE LOS HIJOS A UNA PLENA RELACION CON SUS PADRES “ manifiesta que: “Ambos padres se mantienen guardadores, ellos se equiparan en la organización de su tiempo personal y profesional para ocuparse del hijo aligerándose las cargas del guardador único, que disminuyen los problemas de lealtades tan angustiantes para los hijos, que no hay padres periféricos por lo que ambos estarán al tanto de las necesidades diarias de sus hijos, en fin, que el hijo se beneficia, con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él y que existe diálogo entre ellos en lugar de mantener una disputa permanente en su nombre…”

En este sentido, la Dra. Georgina Morales en su Artículo “LA CO-PARENTALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA GUARDA” publicado en el libro TERCER AÑO DE VIGENCIA DE LA LOPNA. UCAB, al referirse al PRINCIPIO DE LA CO-PARENTALIDAD destaca que el mismo “requiere la previsión de fórmulas mucho más flexibles de frecuentación, siendo necesario que el hijo comparta el tiempo con sus padres de la forma más equilibrada posible para desdibujar la rígida frontera entre guardador –padre principal y no guardador padre-secundario”. (Subrayado de esta Sala)

Llama la atención de esta Juzgadora, que esta situación en la cual la madre debía ausentarse por motivos laborales, y que actualmente origina el conflicto en las relaciones paterno filiales, existía antes del divorcio de los padres, y en la oportunidad en que la madre debía ausentarse, la niña compartía con su padre mientras ésta trabajaba, situación que manejaron de esta forma hasta el año 2004, cuando la madre decide que una tercera persona se encargue de los cuidados de Jeraldín en el hogar de la madre.
En el caso de marras, resulta evidente de la opinión emitida por la niña JERALDINE, su deseo de compartir (estar) con su padre ante la ausencia de su madre por motivos laborales que con la persona quien la cuida, por motivos evidentemente afectivos y de contacto o acercamiento entre ésta y sus progenitores que con una tercera persona, de lo contrario, no extrañaría en este momento la compañía de su madre a la hora de ir al colegio cuando recuerda que en años anteriores lo hacían, ni manifestaría estar sola cuando existe una persona que permanece con ella cuando su madre no se encuentra.

Igualmente debe esta Juzgadora señalar, que el manejo inadecuado de esta situación entre los padres, está produciendo inestabilidad emocional o afectiva en su hija, pues el solo hablar de la misma le produce llanto.

DISPOSITIVA

En merito de las anteriores consideraciones esta JUEZA UNIPERSONAL N° 01 DE LA SALA DE JUICIO DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley , declara:
Primero: SIN LUGAR la solicitud de Guarda intentada por el ciudadano RAUL BOLÍVAR, asistido por la Abg. Luimary Campos; teniendo en consecuencia la ciudadana JENNY ESCALANTE la guarda de su hija la niña JERALDINE ANDREINA. ASI SE DECIDE.
Segundo: En la oportunidad que la Ciudadana JENNY ESCALANTE se encuentre fuera del hogar por razones de trabajo, la niña JERALDIN ANDREINA deberá quedarse en el hogar de su padre bajo los cuidados y responsabilidad de éste, por lo que la madre deberá informar previamente a la niña y al padre de esta situación. ASI SE DECIDE.
Tercero: Se ordena incorporar a la niña JERALDIN y su grupo familiar en un programa que brinde orientaciones psicológicas que permitan el fortalecimiento de los lazos afectivos y familiares., para lo cual remítase copia de la presente decisión al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta., a los fines de aperturar el Expediente Administrativo y se dicte la Medida de Protección correspondiente. ASI SE DECIDE.
Publíquese, Regístrese y déjese copia

Dada, firmada y sellada en la Sala N:01 de Despacho del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, a los Once (11) días del mes de Julio de 2006. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
La Jueza Unipersonal Nro 01 S.E.

Abg. Eudy Díaz Díaz
El Secretario Accidental

Antonio Acosta

En la misma fecha, siendo las 2:30 de la tarde, se publicó la anterior sentencia.

El Secretario Accidental

Antonio Acosta
Exp JI-6473-05
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EDD/as