LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA ASUNTO: VP01-R-2006-000522 SENTENCIA DEFINITIVA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación interpuesto por la abogada Kareen Semprún en nombre y representación de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano PIER LUIGI ROJAS titular de la cédula de identidad N° 7.788.002 quien estuvo representado por los abogados Elisaydee Albarran, Keyla Mendez, Kizbely Redondo, Milagros Morales, Jenny Godoy, Yetsy Urribarrí, César Eizaga y Mauriet Bustamante frente a la sociedad mercantil P.G. CONSTRUCCIONES C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 20 de enero de 1978, bajo el No.04, Tomo 18-A; representada judicialmente por los abogados José Hernández Ortega, José Luís Hernández, Noiralith Chacín, Adriana Rincón, Maha Yabroudi, Marái Villasmil, María Vilchez, y Kareen Semprún, en reclamación de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarada parcialmente con lugar. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: En el supuesto que se somete a la consideración de este Juzgado Superior, la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales con fundamento en los siguientes hechos: Manifestó el actor que comenzó a prestar servicios como “chofer” en la empresa P. G. Construcciones C.A. en fecha 27 de enero de 2003, con un horario de trabajo de 7:00 am a 12:00 m. y de 1:00 pm a 5:00 pm de lunes a viernes, devengando como último salario la cantidad de 200 mil bolívares semanales. Trabajó en las siguientes obras: 1) Urbanización General en Jefe Eleazar López Contreras II (Urbanismo para 255 parcelas y construcción de 100 viviendas, en Maracaibo. Ente contratante: CONAVI. 2) Programa de sustitución de vivienda precaria (Construcción de 138 viviendas en barrio Integración Comunal, en Maracaibo. Ente contratante: IDES. 3) Sinamaica (Construcción de 57 viviendas en sector La Curva de la Parroquia Sinamaica – Municipio Páez. Estado Zulia). Ente contratante: IDES. 4) Construcción de Centro Lácteo, 2da etapa, del Parque Tecnológico de Luz. Maracaibo. Ente contratante: FUNDA DESARROLLO. En fecha 20 de septiembre de 2004 fue despedido de manera verbal por su patrono por órdenes de Giuseppe Pagano en su condición de presidente; y como no se le han cancelado sus prestaciones sociales, demandada los siguientes conceptos: 1. Antigüedad con base a la cláusula 37 literales a, b y c de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006: bolívares 3 millones 428 mil 570 con 40 céntimos. 2. Vacaciones Fraccionadas con base a la cláusula 24 literal b) de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006: bolívares 2 millones 761 mil 142. 3. Utilidades con base a la cláusula 25 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006: bolívares 3 millones 903 mil 998 con 80 céntimos. 4. Preaviso en virtud de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: bolívares 857 mil 142 con 82 céntimos. 5. Indemnización por despido injustificado en virtud de lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: bolívares 857 mil 142 con 82 céntimos. 6. Bono por asistencia puntual y perfecta con base a la cláusula 10 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006: bolívares 857 mil 142 con 82 céntimos. 7. Indemnización por oportunidad de pago de prestaciones sociales con base a la cláusula 38 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006: bolívares 3 millones 257 mil 142 con 60 céntimos. 8. Salarios retenidos (año 2004): bolívares 3 millones 428 mil 571 con 20 céntimos. 9. Equivalente de suministro de botas y bragas con base a la cláusula 69 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006: Total demandado: bolívares 21 millones 599 mil 524. Dicha pretensión fue controvertida por la parte demandada, la cual negó enfáticamente que el actor nunca haya laborado para la Sociedad Mercantil P.G. CONSTRUCCIONES C.A., fundamentando su negativa en que el actor laboró en forma ocasional para el ciudadano Walter Pagano. En los términos en que ha quedado trabada la litis; se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social en relación a la carga de la prueba en los casos de la negativa de la demandada sobre la existencia de la relación de trabajo alegada por el actor: El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción legal iuris tantum de la relación de trabajo, al disponer que se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. La citada disposición legal contiene