TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 07 de Julio de 2006
196º y 147º

SENTENCIA Nº 022-06
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: Dra. ARELIS AVILA DE VIELMA.

Ha correspondido a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del sistema de distribución de causas y de la competencia funcional, la Acción de Amparo Constitucional incoada por la ciudadana DALILA SERRANO de FARIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.540, domiciliada en la población de Machiques, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistida por el abogado en ejercicio LUIS PAZ CAICEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.440, en contra de la decisión N° 1532-06, dictada en fecha 16-02-06, por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por haber admitido la acusación fiscal interpuesta por la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y ordenó la apertura a juicio oral y público en su contra.
Recibida dicha acción de amparo, se le dio entrada y se designó como ponente a la Dra. Dorys Cruz López, reasignándose la ponencia a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, en su condición de suplente, y por auto de fecha 01 de junio, se admitió dicha Acción de Amparo, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA PARA CONOCER DE LA ACCIÓN DE AMPARO:
El artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece:
“Igualmente procede la acción de amparo cuando un Tribunal de la República, actuando fuera de su competencia, dicte una resolución o sentencia u ordene un acto que lesione un derecho constitucional.
En estos casos, la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quien decidirá en forma breve, sumaria y efectiva”.

Asimismo, en virtud de los parámetros establecidos por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia del 20 de enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia está facultada para conocer de las acciones de amparo interpuestos contra los Tribunales de Primera Instancia en lo Penal, concretamente de la decisión N° 1532-06, dictada en fecha 16-02-06, por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En consecuencia, este Cuerpo Colegiado en sede constitucional resulta competente para conocer de la presente acción de amparo constitucional interpuesta. Y así se declara.
II. PLANTEAMIENTO DE LA ACCION DE AMPARO INTERPUESTA:
La ciudadana DALILA SERRANO de FARIA, asistida por el abogado en ejercicio LUIS PAZ CAICEDO, fundamentó la acción de Amparo Constitucional en los siguientes términos:
PRIMERO: Señala la accionante que en fecha 31-01-1991, el extinto Juzgado Quinto de Primera instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretó en su contra auto de detención, por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 del anterior Código Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, ejecutándose dicho auto en fecha 15-09-1993 y en fecha 29-09-1993 el referido Juzgado le acordó el beneficio de libertad provisional bajo fianza, sobre el cual no ejerció recurso alguno, señalando al respecto que en consecuencia “se terminó la averiguación sumaria y quedó definitivamente firme la decisión...”, según auto de remisión de fecha 09-09-1999, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforme a lo establecido en el artículo 507, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicha fecha.
SEGUNDO: Arguye que en fecha 08-06-05, el Juzgado Undécimo de Control le dio entrada a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, alegando la accionante que fue acusada por los delitos de Homicidio Intencional y Homicidio en Grado de Tentativa, previstos y sancionados en el artículo 407 del Código Penal derogado, en perjuicio de las ciudadanas Ana Rosa Arenas y Diana Margarita Ionno Arenas, procediendo el referido Tribunal a fijar la respectiva audiencia preliminar, interponiendo al respecto en fecha 27-07-05 “escrito de defensas”, donde alegó la nulidad de la acusación fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que vulneraron la garantía constitucional relativa al debido proceso y, consecuencialmente, el derecho a la defensa; así mismo opuso excepciones y ofreció los medios probatorios a su favor.
TERCERO: Aduce además, que en fecha 16-02-06 durante el acto de audiencia preliminar, el Ministerio Público ratificó “en todas y cada una de sus partes” el referido acto conclusivo, solicitando el cambio de calificación en relación al delito de Homicidio en grado de Tentativa, por el delito de Homicidio en grado de Frustración, siendo el caso que al momento de la exposición de la accionante fue ratificado el escrito de defensa, solicitando “nuevamente” la nulidad de la acusación fiscal por el “nuevo” cambio de la calificación jurídica.
CUARTO: Manifiesta igualmente que el Tribunal de Control accionado, en la decisión N° 1532-06, dictada en fecha 16-02-06, admitió la acusación fiscal y ordenó la apertura a juicio oral y público, señalando:
“...con las (sic) modificación presentada en la audiencia de hoy por los delitos de Homicidio en Grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en contra de la ciudadana DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA en perjuicio de DIANAN MARGARITA IONO ARENA en concordancia con el artículo 80 ejusdem; asimismo, lo establecido y previsto en el artículo 68 del Código Penal, ERROR UN (sic) PERSONA (ABERRATIO ICTUS), en contra de DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en perjuicio de ANA ROSA ARENA, acusación esta que fue presentada por el delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, más las (sic) modificación definitiva por los delitos de Homicidio en Grado de Frustración, en concordancia con el artículo 80 Ejusdem: ERROR IN PERSONA (ABERRATIO ICTUS) en contra de DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en perjuicio de ANA ROSA ARENA y MARGARITA IONOS ARENA...”.