una regla general: la presunción de la relación de trabajo; y una excepción que como tal es de interpretación restringida cuya aplicación tiene condiciones de dos órdenes: primero, el de carácter de la institución que recibe el servicio prestado, la cual no debe tener fines de lucro; y, segundo las características del servicio personal, que debe ser prestado por razones de orden ético o de interés social, con un propósito distinto a la relación laboral. Ambas condiciones deben concurrir para que no se aplique la presunción de la existencia de la relación laboral entre quien presta el servicio y quien lo recibe. (Resaltado por este Sentenciador). En nuestro ordenamiento jurídico actual, la Constitución vigente consagra en los artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del tra¬bajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, in dubio pro operario, entre otros. Las disposiciones legales contenidas en los artículos 3°, 10 y 15 de la Ley Orgánica del Trabajo, reiteran el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestaciones de servicios personales a la normas previstas en dicha Ley, cualquiera que fuere la forma que adopte, con las excepciones previstas en ella. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han desarrollado una amplia protección a los derechos de los trabajadores, reconociendo consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal mediante la incorporación de la presunción legal a favor del mismo. El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (2006), consagra el principio de la norma más favorable (o principio de favor), y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (artículo 9° eiusdem). Al respecto, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que en caso de conflicto entre leyes prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad. Esta norma es fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo. Un claro ejemplo de protección amplia a los trabajadores, está consagrado en el artículo 65 de la citada Ley Orgánica, el cual presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe, a cambio de una remuneración a aquél. Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre aquella persona a quien perjudica y que debe tratar con medios probatorios de impugnarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba. Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación. Sin embargo, en el presente caso, de acuerdo a las reglas de la carga de la prueba en los casos de la negativa de la existencia de la relación de trabajo, y de la forma como la demandada contestó la demanda, se puede extraer que la demandada al señalar en el escrito de contestación que no es el patrono del actor sino que es otra persona, justificó su negativa, y ante el alegato de un hecho positivo, hace recaer en la demandada que el actor prestó servicios sólo para el ciudadano Walter Pagano, y si no lograre demostrarlo, se tendrá como cierta la existencia de la relación de trabajo con todos sus elementos y su regulación legal específica. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Mérito favorable: el cual no constituye un medio probatorio sino un principio de comunidad de la prueba, el cual el juez está obligado a aplicar sin necesidad de su invocación. Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2003-2006, la cual este Tribunal conoce en virtud del principio iure novit curia. Prueba documental: 1. Recibos de pago correspondientes al año 2003 y Constancias de entrega de botas en fecha 13 de mayo de 2003. Estas documentales fueron impugnadas por la parte demandada, por cuanto no contienen firma de la demandada. Respecto al control probatorio que ejerció la demandada sobre éstas documentales, este Juzgador mantiene el criterio de que si bien es cierto que es del conocimiento general que los recibos los firma el trabajador y que el patrono conserva los originales, al no estar suscritos por éste y no haberse solicitado su exhibición; mal puede quien juzga otorgarles valor probatorio; y así se decide. 2. Ordenes de compra de emergencia. Estas documentales fueron “desconocidas” por la representación judicial de la demandada, cuando debieron ejercer la impugnación del mismo en virtud de lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiéndole conceder al igual que lo hizo el a quo, el valor probatorio correspondiente. De manera, que ha quedado evidenciado que en fechas 05 de febrero de 2004 y 06 de febrero de 2004 la empresa P.G. CONSTRUCCIONES C.A. emitió orden de compra de materiales al ciudadano PIER ROJAS, situación que evidencia algún tipo de vinculación entre el actor y la demandada. 