Continúa alegando la presunta agraviada, que el Tribunal de Control negó la nulidad de la acusación del Ministerio Público, en los numerales cuarto y quinto de la decisión indicando “Razón por la cual se considera improcedente lo alegado por la Defensa en cuanto a que se viola el debido proceso y el derecho a la Defensa, por cuanto se trata del mismo delito tipo y la defensa ha tenido tiempo suficiente para preparar todo lo concerniente para controvertir el delito tipo”.
QUINTO: Arguye que contra la decisión dictada por el Juzgado de Control, su defensa ejerció su recurso de apelación en cuanto a la admisión de la acusación del Ministerio Público, todo ello en virtud de la doctrina “dubitativa” del Tribunal Supremo de Justicia. A tales efectos, la accionante transcribe las Sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Nros. 1303, de fecha 20-06-05 y 2670, de fecha 12-08-05, así como la N° 552, de fecha 12-05-05, dictada por la Sala de Casación Penal.
A la par señala, que dicho recurso de apelación fue declarado inadmisible por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11-04-06.
SEXTO: Manifiesta igualmente que al agotarse la vía ordinaria, el único recurso pertinente contra la decisión que vulneró sus derechos y garantías constitucionales es el recurso de Amparo Constitucional, establecido en el artículo 27 de la Constitución Nacional y 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, procediendo a transcribir las referidas normas.
Aduce además, que la decisión impugnada viola sus garantías constitucionales relativas a la igualdad de las partes ante la ley, debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, previstos en los artículos 21 y 49 numerales 1 y 3 de la Carta Magna; 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, siendo el caso que el Ministerio Público durante el desarrollo de la audiencia preliminar, cambió la calificación del delito de Homicidio Preterintencional decretado por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal por el delito de Homicidio Intencional en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, acusándola además por el delito de Homicidio en grado de Tentativa, previstos “según la acusación” en el artículo 407 del derogado Código Penal, en perjuicio de Diana Margarita Ionno Arenas.
En torno a lo anterior, señala la accionante que por el último delito el Ministerio Público no imputó ni la impuso de los hechos, por los cuales “iba a acusarme” y, consecuencialmente, por lo cual no le permitió el nombramiento de un abogado defensor, ni de ofrecer las pruebas conforme a lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución Nacional, artículo 8 del Pacto de San José y 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal. Aunado a ello, denuncia la presunta agraviante que la Vindicta Pública durante la audiencia preliminar solicitó un cambio de la calificación jurídica establecida en el escrito acusatorio del delito de Homicidio en grado de Tentativa por la comisión del delito de Homicidio en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 407 del anterior Código Penal, en contra de la ciudadana Dalila Antonia Serrano de Faria, en perjuicio de la ciudadana Diana Ionno, en concordancia con el artículo 80 ejusdem, y la atenuante de responsabilidad penal prevista en el artículo 68 en lo que respecta al delito de Homicidio Intencional en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, denunciando en consecuencia que el cambio de calificación efectuado por el Ministerio Público no fue fundamentado en alguna norma constitucional o legal.
A la par, la accionante realiza ciertas consideraciones sobre el artículo 4 de la Ley Orgánica sobre Amparo y Garantías Constitucionales, y manifiesta que el Ministerio Público una vez interpuesta la acusación fiscal, no puede reformarla sino tiene fundamentación en hechos nuevos de carácter penal; igualmente que el Juzgado de Control no puede admitir sobre los mismos hechos investigados un cambio de calificación jurídica, siendo el caso que el Tribunal Undécimo de Control al admitir el cambio de calificación jurídica solicitada por la Vindicta Pública actuó fuera de su competencia material y se extralimitó en sus funciones conferidas en el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el Juez de Control puede admitir la acusación fiscal atribuyéndole a los hechos una calificación jurídica distinta a la acusación y en tal caso, debe señalar las razones por las cuales se aparte de la misma, señalando que no puede “modificar” dicha calificación a petición del Ministerio Público, considerando que se conculca la igualdad ante la ley.
Manifiesta igualmente, que el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Ministerio Público a ampliar durante el juicio oral y público, la acusación por hechos nuevos y no de cambiar su propia calificación. Además, alega que conforme al artículo 64 del citado texto adjetivo penal, el Tribunal de Control debe respetar las garantías procesales del imputado, y que el Tribunal actuando fuera de su competencia admitió la acusación del Ministerio Público, en su contra por un delito diferente del cual no se había dictado auto de detención en vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, así como el Ministerio Público no la había individualizado o imputado conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así mismo, indica el contenido del artículo 522, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y de los artículos 204 y 205 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, concluyendo que tal imputación lo facultaba para ejercer los derechos que le consagra la Constitución Nacional y el Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, aduce la presunta agraviada que el Tribunal 11 de Control, incurrió en “error inexcusable” de derecho, cuando confunde el acto de imputación fiscal previsto en los artículos 124 y siguientes del texto adjetivo penal al interponer la acusación fiscal, considerando que se le vulneró el debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, establecidos en los artículos 22, 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 numerales 1 y 2 del Pacto de San José.
SÉPTIMO: Arguye la accionante, que contra la flagrante violación de sus derechos y garantías constitucionales el único “remedio procesal” es el Amparo Constitucional, por cuanto la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia impide ejercer el recurso ordinario contra el auto que admitió la acusación fiscal.
OCTAVO: Solicita en este motivo se restituya la situación jurídica infringida y se declare la nulidad de la decisión N° 1532-06, dictada en fecha 16-02-06, por el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal, por haber vulnerado sus derechos constitucionales establecidos en los artículos 22 y 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República y 8 numerales 1 y 2 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ordenándose realizar nueva audiencia preliminar para que declare la inadmisibilidad de la acusación fiscal, declarándose en consecuencia con lugar la presente Acción de Amparo Constitucional.
NOVENO: Por lo anterior, ante la franca violación de los derechos y garantías que le asisten en el proceso, la recurrente solicita como medida innominada la suspensión del Juicio Oral y Público a celebrarse en la presente causa, que se sigue ante el Tribunal Sexto de Juicio del Circuito Judicial del Estado Zulia, hasta tanto sea decidida la presente acción de amparo constitucional.
PRUEBAS: Copia certificada de la causa N° 6M-028-06, llevada por el Juzgado Sexto de Juicio.
III. AUDIENCIA CONSTITUCIONAL:

La audiencia constitucional fue celebrada el día 07-07-06, en la que se verificó la asistencia del abogado Luis Paz Caicedo en su carácter de apoderado judicial de la presunta agraviada y la Jueza Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, observándose la inasistencia del representante Fiscal del Ministerio Público y de la ciudadana Diana Ionno, quienes fueron debidamente notificados, exponiendo el referido abogado los siguientes argumentos:
“...Acudo en este acto con ocasión a la acción de Amparo Constitucional, señalando el hoy accionante que en fecha 31-01-1991, el hoy extinto Juzgado Quinto de Primera instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decretó en contra de su representada la ciudadana Dalila Antonia Serrano de Faria, auto de detención, por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 del anterior Código Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, ejecutándose dicho auto en fecha 15-09-1993 acordándole el referido Tribunal en fecha 29-09-1993, el beneficio de libertad provisional bajo fianza, sobre el cual no ejerció recurso alguno, terminándose la averiguación sumaria y quedando definitivamente firme la decisión emitida, y al entrar en vigencia el Código Orgánico Procesal Penal la causa quedo en etapa de Transición, por lo cual el Juzgado de Transición procede a dictar auto de remisión de la presente causa a la Fiscalía del Ministerio Público en fecha 09-09-1999, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 507, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicha fecha. La Fiscalía de Transición procede a presentar la acusación correspondiente a mi representada correspondiéndole conocer de esta causa en fecha 08-06-05, al Juzgado Undécimo de Control, quien le da entrada a la acusación interpuesta por el Ministerio Público, expresando el accionante que su representada fue acusada por los siguientes delitos, el delito de Homicidio Intencional y Homicidio en Grado de Tentativa, previstos y sancionados en el artículo 407 del Código Penal derogado, en perjuicio de las ciudadanas Ana Rosa Arenas y Diana Margarita Ionno Arenas, procediendo el Juzgado a quo a fijar la respectiva audiencia preliminar, por lo qué como defensa interpone en fecha 27-07-05, el correspondiente escrito de contestación a la escrito acusatorio, donde peticiona la nulidad de la acusación fiscal de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que vulneraron la garantía constitucional relativa al debido proceso y consecuencialmente el derecho a la defensa; y procede a hacer del conocimiento a este Tribunal Colegiado que en la audiencia preliminar, el Ministerio Público ratificó el escrito de acusación, solicita el cambio de calificación en relación al delito de Homicidio en grado de Tentativa, por el delito de Homicidio en grado de Frustración, lo cual no puede realizarse ya que el artículo 522 en su numeral 3° así se lo indica al Ministerio Público al expresar que podrá formular la acusación respectiva o solicitar el sobreseimiento, con base a los recaudos que le fueron remitidos, procediendo en la audiencia preliminar el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito a dictar decisión bajo el N° 1532-06, en fecha 16-02-06, en la cual admite la acusación fiscal y ordena la apertura a juicio oral y público, asimismo hace del conocimiento al Tribunal Colegiado en sede Constitucional que ejerció el recurso de apelación en cuanto a la admisión de la acusación del Ministerio Público, todo ello en virtud de la doctrina “dubitativa” del Tribunal Supremo de Justicia, y que dicho recurso de apelación fue declarado inadmisible por ésta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11-04-06, asimismo informó que al agotarse la vía ordinaria, el único recurso pertinente contra la decisión que vulneró los derechos de su representada en ese momento defendida, es el recurso de Amparo Constitucional, establecido en el artículo 27 de la Constitución Nacional y 1 y 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, hoy incoado, por violación del Órgano Subjetivo hoy agraviante de las garantías constitucionales relativas a la igualdad de las partes ante la ley, debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, previstos en los artículos 21 y 49 numerales 1 y 3 de la Carta Magna; 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, siendo el caso que el Ministerio Público durante el desarrollo de la audiencia preliminar, cambió la calificación del delito de Homicidio Preterintencional decretado por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal por el delito de Homicidio Intencional en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, acusándola además por el delito de Homicidio en grado de Tentativa, previsto en el artículo 407 del derogado Código Penal, en perjuicio de Diana Margarita Ionno Arenas, aludiendo al caso, que por el último delito el Ministerio Público no imputó ni la impuso de los hechos, por lo cual no le permitió a su representada, en ese momento defendida, del nombramiento de un abogado defensor, con respecto al nuevo delito, así como de ofrecer las pruebas conforme a lo establecido en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución Nacional, artículo 8 del Pacto de San José y 124 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y tal como lo establecía el Código de Enjuiciamiento Criminal ya derogado. Solicita que se declare con lugar la presente acción de Amparo Constitucional, se declare la nulidad de la audiencia preliminar realizada por ante le Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y que se ordene la realización de una nueva audiencia por ante un Tribunal distinto que dictó la recurrida”.
De igual forma, la Jueza Undécima de Control expuso a modo de informe, lo siguiente:
“...acudo a este acto para dar cumplimiento al artículo 26 de la Ley de Amparo sobre derechos y garantías constitucionales y hago del conocimiento, que efectivamente efectué y dicte decisión en el caso seguido a la ciudadana Acusada DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en la que admitiere la Acusación interpuesta por la Fiscal para el Régimen Procesal transitorio del Ministerio Público, con la modificación presentada en la audiencia preliminar, por los delitos de Homicidio en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en contra de la ciudadana DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en perjuicio de Diana Margarita Ionno Arena, en concordancia con el artículo 80 Ejusdem; asimismo, lo establecido y previsto en el artículo 68 del Código Penal, ERROR IN PERSONA (ABERRATIO ICTUS) en contra de la ciudadana acusada DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en perjuicio de ANA ROSA ARENA, acusación esta que fue presentada por los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y HOMICIDIO INTENCIONAL previstos y sancionados en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, mas la modificación definitiva por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, en concordancia con el artículo 80 Ejusdem; y ERROR IN PERSONA (ABERRATIO ICTUS) en contra de DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en perjuicio de ANA ROSA ARENA Y MARGARITA (sic) IONOS (sic) ARENAS. Peticionó a este Tribunal Colegiado que se declare sin lugar la presente acción de amparo por considerar que como Orgánico Subjetivo que regenta el Juzgado Undécimo de Control de este Circuito Judicial Penal. Aduciendo que en ningún momento he vulnerado las garantías constitucionales relativas a la igualdad de las partes ante la ley, debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, previstos en los artículos 21 y 49 numerales 1 y 3 de la Carta Magna; 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”. Asimismo hace del conocimiento de la Alzada, que el accionante siempre ejerció los recurso ordinarios de ley en contra de su decisión y que interpuso la misma acción de amparo con los mismos fundamentos hoy esgrimidos por ante este Tribunal Colegiado con sede Constitucional ante la Sala Primera de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole el N° 1Aa. 2963-06, cuya ponencia le correspondió a la ciudadana Jueza Profesional Celina del Carmen Padrón Acosta, dictado decisión bajo el N° 211-06 de fecha 23-05-06, en el que declaran inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por el hoy accionante, razón por la cual peticionó que se declare sin lugar el presente amparo constitucional, consignando copia certificada de la decisión emitida por la Sala Primera de la Corte de Apelaciones constante de doce (12) folios útiles, y la causa de amparo constitucional signada por su Tribunal con el N° 11C-1975-05, constante de una pieza con sesenta y cuatro (64) folios útiles”.