3. Facturas de compra de cemento en la empresa Cemento Catatumbo C.A. Estas documentales al emanar de un tercero ajeno al proceso se debió promover la testimonial de ratificación, que al no hacerlo, no se puede verificar la autenticidad del documento, en consecuencia se desecha del debate probatorio. 4. Órdenes de compra a la COMERCIAL LADA, que al ser impugnadas por la demandada, y la actora al no haber comprobado la autenticidad de tales documentales se deben desechar del proceso. 5. Movilización de herramientas, equipos y materiales de la empresa P.G. Construcciones C.A. En la audiencia de juicio la representación judicial de la demandada “desconoció” dichas documentales, las cuales están firmadas en original; en tanto, que la parte actora insistió en hacerlas valer y promovió la prueba del cotejo; no obstante, la Juez de Juicio, consideró que para no dilatar más el proceso, ordenó la comparecencia de los que aparecen como firmantes para la prolongación de la audiencia de juicio. Llegado el día de la prolongación de la audiencia de juicio, los ciudadanos Alfil Pagano y Luigi Pagano no asistieron, y a dicha incomparecencia, la Juez le otorgó el efecto de tener por ciertas las documentales objeto del desconocimiento. Evidentemente, el a quo, ante una situación expresamente regulada en la ley adjetiva, suplió las formas procesales existentes, motivada en la celeridad del proceso, cuando la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé la apertura de una breve incidencia en sus artículos 84 y 85; procedimiento que al estar establecido en la misma ley procesal laboral, la misma está regida por los principios generales que informan la ley. No rechaza esta Alzada que los jueces deben averiguar la verdad y que éstos están investidos de libertad para suplir formas procesales, pero, inexistentes; valiéndose incluso de la analogía. Sin embargo, tomando en cuenta que la parte demandada no apeló sobre este punto en particular, y tomando en cuenta que existen otros medios probatorios en autos que conllevan a establecer la existencia de una relación laboral entre el actor y la demandada, a las documentales señaladas se les otorga todo el valor probatorio, y de las mismas se demuestra que el actor movilizaba materiales de construcción de la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. 6. Facturas de compras emanadas de la Ferretería Bicolor, las cuales fueron impugnadas por la parte demandada, y observando este Juzgador que se trata de un documento emanado de un tercero, el mismo debió ser ratificado en juicio, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. 7. Copia certificada de expediente administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo, cuyo reclamante es el ciudadano Igor García, proceso administrativo en el que fue promovido por la empresa PG CONSTRUCCIONES el ciudadano Pier Rojas en calidad de testigo, el cual declaró que él era trabajador de PG CONSTRUCCIONES, e hizo referencia a que trabajaba para la obra Eleazar López Contreras. A esta prueba se le otorga todo el valor probatorio, y se corrobora una vez más que el actor estuvo prestando servicios para PG CONSTRUCCIONES C.A. 8. Copia certificada de expediente administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo, sobre reclamación del actor en contra de P.G. Construcciones C.A. A esta documental no se le otorga valor probatorio por cuanto la interrupción de la prescripción no constituye un hecho controvertido en la presente causa. 9. Prueba testimonial: A los fines de que declararan los ciudadanos RAMIRO ZÚÑIGA, SIGILFREDO ZUMZTEIN, GÓNZALO MARTÍNEZ, FREDY GARCÍA, RAFAEL PETIT. Declaró el testigo RAMIRO ZÚÑIGA en la audiencia de juicio, el cual fue TACHADO por la parte demandada, alegando que el testigo tenía una demanda incoada en contra de la citada empresa en este Circuito Judicial del Trabajo. Ante el control probatorio ejercido, la Juez de Juicio no admitió la tacha pues consideró inútil e inoficioso la apertura de una incidencia de tacha a los fines de no dilatar el proceso; y procedió a tomarle la declaración al testigo, quien manifestó previo juramento de Ley que conoce al actor de la obra ELEAZAR LÓPEZ CONTRERAS, que conoce de la existencia de la empresa demandada, que él laboró para la demandada como