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Al revisar los argumentos esgrimidos por la accionante de autos, esta Sala Tercera, actuando en sede Constitucional, pasa a esbozar los siguientes fundamentos:
ÚNICO: Se resuelven en conjunto los motivos de denuncia del presente medio recursivo extraordinario por estar íntimamente vinculados. En tal sentido, alega la accionante que en fecha 31-01-1991, se decretó en su contra auto de detención por la comisión del delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el anterior artículo 412 del Código Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, ejecutándose el mismo en fecha 15-09-199; posteriormente en fecha 29-09-1993 se acordó el beneficio de libertad provisional bajo fianza, señalando igualmente que “se terminó la averiguación sumaria y quedó definitivamente firme la decisión...”, según auto de remisión de fecha 09-09-1999, dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforme a lo establecido en el artículo 507, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para dicha fecha.
Asimismo señala, que en fecha 08-06-05 fue interpuesta acusación fiscal por los delitos de Homicidio Intencional y Homicidio en Grado de Tentativa, previstos y sancionados en el artículo 407 del Código Penal derogado, en perjuicio de las ciudadanas Ana Rosa Arenas y Diana Margarita Ionno Arenas. Arguyendo además, que en fecha 16-02-06 durante el acto de audiencia preliminar, el Ministerio Público solicitó el cambio de calificación en relación al delito de Homicidio en grado de Tentativa, por el del delito de Homicidio en grado de Frustración, considerando que la decisión impugnada viola sus garantías constitucionales relativas a la igualdad de las partes ante la ley, debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, previstos en los artículos 21 y 49 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal; 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, cambiando además la calificación del delito de Homicidio Preterintencional decretado por el extinto Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal por el delito de Homicidio Intencional en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, acusándola además por el delito de Homicidio en grado de Tentativa, previstos “según la acusación” en el artículo 407 del derogado Código Penal, en perjuicio de Diana Margarita Ionno Arenas. Igualmente señala que por dicho delito el Ministerio Público no la imputó ni la impuso de los hechos, por los cuales “iba a acusarme”, lo cual no le permitió el nombramiento de un abogado defensor, así como de ofrecer las pruebas.
Ante tales argumentos, esta Sala Tercera en sede constitucional hace las siguientes consideraciones:
Del análisis de las actas que integran la presente acción de Amparo Constitucional, se observa lo siguiente:
1) Transcripción de Novedades realizada en fecha 09-11-89 por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial donde se estableció: “NOTIFICACION MUERTE: Se presenta la ciudadana CARMEN ROMELIA HERNANDEZ....NOTIFICANDO que su progenitora ANA ROSA ARENAS, falleció a las 01:00 horas de la tarde del día de hoy...presentando heridas por arma de fuego que le ocasionaron la muerte, señalando como presunta indiciada a la ciudadana ALIDA ANTONIA de FARIA...” (folio 15).
2) Diligencia efectuada en fecha 09-11-89 por el Cuerpo Técnico de Policía Judicial donde se señala: “...se acuerda abrir la correspondiente averiguación sumaria, de conformidad con lo previsto en el Artículo 74 del Código de Enjuiciamiento Criminal...” (folio 16).
3) Declaración de la ciudadana Diana margarita Ionno, rendida en fecha 10-11-1989, por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde se lee:
“En Machiques vivó (sic) yó (sic) con mi difunta abuelita, y también estaba mi hermano ANTONIO IONNO cuando llegó a mi casa DALILA SERRANO, mi hermano iba llegando, entonces ella le pregunta a mi hermano, mejor dicho le dice “HACEME EL FAVOR Y ME LLAMAIS A JOSE LUIS” entonces mi hermano le pregunta que de parte de quien, y ella le dice DE SU ESPOSA, el abre la puerta y entra para el cuarto donde estábamos JOSE LUIS Y YO y le dice JOSE LUIS TE BUSCA UNA MUJER QUE DICE ES TU ESPOSA, entonces suena la corneta de la camioneta de JOSE LUIS, y me levanté yó (sic) y abrí la puerta, y ví (sic)cuando ella me apunta con un arma, creo que era una pistola, entonces yo cerré la puerta enseguida, y sonó el disparo, enseguida escuché que mi abuelita quien estaba parada en la sala de estar, gritó y se sentó diciendo que le dolia (sic) el estomago, entonces me di de (sic) cuenta que estaba herida, y la llevamos rapido (sic) entre JOSE LUIS y yó (sic) para la Clinica (sic) y de ahí la trajeron para Maracaibo, al universitario, donde falleció...” (folio 29).

4) Declaración del ciudadano Antonio José Ionno, rendida en fecha 10-11-1989, por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, donde se establece:
“...entonces la hermana mía abrió la puerta de el (sic) frente, entonces vió (sic) a la mujer que estaba parada en el medio de la calle apuntando con la pistola, cuando mí (sic) hermano vió (sic) que la mujer la apuntaba, cerró la puerta y se metió en el cuarto, y la mujer disparó, y la bala pasó la puerta, y le pegó a mi abuela que estaba viendo televisión...” (folio 31).

5) Autopsia de ley realizada en fecha 13-11-89, por los médicos forenses Alejandro Avila y Enrique Salazar, al cadáver de la ciudadana Ana Rosa Arenas donde se lee:
“Orificio circular de nueve milímetros con collarete, sin tatuaje, situado en hipocondrio derecho que corresponde a entrada de proyectil (bala) que siguió un trayecto de delante atrás de derecha a izquierda y de arriba abajo, que en su recorrido atraviesa meso, asas intestinales, intestino delgado y vena iliaca derecha, choca en cuerpo de quinta vertebra lumbar, saco sacro, quinta lumbar y exploró muslo, no encontrándose el proyectil. Hay anastomosis lateral de ileon a travez (sic) del meso colón transverso hacia curvatura mayor de estómago a nivel de región pelvica (sic), sutura de la lesión venosa, enterica y mesenterica... Hay yeso que abarca mano y brazo izquierdo con orificio de perforación por bala de dorso, atravezándo (sic) la mano desde la parte dorsal hasta la región hipotecar atravezándo (sic) el yeso en la zona interna. CAUSA DE MUERTE: Herida por arma de fuego con lesión de mesenterio, intestino y vena iliaca primitiva. Sepsis” (folio 46).

6) Resolución N° 84 dictada en fecha 31-01-1991, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual se decretó la detención judicial en la Cárcel Nacional de Maracaibo a la ciudadana Dalila Antonia Serrano de Faría, por considerarla autora y responsable penalmente del delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 de Código Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem (folios 89 al 92).
7) Auto dictado en fecha 28-09-1993, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual se otorgó la Libertad provisional bajo fianza a la ciudadana Dalila Serrano (folio 116).
8) Auto dictado en fecha 09-09-1999, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual se estableció:
“...y no fue interpuesto recurso de apelación ni por dicha imputada ni por sus Defensores provisorios del Auto de Detención dictado en su contra por el referido Tribunal de Instancia, esta Juzgadora considera que el citado Auto de Detención ha quedado definitivamente firme, por lo cual se ordena remitir el presente expediente a la FISCALIA SUPERIOR de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 507, Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, a fín (sic) de que el representante del Ministerio Público que conozca por distribución de este expediente, formule la acusación respectiva conforme a lo establecido en el Artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal o solicite el sobreseímiento (sic) de la causa” (folio 128).

9) Escrito de acusación fiscal, interpuesto en fecha 25-11-03, por la Fiscal del Ministerio Público para el régimen procesal transitorio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, donde el la parte referida a los preceptos jurídicos aplicables, se indicó:
“Los hechos antes narrados, constituyen una conducta típica antijurídica y culpable como lo es el delito de HOMICIDIO en Grado de Tentativa, y HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio de ANA ROSA ARENAS, observando esta Representación Fiscal, que en las actas que conforman la presente causa se evidencia claramente la configuración del delito imputado; por cuanto la acción ejecutada por la ciudadana DALILA ANTONIA SERRANO FARIA (sic), estuvo dirigida a accionar el arma con la intención de culminar con la vida de la ciudadana DIANA quien era amante de su esposo el ciudadano JOSE LUIS, y la misma fue quien abrió la puerta pero al observar que la ciudadana DALILA ANTONIA, empuñaba un arma y la apuntaba con la misma, asustada cerró la puerta y corrió hacia su cuarto, y a continuación se escuchó un disparo el cual atravesó la puerta y culminó con la vida de la ciudadana ANA ROSA ARENAS, quien para el momento de los hechos se encontraba en su sala viendo televisión, y por último el medio utilizado para la comisión del delito es un arma de fuego. Es la llamada Aberratio ictus, en donde se da una desviación o extravió (sic) del golpe lo que trae como consecuencia la ofensa a una persona distinta de aquella contra quien se quiso dirigir la acción, es el caso que la ciudadana DALLA (sic) ANTONIA, apuntó a la ciudadana DIANA para matarla, pero al momento de cerrar la puerta se desvió el disparo dando muerte a la ciudadana ANA ROSA ARENAS, Es (sic) importante destacar en este caso que en la situación dada se dio un error de naturaleza accidental y gasta de error impropio que no se excluye la culpabilidad ni, tampoco responsabilidad penal, es por lo que esta Representante del Ministerio Público solicita la aplicación de la pena establecida en el Precepto Jurídico invocado” (vuelto del folio 130).

A la par, en la parte relativa al petitorio se observa:
“...se Ordene (sic) el Enjuiciamiento de la Imputada: DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, plenamente identificada en actas, por considerarla Autor en la comisión del delito de HOMICIDIO en grado de Tentativa y HOMICIDIO INTENCIONAL (sic), previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, y se le aplique la pena establecida en dicha normativa, cometido en perjuicio de la Ciudadana DIANA MARGARITA IONNO ARENAS Y ANA ROSA ARENAS (OCCISA)” (vuelto del folio 129).

10) Escrito de contestación a la acusación fiscal, interpuesto por la defensa de ciudadana Dalila Serrano en fecha 27-07-05, conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece:
“...Pero no sólo la Acusación es nula por los hechos ya expuestos, sino que también la hace nula, el hecho de que el Ministerio Público imputa a mi defendida DALILA SERRANO DE FARIA, por el delito de tentativa de homicidio en perjuicio de la hoya (sic) fallecida DIANA MARGARITA IONNO ARENAS (sic) sin haberla previamente imputado tal y como lo dispone el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, circunstancia esta (sic) que le hubiere permitido a la hoy acusada ejercer el derecho a la defensa que lo consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Ministerio Público debió imputar nuevamente a DALILA SERRANO DE FARIA, para que de acuerdo a las normas que rigen el proceso penal venezolano, asumir su defensa con respecto al nuevo delito imputado. No consta en autos que el Ministerio Público hubiese seguido la conducta procesal que exige el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal y poder ejercer mi defendida los derechos que le señala el 125 del citado Código. Al no hacerlo así el Ministerio Público le transgredió a la imputada DALILA SERRANO DE FARIA, las garantías constitucionales al debido proceso y defensa contemplado en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte el Ministerio Público cambia la calificación del delito y acusa la comisión de un nuevo delito por parte de los elementos que apreció la Jueza de Primera Instancia, para calificar los hechos como el de homicidio preterintencional. Al no existir elementos nuevos de juicio que pudieran influenciar al Ministerio Público para cambiar la calificación del delito, tal cambio de calificación jurídica tiene como objeto liberarse la representante de la vindicta pública de la prescripción de la acción penal que se cumplió con la calificación dada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal...” (folios 162 y 163).

11) Acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 16-02-06, por ante el Juzgado Undécimo de Control, mediante la cual se estableció:
“...Se Admite (sic) la Acusación interpuesta por la Fiscal para el Régimen Procesal transitorio del Ministerio Público, con la modificación presentada en la audiencia de hoy por los delitos de Homicidio en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal en contra de la ciudadana DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA en perjuicio de Diana Margarita Ionno Arena, en concordancia con el articulo (sic) 80 Ejusdem; asimismo, lo establecido y previsto en el articulo (sic) 68 del Código Penal, ERROR IN PERSONA (ABERRATIO ICTUS) en contra de DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en perjuicio de ANA ROSA ARENA, acusación esta que fue presentada por los delitos de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA Y HOMICIDIO INTENCIONAL previstos y sancionados en el artículo 407 del Código Penal Venezolano, mas la modificación definitiva por los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, en concordancia con el articulo (sic) 80 Ejusdem; y ERROR IN PERSONA (ABERRATIO ICTUS) en contra de DALILA ANTONIA SERRANO DE FARIA, en perjuicio de ANA ROSA ARENA Y MARGARITA (sic) IONOS (sic) ARENAS, difunta por las razones expuestas anteriormente...” (folio 238).