chofer, que comenzó en el mes de enero de 2003 hasta el mes de septiembre de 2004, cumplía un horario de 7:00 am a 5:00 pm, con intervalo de hora de descanso, que el actor devengaba un salario de Bs. 200.000,oo. En la oportunidad de la repregunta manifestó: que no sabía donde trabajaba actualmente el actor, que no conoce de la existencia de la empresa CONSTRUCCIONES PAGANO C.A.; que conoce al seño WALTER PAGANO porque es hijo de LUIGI PAGANO; que el actor prestaba servicios para el señor GIUSEPPE PAGANO, el dueño de PG CONSTRUCCIONES; que cuando él entró a la empresa ya el actor estaba allí, y que el actor laboró hasta septiembre de 2004. Declaró el testigo SIGILFREDO ZUMZTEIN en la audiencia de juicio, y previo juramento de Ley declaró conocer al actor y que conoce de la existencia de la parte demandada, que el actor era el chofer de la empresa, que desconoce el horario que cumplía el actor, que no sabe si fue despedido o no de la empresa. En la oportunidad de la repregunta afirmó: que ingresó a la empresa demandada en enero de 2003 y culminó en octubre de 2004; que él era depositario de la empresa; que conoce al ciudadano WALTER PAGANO porque es hijo de GIUSEPPE PAGANO dueño de la demandada, que el actor conducía un camión con el logotipo de la empresa PG CONSTRUCCIONES, no sabe dónde trabaja el actor actualmente, que él nunca demandó a la empresa. A estas testimoniales se les otorga todo el valor probatorio, y de ellas se demuestra que el actor trabajó como chofer para PG CONSTRUCCIONES C.A. hasta el mes de septiembre de 2004. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Mérito favorable, cuyas valoraciones establecidas anteriormente se dan aquí por reproducidas. Inspección Judicial con el fin de que el Tribunal se trasladara a la sede de la demandada, y dejara constancia de los siguientes hechos: 1) Antecedentes laborales de los trabajadores de la demandada. 2) Cualquier otra circunstancia que se indique en el acto de la inspección. Con respecto a esta prueba el a quo negó su admisión, decisión recurrida por la parte demandada, la cual fue resuelta por ésta Alzada el 03 de febrero de 2006, resolviendo parcialmente con lugar la apelación ejercida, y sólo se ordenó la admisión de la prueba de inspección judicial pero respecto del primer particular, y no, del segundo por ser impreciso. En este orden el a quo, fijó la oportunidad para su evacuación. El 14 de marzo se trasladó el Juzgado de Juicio a la sede de la empresa Construcciones Pagano C.A., que notificado el motivo de la inspección se requirió a la persona notificada Laura Elena Morales una serie de archivos y registros, de los cuales se agregaron las actas los siguientes: • Nóminas mensuales, en la cual aparece el ciudadano Pier Luigi Pagano con fecha de pago de salario. • Cuatro recibos de pago de salario y de utilidades, de fechas 12 de noviembre de 2004, 10 de noviembre de 2004, 26 de noviembre de 2004, y del año 2005. • Relación de aportes de empleados (entidad: Banesco) de fechas octubre 2004, noviembre 2004, diciembre 2004, enero 2005, febrero 2005, marzo 2005, abril 2005, mayo 2005, junio 2005, julio 2005, agosto 005, septiembre 2005, ; en la que aparece el ciudadano Pier Luigi Rojas. • Reporte mensual (comprobante de ingresos y egresos) en el que aparece Pier Luigi Rojas. Independientemente de las especificaciones que hizo el a quo, referente a que la dirección donde se notificó a la demandada coincide con la dirección de la empresa CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. y que posiblemente exista una unidad económica o una sustitución de patrono; apreciación que no tiene aplicación desde ningún punto de vista, ya que el actor no alegó tal situación y demandó sólo a la empresa P.G. CONSTRUCCIONES; obviamente que la demandada promovió esta prueba con el objeto de demostrar que el actor trabajaba para otra empresa, para que prosperara su defensa sobre la negativa de la existencia de la relación laboral, sin embargo, de los recaudos que se agregaron en la evacuación de la inspección se ve claramente que todos los recibos de pago, relaciones de nómina y otros, recaudos que no fueron valorados por el a quo en forma pormenorizada, se observa, que tomando en cuenta que el actor alega que terminó la relación de trabajo el 20 de septiembre de 2004, los recibos y demás documentales datan de fecha posterior, que de haber coincidido con el tiempo en que se desarrolló la relación laboral alegada por el actor, hubiese puesto en duda las afirmaciones del actor, por lo menos, con respecto a la exclusividad en la prestación del servicio. En consecuencia, a esta inspección judicial se le otorga todo el valor probatorio, de tal modo, que a través de ella la demandada no pudo desvirtuar sus alegatos. Así queda establecido. En cuanto a la inspección judicial que se exhortó al Juzgado del Municipio Lagunillas, a la fecha de la celebración de la audiencia de juicio no constaban las resultas de la comisión en el expediente, por lo que no hay nada que valorar. Prueba de exhibición voluntaria, en vista de la imposibilidad que deriva de traer a los autos los originales de sus nóminas y demás información. Esta prueba fue admitida por el Juzgado de Primera Instancia de Juicio, cuando su promoción no se ajustó a los parámetros establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, al no materializarse su evacuación, no existe en autos nada que valorar. Prueba Testimonial de los ciudadanos LUIGI PAGANO, WALTER PAGANO y ÁNGEL RODRÍGUEZ. Declaró WALTER PAGANO en la audiencia de juicio lo siguiente: Que era propietario de la empresa CONSTRUCCIONES PAGANO C.A., que se dedica a la construcción, que a veces hace sub-contratos con PG CONSTRUCCIONES, dónde el dueño era su papá; que no hay identidad accionaria entre estas empresas; que conoce al actor desde hace 8 años; que el actor actualmente le presta servicios a la empresa de su propiedad; que desde el año 2003 le presta servicios a él; que el actor y la Empresa tuvieron intervención en la obra ELEAZAR LÓPEZ CONTRERAS”, debido a que su Empresa no tenía capacidad económica, entonces hizo esa obra utilizando el nombre de la empresa PG CONSTRUCCIONES, el contrato de la obra está es a nombre de PG CONSTRUCCIONES que el actor es chofer y compra materiales de su Empresa; y a la pregunta realizada por el abogado promovente sobre que en el año 2004 desde cuando específicamente labora Pier Luigi para el testigo, y éste respondió que desde el año 2004, pero no recuerda desde que mes. La representación judicial de la parte actora TACHÓ al testigo, fundamentándola en que él era hijo del ciudadano GIUSSEPE PAGANO dueño de la P.G. CONSTRUCCIONES, sin embargo, la Juez de Juicio, valoró el testigo, pero no declaró expresamente sin lugar la tacha. En principio se observa que, que como lo hizo el a quo, oír la declaración del testigo es fundamental para tratar de dilucidar los hechos controvertidos, ya que la demandada alegó que la empresa CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. era el patrono del actor, sin embargo, ésta empresa no fue llamada como tercero, entendiendo este juzgador que el no llamamiento del tercero se debe seguramente a que los propietarios están unidos, por un vínculo de consanguinidad. Ha quedado evidenciado en autos que el actor trabajó para ambas empresas, pero al indicar de forma genérica que trabajó para su compañía en el año 2004 sin indicar desde que mes, esta situación de ausencia de elementos probatorios, se acoge la interpretación más favorable al trabajador de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así tenemos, que en principio dijo que desde el año 2003 trabajó para él y después dice que en el año 2004 no se acuerda desde que mes, quiere decir, que ciertamente no manifestó la ocurrencia de una prestación de servicio ininterrumpidamente desde el año 2003 hasta el año 2004; y en todo caso, lo cierto es que de la inspección judicial se evidencia la prestación del servicio para CONSTRUCCIONES PAGANO con fecha posterior a la fecha del despido alegada por el actor. De este modo, las afirmaciones del testigo no concuerdan con el acervo probatorio analizado ut supra. Ciertamente la ejecución de la obra Eleazar López Contreras fue alegada por el actor, pero no indicó en que periodo de tiempo se realizó; y el testigo Walter Pagano manifestó que la obra fue ejecutada en el año 2003 y que duró casi un año. En todo caso, el testigo afirmó que él utilizaba el nombre de la empresa P.G. CONSTRUCCIONES C.A. para ejecutar obras, explicando que era debido a la poca capacidad económica que tenía CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. pero que era ésta la que pagaba los sueldos semanales y las utilidades correspondientes al finalizar el año; sin embargo, luego explicó que si trabajaba para CONSTRUCCIONES PAGANO C.A., le pagaba ésta empresa, y si trabajaba para P.G. CONSTRUCCIONES ésta le pagaba. De modo que la declaración