Ahora bien, y por cuanto la presunta agraviada de la presente acción de amparo denuncia que la decisión dictada por la Jueza Undécima de Control, vulneró las garantías constitucionales relativas a la igualdad de las partes ante la ley, debido proceso, derecho a la defensa y presunción de inocencia, previstos en los artículos 21 y 49 numerales 1 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (“Pacto de San José de Costa Rica”). Al respecto, esta Alzada considera pertinente señalar en relación al derecho a la defensa, que el mismo incorpora un compendio de presupuestos que en su conjunto deben cumplirse para que se considere satisfecho el mismo, entre ellos: 1) Derecho a ser informado inmediatamente de los motivos de la detención y del derecho que tiene a la asistencia jurídica y a comunicarse con sus familiares, 2) Derecho a la asistencia legal antes y durante el juicio; 3) Derecho a comparecer sin demora ante un Juez u otra autoridad judicial; 4) Derecho a impugnar la legalidad de la detención; 5) Derecho a ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad; 6) Derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa; 7) Derecho a conocer con certeza el tipo de proceso por el cual va a ser juzgado; 8) Derecho a hallarse presente en el proceso y las apelaciones; 9) Derecho a promover y evacuar pruebas de descargo y a promover testigos e interrogarlos; 10) Derecho a un intérprete y a la traducción; entre otros.
En este mismo orden de ideas, respecto a este particular, es necesario igualmente acotar que la no concurrencia dentro del proceso de los requerimientos establecidos en el párrafo anterior, incide en la violación de la norma de rango constitucional referente al derecho a la defensa, vista ésta como una institución propia de la garantía del debido proceso establecido en el artículo 49, ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

De tal forma, tenemos que dicha norma a tenor de lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 080 de fecha 01-02-2001, se vulnera: “1) Cuando se prive o coarte a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso; 2) Cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, teniendo por resultado la indebida restricción a las partes de participar efectivamente en plano de igualdad, en cualquier juicio que se ventilen cuestiones que los afecten”.
Asimismo, Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia indicó en sentencia N° 046 de fecha 29-03-2005, que el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho (sic) otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias...”.

Ahora bien, por otra parte, considera pertinente este Tribunal indicar que en cuanto al principio de igualdad de las partes ante la ley, éste es entendido en el hecho de que las partes en el caso en concreto que intervienen en este proceso penal, tengan idéntica posición, así como, las mismas facultades para ejercer sus respectivos derechos y como consecuencia, un trato desigual impediría una justa solución. En tal sentido, considera conveniente este Tribunal de Alzada, señalar lo que ha sostenido la doctrina en cuanto a este punto se refiere, siendo este:
“...todos los ciudadanos y ciudadanas son iguales ante la Ley, no permitiéndose discriminación fundada en raza, sexo, credo, condición social, o aquellas que en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona...” (Bello Tabares, Humberto y Jiménez Ramos Dorgi. “Tutela Judicial Efectiva y otras Garantías Constitucionales Procesales”. Caracas. Ediciones Paredes. 2004. p: 263).

En otro sentido, en relación al principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución Nacional, quienes aquí deciden estiman oportuno establecer que el mismo opera en todo tiempo y favor del imputado, desvirtuándose sólo mediante el pronunciamiento de una sentencia definitivamente firme, siendo que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario. Al respecto, los antes citados autores patrios Bello Tabares y Jiménez Ramos, han indicado:
“Conforme a esta garantía constitucional procesal, corresponde al Ministerio Público demostrar -carga de la prueba- la culpabilidad del sujeto, pues su inocencia, se encuentra amparada por una presunción desvirtuable con medios probáticas que debe aportar quien alegue la culpabilidad, dado que la inocencia se encuentra relevada de prueba como consecuencia de la presunción constitucional; igualmente, si de las probanzas aportadas al proceso penal no se logra desvirtuar la presunción de inocencia, se activa el principio in dubio pro reo, que significa, en caso de duda debe favorecerse al reo” (Autores y obra citada p: 242).

Trasladando entonces las ideas anteriormente expresadas, al caso in commento objeto de esta decisión, se puede constatar que ciertamente a la ciudadana Dalila Serrano en fecha 31-01-1991, mediante Resolución N° 84, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, le fue decretada la detención judicial, por considerarla autora y responsable penalmente del delito de Homicidio Preterintencional, previsto y sancionado en el artículo 412 de Código Penal, en concordancia con el artículo 407 ejusdem. Posteriormente, la causa seguida en contra de la mencionada ciudadana es remitida a la Fiscalía del Ministerio Público, con la finalidad que dicho organismo interpusiera escrito acusatorio o en su defecto solicitara el sobreseimiento de la causa, y en fecha 25-11-03, la Vindicta Pública presenta acusación por considerar a la ciudadana Dalila Serrano autora en la comisión del delito de Homicidio en grado de Tentativa y Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 407 del Código Penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas Diana Margarita Ionno Arenas y Ana Rosa Arenas.
Siguiendo en este orden de ideas, se evidencia que el Ministerio Público al momento de presentar su escrito acusatorio atribuyó a la presunta agraviada la comisión del delito de Homicidio en grado de Tentativa, cambiando además la calificación jurídica del primer delito imputado (Homicidio Preterintencional), y subsidiariamente en el decurso de la audiencia preliminar cambió la calificación jurídica del segundo delito atribuido, llevándola de Homicidio en grado de Tentativa a Homicidio en grado de Frustración, admitiendo la Jueza de Control la acusación fiscal por dichos delitos. Al respecto, es de advertirse que la accionante alega primeramente que el Juez no puede admitir sobre los mismos hechos investigados un cambio de calificación jurídica, extralimitándose el Juzgado Undécimo de Control en sus funciones conferidas por el artículo 330, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando además que el artículo 351 del citado texto adjetivo penal, faculta al Ministerio Público a ampliar durante el juicio oral y público, la acusación por hechos nuevos y no de cambiar su propia calificación. Igualmente, que por el segundo delito el Ministerio Público no la imputó, ni le impuso de los hechos por los cuales “iba a acusarme”, lo cual no le permitía el nombramiento de un abogado defensor, ni de ofrecer las pruebas.
En tal sentido, luego del exhaustivo análisis realizado este Tribunal actuando en sede constitucional considera pertinente señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en los artículos 330. 2 y 350, establece el momento cuando puede producirse el cambio de calificación jurídica, siendo dichas normas del siguiente tenor:
“Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda...
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima”.