del testigo Walter Pagano está dirigida a establecer una relación entre el actor y su empresa CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. y que dicha relación laboral todavía subsiste. De ser así como señala el testigo, definitivamente estamos en presencia de una situación regida por la diversidad de prácticas de las unidades de producción, que ante la informalidad de las relaciones entre trabajadores y patronos, se confunde la relación laboral de los trabajadores frente a su real patrono. En todo caso, vistas las contradicciones que presentan sus declaraciones en relación al tiempo que supuestamente laboró el actor para CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. y de cual empresa se encargaba de pagar el salario, sugiriendo una gran imprecisión en el establecimiento de los hechos, se decide no otorgarle valor probatorio. De manera que, independientemente de que entre ambas empresas se intercambiaban el personal o se utilizaba el nombre de una y trabajaba realmente otra en las obras, quien figura como patrono desde el punto de vista formal es la empresa PG CONSTRUCCIONES C.A. y siendo ésta la demandada, debe responder indefectiblemente en garantía de los derechos laborales del actor. Igualmente, declaró el ciudadano ÁNGEL RODRÍGUEZ en la audiencia de juicio, que previo juramento de Ley manifestó que él presta servicios para la empresa PG CONSTRUCCIONES y que es Jefe de Recursos Humanos; que la demandada se dedica a realizar actividades para la industria petrolera y para la Construcción, que conoce de la existencia de la empresa CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. que entre éstas dos empresas no hay relaciones ni comerciales ni accionarias, que el actor no prestó servicios para PG CONSTRUCCIONES C.A. y que nunca estuvo en nómina, ni se le pagó salario alguno. En la oportunidad de la repregunta manifestó: que él (el testigo) labora en la empresa desde el 10 de septiembre de 2003, que conoce al actor porque en una o dos ocasiones lo llegó a ver en una construcción denominada ELEAZAR LÓPEZ CONTRERAS, que el actor llegaba en esta obra en un camión sin logotipo, que al actor no se le enviaba pago desde Ciudad Ojeda, no tiene vínculos con algún representante de la empresa, que los recibos de pago los firmaba HUMBERTO PAGANO o GIUSEPPE PAGANO o LUIGI PAGANO, que la empresa le entregaba copia del recibo al actor y se quedaba con el departamento de nómina, que venía a Maracaibo sólo si se presentaba algún problema laboral, que conoce a WALTER PAGANO porque es hijo del señor GIUSEPPE PAGANO, que cada uno tiene su compañía. Esta testimonial se desecha, no porque sea personal de confianza de la demandada y que pueda tener interés en las resultas del juicio, sino que incurre en contradicción con la testimonial del mismo dueño WALTER PAGANO quien manifestó que ambas empresas si han tenido relación, y además conoce demasiados detalles de la relación que según su dicho existió entre el actor y CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. En consecuencia, sus dichos no crean convicción en la mente de este juzgador, por lo que decide desechar su testimonio del debate probatorio. Así se decide.- Prueba de informes a los fines de que se oficie al Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Judicial del Estado Zulia, así como al Registro Mercantil Segundo, para que remitieran expediente mercantil de las Sociedades Mercantiles P. G. CONSTRUCCIONES C.A. y CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. con el fin de demostrar que entre ambas empresas son personas jurídicas totalmente distintas. La resulta de la prueba de informes consta en autos en fecha 29 de noviembre de 2005, respondiendo solamente el Registro Mercantil Primero y se remitió solamente el acta constitutiva de la empresa CONSTRUCCIONES PAGANO C.A. inscrita en el referido registro el 01 de agosto de 2004; documental de carácter público a la que no se le otorga valor probatorio, por cuanto no aporta elementos que resuelvan la controversia. Se remitió documento constitutivo de la sociedad mercantil P y G Construcciones, documento al cual no se le atribuye valor probatorio por cuanto al ser analizado se evidencia que nada la relacionad con la demandada. No se recibió respuesta del Registro Segundo, sin embargo, la parte actora reconoció la existencia estatutaria de estas dos empresas. La Ley Orgánica del Trabajo consagra la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe. En efecto, establece el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: ‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’. De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal. La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Para poder verificar la existencia de la relación de trabajo, se formula una prueba directa que demuestra el contrato de trabajo mediante las tareas comprometidas o realizadas, y la subordinación jurídica, en la cual, todo el peso de la prueba cae sobre quien se describe a sí mismo, como trabajador, y ello lo expresa en el siguiente silogismo: “Quien realiza tareas para otro (o se compromete a ellas) (a) mediante subordinación laboral (b), se halla vinculado al segundo, a través de un contrato de trabajo (c) (premisa mayor)”. Probadas las tareas y la subordinación laboral (premisa menor) llegamos a expresar que entre los sujetos existe un contrato de trabajo (conclusión). En otras palabras y aplicando este silogismo, lo que define la posición del sujeto trabajador, es su condición de medio (personal) de una organización empresaria ajena, con lo cual basta identificar cuál es el rol que el trabajador desempeña en el proceso productivo, para determinar la existencia de relación laboral. Como la casuística en la materia es infinita, configurada por las distintas situaciones y figura, que se pueden utilizar para la prestación de servicios, el esquema probatorio esbozado "ut supra", resulta de gran utilidad. De los recibos de pago emanados de P.G. CONSTRUCCIONES C.A. correspondientes al mes de enero hasta el mes de diciembre de 2003, periodo de tiempo que dijo el testigo Walter Pagano que trabajó para CONSTRUCCIONES PAGANO C.A., surgiendo la contra-prueba frente al dicho del testigo; de las órdenes de compra, las testimoniales de los ciudadanos Ramiro Zuñiga y Sigilfredo Zumzlein, se evidencia que el actor efectivamente prestó servicios a la empresa P.G. CONSTRUCCIONES C.A. persona jurídica demandada, como chofer de materiales de construcción, en consecuencia, demostrada la relación de trabajo en autos, esta Alzada debe revisar la procedencia en derecho de los conceptos reclamados con base al Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de Venezuela 2003 – 2006, ya que la aplicación del mismo sólo fue negada como consecuencia de la negativa de la existencia de la relación de trabajo. El actor laboró desde el 27 de enero de 2003 hasta el 20 de septiembre de 2004, teniendo un tiempo de servicio de 01 año 07 meses y 23 días. El actor era remunerado semanalmente por la cantidad de bolívares 200 mil. Entonces 7 días por cuatro semanas da la cantidad de 28 días, debiéndose dividir el salario mensual entre 28 días. A partir del tercer mes de trabajo devengó un salario semanal de Bs. 200.000 x 4 semanas = 800.000,oo / 28 = 28.571,42, salario que se mantuvo hasta el final de la relación de trabajo. De esta manera se procede a calcular el salario integral, el cual está conformado por la alícuota de utilidad y la alícuota del bono vacacional. La cláusula 24 del Contrato Colectivo establece el disfrute de 17 días de vacaciones y un pago de 58 días que incluye el pago de las vacaciones y el pago del bono vacacional. De este modo, se observa que la norma no hace distinción de la cantidad de días para el pago de cada concepto, sin embargo, se puede entender que si la ley Orgánica del Trabajo prevé un pago igual al periodo de vacaciones, tenemos que 58 días menos 17 días remunerados (de disfrute) da la cantidad de 41 días de bono vacacional, los cuales se deberán pagar a razón del salario básico (ordinario) devengado. Bs.28.571,42 (salario básico) x 41 días = 1.171.428,22 / 360 = 3.253,96 En cuanto a la alícuota de utilidades la cláusula 25 del Contrato Colectivo establece la cantidad de 82 salarios por año. Bs.28.571,42 (salario básico) x 82 = Bs.2.342.856,44/ 360 = Bs.6.507,93 Salario normal: Bs.28.571,42 Alícuota de utilidades: Bs. 6.507,93 Alícuota de bono vacacional: Bs. 3.253,96 Salario integral: Bs.38.333,31 Prestación de Antigüedad desde el 27 de enero de 2003 hasta el 27 de enero de 2004, el actor generó una antigüedad de 60 días de salarios, en virtud de lo establecido en la cláusula 37 de la Convención literal “c”. Bs. 38.333,31 x 60 días = 2.299.998,60 Prestación de Antigüedad desde el 28 de enero de 2004 hasta el 20 de septiembre de 2004: 7 meses y 23 días, de manera que por superar la fracción de 6 meses le corresponde Bs. 38.333,31 x 60 