“Artículo 350. Nueva calificación jurídica. Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el juez presidente inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al imputado y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”.

Es así, como en las normas antes transcritas se indican las oportunidades procesales que se establecen para realizar el Juez de la causa las posibles modificaciones a la calificación jurídica, siendo estas oportunidades, a saber:
En la fase intermedia, durante el acto de audiencia preliminar (calificación jurídica provisional); y en la fase de juicio, en el curso del debate o inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas (calificación jurídica definitiva). Se observa entonces, que a la luz del Derecho Penal en ambos casos conoce de los hechos el Juez de Primera Instancia, hechos estos que se ponen bajo su óptica, análisis y conocimiento científico tanto en la audiencia preliminar momento en el cual debe controlar la acusación y en el juicio oral y público, cuando son debatidas las pruebas por las partes, para demostrar sus alegatos.
Es necesario acotar, que con la reforma del Código Adjetivo Penal en fecha 14-11-2001, al Juez de Control le fue conferida la posibilidad de revisar los hechos que dan fundamento al derecho invocado por el Ministerio Público para otorgarle a los mismos determinada calificación jurídica provisoria y modificarla si así lo considera pertinente, en cuyo caso deberá explicar las razones por las que se aparta de la calificación fiscal, ya que, al calificar tales hechos pueden ser apreciados inadecuadamente, debiendo el Juez de Control ser muy cuidadoso al decidir un cambio de calificación jurídica distinta a los hechos que el Ministerio Público le atribuye al acusado, en virtud de no tener la titularidad de la acción penal.
Al respecto, es pertinente señalar la opinión que ha manifestado la doctrina, en relación a este cambio de calificación jurídica realizado por el Juez, encontrando incluso opiniones calificadas que consideran que sólo el fiscal del Ministerio Público puede hacerlo y, en tal sentido tenemos:
"Cómo puede el juez (un tercero) cambiar la calificación si el fiscal y el querellante, si lo hubiere, son los que deben acusar, los argumentos presentados por el acusador son para sustentar la calificación que él imputa no otra, si varía sustancialmente con qué justificará esa calificación. En todo caso, el juez deberá o remitirlo a que verifique su sugerencia teniendo la posibilidad de modificar su acusación (sólo al fiscal, el querellante le es viable desechar) o permitirle que vaya a juicio con esa calificación, porque no puede obligar al que acusa a acusar por tipos penales para los cuales sus alegatos no están dispuestos; en casos extremos tendrá que desestimar y sobreseer, pero por nuestro lado, no, el cambio de la calificación, ya que actúa e interfiere en la actuación propia de las partes violando el sistema acusatorio (conjunto tripartito).
El iura novit curia se considera tiene vigencia limitada en esta etapa del proceso, cambiar la calificación significaría actuación propia de parte acusadora (alegatos, pruebas, etc.) o defensora. La actuación de parte se descubre conociendo si hay fuentes para la pretendida actuación y, además, con la pertinencia de la prueba” (Balza Arismendi, Luis Miguel Código Orgánico Procesal Penal, comentado. Segunda Edición. Mérida, Venezuela Indio Merideño. 2002. p. 548).
Por otro lado, el autor Pérez Sarmiento al referirse al punto discutido señala:
"Al mismo tiempo el juez de control puede atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima, que se dice provisional, en razón de que puede ser variada o recompuesta en juicio oral producto de un incidente de nueva calificación o ampliación de la acusación. Lo dicho demuestra que el juez de control, en la audiencia preliminar, ejerce un control jurisdiccional sobre la acusación y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal...”. (Pérez Sarmiento, Eric Lorenzo en "Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal". Valencia-Caracas-Venezuela. Cuarta Edición. Vadell Hermanos Editores, 2002, p: 376).

De lo anterior, se desprende que en el caso bajo examen la Jueza de Control admitió la acusación fiscal por los delitos atribuidos por el Ministerio Público -Homicidio Intencional y Homicidio en grado de Frustración, éste último modificado durante el decurso del proceso-, siendo el caso que el Juez está facultado para realizar dicho cambio de calificación jurídica, toda vez que la misma sigue siendo provisional, ya que la presente causa se encuentra en la fase intermedia del proceso que se le sigue a la ciudadana Dalila Serrano; asimismo también puede ser modificada la calificación jurídica en la fase de Juicio, es decir durante la celebración del contradictorio -fase considerada como la más garantista del proceso-.
Ahora bien, la presunta agraviada señala igualmente que por el segundo delito la Vindicta Pública no la imputó ni la impuso de los hechos por los que le acusaba, lo que a su criterio, no le permitió el nombramiento de un abogado defensor, ni la oportunidad de ofrecer las pruebas, considera que le fue vulnerado su derecho a la defensa. En tal sentido, esta Sala indica que la garantía consagrada en el artículo 49. 1 Constitucional, prevé la circunstancia de que toda persona que se encuentre inmersa en un proceso penal, tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, lo que quiere decir, a tener conocimiento de la acusación que se efectúa en su contra, de los cargos que contenga la misma, para poder ejercer de manera efectiva su derecho a la defensa. En tal sentido, la legislación internacional ha establecido:
“Parte esencial de la información necesaria para el ejercicio del derecho a disponer del tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa es el derecho del acusado a ser informado sin demora de los cargos que se le imputan.
Toda persona acusada de una infracción penal, esté o no en prisión preventiva, tiene derecho a ser informada sin demora de los cargos formulados contra ella...” (Juicios Justos. Amnistía Internacional. España. 1998. p.p: 63 y 64).
Así mismo, en cuanto al momento cuando deba facilitarse la información sobre los cargos, en el marco internacional se ha establecido:
“El artículo 14.3 del PCDCP y el artículo 6.3.a del Convenio Europeo exigen que la información sobre los cargos se notifique << sin demora>> y <>, respectivamente, mientras que el artículo 8.b de la Convención Americana exige comunicación <>.
Al interpretar el artículo 14.3.a del PIDCP, el Comité de Derechos Humanos ha explicado que la información debe notificarse <> como una autoridad competente formule la acusación. En opinión del Comité, este derecho debe surgir cuando, en el curso de una investigación, un tribunal o una autoridad del ministerio público decida adoptar medidas procesales contra una persona sospechosa de haber cometido un delito o la designe públicamente como tal>>” (Juicios Justos. Amnistía Internacional. España. 1998. p.p: 64 y 65).

De lo anterior, se desprende que la ciudadana Dalila Serrano debió ser notificada de los cargos atribuidos por el Ministerio Público en cuanto al delito de Homicidio en grado de Tentativa -que fue cambiado a Homicidio en grado de Frustración durante el devenir de la audiencia preliminar-, y no como sucedió en el caso bajo examen, ya que en efecto a la referida ciudadana durante el proceso seguido en su contra sólo se le impuso de los hechos relativos al delito de Homicidio cometido en contra de la ciudadana Ana Rosa Arenas. Aunado a lo anterior, este Tribunal en aras de resguardar las garantías y derechos constitucionales que le asisten a la presunta agraviada, observa que a la misma ciertamente le fue imputado el delito de Homicidio en grado de Tentativa, en perjuicio de la ciudadana Diana Ionno, siendo el caso que de la revisión exhaustiva que esta Sala realizara a las actas que integran la presente causa -copia certificada de la causa N° 6M-028-06, llevada por el Juzgado Sexto de Juicio y que fueron promovidas como pruebas-, determinó la inexistencia de tal delito, toda vez que la supuesta acción realizada por la ciudadana Dalila Serrano produjo un único resultado que recayó en perjuicio de la ciudadana Ana Rosa Arenas, determinándose en consecuencia que la presunta agraviada no puede ser enjuiciada por la presunta comisión del delito de Homicidio en Grado de Tentativa (modificado a Frustración), toda vez que tal y como se dijo anteriormente de la acción presuntamente atribuida a la imputada, sólo se observa un resultado, advirtiéndose en consecuencia, que esta situación efectivamente vulneró el derecho a la defensa que le asiste a la ciudadana Dalila Serrano. Por esta razón, y siendo que una de las garantías mínimas debidas de la que goza el inculpado en proceso es precisamente el derecho a la defensa que le asiste durante el transcurso del mismo, tal como lo ordena el mismo artículo 49.1 Constitucional, en consonancia con esta norma constitucional, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, desarrolla este derecho del imputado.
En torno a lo anterior, este Tribunal Colegiado al constatar la normativa internacional para la protección y defensa de los Derechos Humanos -que constituye una garantía universal inherente a la protección de la persona humana y por ende, a la preservación de la existencia de la humanidad-, acogida por nuestra Carta Magna observa que el artículo 14.3. del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de Naciones Unidas (ratificado por Venezuela en fecha 28-01-1978, según Gaceta Oficial N° 2.146), prescribe: “Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para preparar su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección...”. Con similar redacción, el artículo 8.2, literal “b” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos conocida como “Pacto de San José de Costa Rica” (suscrito por Venezuela en fecha 14-07-1977, según Gaceta Oficial N° 31.256), la reconoce como la segunda garantía judicial del debido proceso, en los siguientes términos: “comunicación previa y detallada del inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para preparar su defensa”. Por tanto, a fin de respetar los derechos para que un juicio sea justo, la notificación de los cargos a los presuntos imputados debe efectuarse en forma detallada, ofreciéndose la información necesaria sobre la naturaleza y causa de la acusación formulada en su contra (Véase: Amnistía Internacional. JUICIOS JUSTOS. Manual de Amnistía Internacional. Madrid, p. 64), por lo que, tanto el órgano jurisdiccional como el fiscal del Ministerio Público, deberán velar por el cumplimiento de esta garantía.
Lo que debe estar claro entonces, es que el derecho a la defensa, forma parte esencial de una de las garantías del debido proceso, hoy reconocido en forma sistemática en el numeral 1º del artículo 49 de la Constitución Nacional, esta garantía procesal o judicial no puede ser interpretada en forma aislada con respecto al resto de las garantías allí establecidas. De acuerdo a la doctrina, cuando estas garantías judiciales están circunscritas al ámbito procesal penal, dirigidas al acusado o inculpado, se habla de garantías judiciales “mínimas”. Por otra parte, la jurisprudencia en forma reiterada ha señalado que el derecho al debido proceso -y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce (p. e., Derecho a la vida, a la libertad, al trabajo); es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva. Por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional.
Por lo tanto, los actos realizados después de la interposición de la acusación fiscal, en cuanto a los hechos atribuidos a la ciudadana Dalila Serrano, no estaban ajustados a derecho, pues vulneraron garantías procesales fundamentales de la mencionada ciudadana, hoy accionante por vía de amparo, por lo que al estar viciados de nulidad absoluta por violentar el derecho a la defensa y el debido proceso, han debido ser observados como tales, no obstante fueron obviados y ratificados en la decisión. En consecuencia, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones en sede constitucional, considera que lo procedente en derecho es declarar con lugar la Acción de Amparo interpuesta por la ciudadana DALILA SERRANO, asistida por el abogado en ejercicio LUIS PAZ CAICEDO, y por vía de consecuencia anular la decisión N° 1532-06, dictada en fecha 16-02-06, por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y los actos consecutivos que de éste deriven, por haber admitido la acusación fiscal interpuesta por la Fiscalía para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por vulnerarse el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 8.2, literal “b” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3. del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de Naciones Unidas y los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose consecuencialmente distribuir la presente causa a otro tribunal de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, para que continúe con la prosecución de la presente causa. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la Acción de Amparo interpuesta por la ciudadana DALILA SERRANO de FARIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.540, domiciliada en la población de Machiques, Municipio Machiques de Perijá del Estado Zulia, asistida por el profesional del derecho LUIS PAZ CAICEDO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 19.440. SEGUNDO: NULIDAD ABSOLUTA de la decisión N° 1532-06, dictada en fecha 16-02-06, por el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, así como de todos los actos consecutivos que del mismo dependieren, por ser violatorias de la garantía constitucional establecida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: ORDENA la celebración de la audiencia preliminar la cual debe ser realizada por otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, prescindiendo de los vicios que la anulada adolece, conforme a lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.
Dicho mandamiento será acatado por todas las Autoridades de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Regístrese, Publíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS DE ISEA

LOS JUECES PROFESIONALES,

ARELIS AVILA DE VIELMA RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se registró la anterior sentencia en el Libro de decisiones respectivo bajo el Nº 022-06.

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa 3255-06
AAdeV/lpg.-