días = Bs. 2.299.998,60 Total antigüedad: Bs.4.599.997,20 Vacaciones fraccionadas: De acuerdo a la cláusula 24 literal “b” de la Convención Colectiva al actor le corresponden 4.83 días por mes completo de servicios o fracción mensual de 14 días: Así tenemos: 4.83 x 8 meses = 38,64 x Bs. 28.571,42 = Bs. 1.103.999,66 Con el pago de este concepto de vacaciones, está incluido el bono vacacional fraccionado. De acuerdo a la cláusula 25 del Contrato Colectivo, le corresponde al actor las utilidades fraccionadas. Como no trabajó el año completo, tiene derecho a 6.83 días de salario por cada mes laborado o fracción mensual de 14 días. Si trabajó en el año 2004 la fracción de 7 meses y 23 días, le corresponde lo siguiente: 6.83 x 8 meses = 54,64 x Bs. 28.571,42 = Bs. 1.561.142,38 Por indemnización por despido injustificado y preaviso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde al actor, lo siguiente: Indemnización por despido injustificado: 60 días x Bs. 38.333,31= Bs. 2.299.998,60 Preaviso: 45 días x Bs.38.333,31= Bs. 1.724.998,95 Por bono de asistencia puntual le corresponde 49 días de salario básico es decir, la cantidad de Bs. 1.306.666,34. En cuanto a la indemnización por oportunidad del pago de prestaciones sociales de conformidad con la cláusula 38 de la Convención, le corresponde hasta la fecha actual la cantidad de 19 meses y 22 días de salario, es decir, la cantidad de Bs. 16.800.000,oo. Igualmente le corresponden los salarios retenidos por la cantidad de Bs. 3.428.571,20. En cuanto al lo reclamado por suministros de botas y bragas, dicho concepto no es procedente por cuanto tal concepto sólo es susceptible de ser otorgado a los trabajadores durante la relación de trabajo, ya que los mismos se otorgan con la finalidad de facilitar la ejecución del trabajo. Las cantidades antes expresadas arrojan un monto de que supera a la cantidad condenada en la primera instancia, sin embargo, en virtud del principio de la prohibición de la reformatio in peius, no se puede desmejorar la situación del único apelante, se condena a la demandada al pago de la cantidad de bolívares 17 millones 645 mil 271, establecida por el Juez de Juicio. Así se decide.- Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada de bolívares 17 millones 645 mil 271, calculada dicha corrección monetaria desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la presente decisión, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, a saber, la oportunidad del pago efectivo, sin capitalizar los intereses. Dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. Así se decide. Se impone en consecuencia la declaración desestimativa del recurso de apelación planteado por la representación judicial de la parte demandada, por lo que resolviendo el debate sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo recurrido. Así se decide.- DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de fecha 17 de abril de 2006, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano PIER LUIGI ROJAS frente a la Sociedad Mercantil P. G. CONSTRUCCIONES C.A. 3) SE ORDENA a la demandada P. G. CONSTRUCCIONES C.A. cancelar al ciudadano PIER LUIGI ROJAS la cantidad de bolívares 17 millones 645 mil 271, por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo. Se ordena la corrección monetaria de la cantidad condenada de bolívares 17 millones 645 mil 271, calculada dicha corrección monetaria desde el decreto de ejecución, en el caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la presente decisión, procederá el pago de intereses de mora sobre las cantidades condenadas, los cuales serán calculados a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y correrán desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización de ésta, a saber, la oportunidad del pago efectivo, sin capitalizar los intereses. Dichos intereses serán calculados igualmente mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieren acordar. 4) SE CONFIRMA el fallo apelado. 5) SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada recurrente en virtud de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Publíquese y regístrese. Dada en Maracaibo a doce de junio de dos mil seis. Año 196º de la Independencia y 147º de la Federación. El Juez, Miguel A. URIBE HENRÍQUEZ El Secretario, Francisco J. PULIDO PIÑEIRO Publicado en el mismo día de su fecha a las 15 horas. Quedó registrado bajo el número PJ0152006000196 El Secretario, Francisco J. PULIDO PIÑEIRO