TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA TERCERA
Maracaibo, 21 de julio de 2006
196° y 147°

DECISION N° 314-06
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: ARELIS AVILA DE VIELMA.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA y ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscales Décimo Quinto y Décimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión N° 3C-399-06, dictada en fecha 04-06-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la causa seguida al ciudadano ELISAUL FARIA GONZALEZ por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del Orden Público.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 11 de julio se admitió el recurso interpuesto, por lo que llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La representación Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público, fundamentó el presente medio de impugnación en los siguientes términos:
Aducen los accionantes, que en fecha 02-06-06, funcionarios adscritos al Destacamento 33 de la Guardia Nacional en funciones de Seguridad Urbana se presentaron en la Tasca “El Mira” con la finalidad de “velar por el Orden Público y la seguridad de las personas”, observando a varias personas sin ningún tipo de irregularidades y detectando detrás de las cavas enfriadoras un rifle, calibre 22, sin marcas ni seriales visibles, por lo que procedieron a solicitarle al encargado del referido comercio el porte de armas manifestando el mismo no poseerlo, considerando la Vindicta Pública que se configuró el delito de Porte Ilícito de Arma en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
Continúan señalando los recurrentes, que en el acto de presentación el imputado indicó desconocer el origen del arma, no obstante la defensa expone que el imputado alegó que no se trataba de un arma de fuego, sino que es un rifle de aire de los denominados flower.
Manifiestan además los apelantes, que la Jueza a quo no determinó si se encontraban cubiertos los requisitos para la procedencia de la declaración de flagrancia, así como la posibilidad de la medida cautelar solicitada, toda vez que “pasa” directamente a determinar que la causa de nulidad del procedimiento es que los funcionarios ingresaron al local sin la debida orden de allanamiento, difiriendo el Ministerio Público del fundamento de la decisión impugnada.
En torno a lo anterior, los accionantes señalan que en el caso de marras no era imprescindible la orden escrita por parte del Juez, por tratarse el sitio de un lugar con acceso al público y la orden de allanamiento es indispensable cuando el sitio de trata de una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas o recinto habitado, conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, arguyen los apelantes que los funcionarios realizaron un registro dentro de los parámetros establecidos en los artículos 204 y 205 del texto adjetivo penal, señalando además el contenido del artículo 10, numeral 2 de la Ley para el Desarme.
Concluye la Vindicta Pública indicando, que la decisión recurrida causa un gravamen irreparable al no asegurarse las resultas del proceso.
PETITORIO: Solicita el Ministerio Público, se anule la decisión recurrida y se realice nuevamente la audiencia de presentación de imputado.
II. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:
La defensa de actas ejercida por el abogado en ejercicio ALVARO URRIBARRI CEPEDA, dio contestación al presente medio de impugnación en los siguientes términos:
Señala la defensa, que al decretarse la nulidad absoluta del acta policial de fecha 02-06-06, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional se restituyó la violación de derechos fundamentales en contra de su defendido, tales como el debido proceso y el derecho a la defensa, previstos en los artículos 49 de la Constitución Nacional y 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.
Continúa alegando, el contenido de los artículos 210 y 213 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente indica que el supuesto hallazgo del rifle en un lugar oculto, detrás de las cavas enfriadoras, no puede servir para individualizar como imputado al dueño del local sin ningún indicio o prueba como lo serían los testigos instrumentales que debieron haber sido utilizados para realizar el allanamiento, para crear certeza respecto al lugar del hallazgo, considerando al respecto, que el acta policial no reúne los requisitos exigidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.
Arguye además quien contesta, que en el acta policial los funcionarios demuestran un “total desconocimiento” de la realización de las diligencias orientadas a la comprobación del delito, la identificación de sus autores o partícipes; así como el aseguramiento de los objetos para mantener la custodia de evidencias.
A la par, indica la defensa que el arma referida por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional es un rifle denominado flower, toda vez que debido a la manipulación constante al abrir y cerrar se escuchaba el sonido del aire y no de proyectiles de pólvora.
PETITORIO: Solicita la defensa, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se “mantenga” la decisión recurrida y se participe a Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional sobre lo decidido por el Tribunal de Alzada mediante copia de lo resuelto.
III. DE LA DECISION RECURRIDA:
La decisión apelada corresponde a la N° 3C-399-06, dictada en fecha 04-06-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual se decretó libertad plena al ciudadano ELISAUL FARIA GONZALEZ, en la causa seguida al mismo por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del Orden Público y se ordenó proseguir la causa por el procedimiento ordinario.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de Derecho explanados por los accionantes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:
Arguyen los recurrentes, que en fecha 02-06-06, funcionarios adscritos al Destacamento 33 de la Guardia Nacional en funciones de Seguridad Urbana, se presentaron en la Tasca “El Mira” con la finalidad de “velar por el Orden Público y la seguridad de las personas”, observando a varias personas sin ningún tipo de irregularidades, detectando detrás de las cavas enfriadoras un rifle, calibre 22, sin marcas ni seriales visibles y al solicitarle al encargado del referido comercio el porte de armas manifestó no poseerlo, considerando la Vindicta Pública que se configuró el delito de Porte Ilícito de Arma en la modalidad de ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.
En este sentido, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, es conveniente señalar que la presente causa deviene del acto de presentación de imputados que fue realizado en contra del ciudadano Elisaul Faria González, por la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, cometido en perjuicio del Orden Público. Ahora bien, en virtud de lo denunciado por la Vindicta Pública en el presente medio recursivo, este Tribunal de Alzada estima necesario transcribir tanto lo señalado en el acta policial realizada en fecha 02-06-06, por funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 33, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional, donde consta la detención del acusado de actas y a tales efectos se observa:
“...al momento que realizábamos el patrullaje por el establecimiento denominado tasca el mira (sic) ubicada en el sector el cañito de esta localidad detectamos en dicho establecimiento a un grupo de ciudadanos ingiriendo licor seguidamente se procedió a realizar una revisión a los presentes donde se detecto (sic) en el lugar oculto ubicado detrás de las cavas enfriadoras un Rifle calibre 22, sin Marca (sic) ni seriales visibles, igualmente procedimos a solicitar al ciudadano encargado a quien se identifico (sic) como queda escrito ELISAUL FARIA GONZÁLEZ, C.I: 11.867.940, el respectivo Permiso (sic) otorgado por la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada, (DARFA) manifestando este que no lo tenia (sic) motivo por el cual efectuamos la retención de (sic) mencionado armamento y detención preventiva del ciudadano… ” (folio 03 y su vuelto de la causa original).

2) Acta de audiencia oral de presentación de imputado de fecha 04-06-06, realizada por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, donde en su parte motiva se establece:
“...esta Juzgadora considera que se evidencia del acta policial de fecha dos (02) de Junio de 2006, que funcionarios adscritos al Comando Regional N° 3, Destacamento N° 33, Cuarta Compañía de la Guardia Nacional con sede en Los Puertos de Altagracia, Municipio Miranda, cuando siendo las 10:30 horas de la noche en momentos que se encontraban de servicio de patrullaje urbano, por el establecimiento denominado Tasca El Mira, ubicada en el sector El Cañito de esa localidad, detectaron a un grupo de personas ingiriendo licor y al realizar la revisión se encontraron con un arma de fuego de tipo rifle que no puede determinarse quien es el propietario y violando las garantías y derechos constitucionales en virtud de que ingresaron a un local sin la debida orden de allanamiento considerando procedente en derecho declarar la Nulidad Absoluta del acta policial de fecha 02 de Junio del año 2006, y en aras de garantizar los Derechos Constitucionales y actuando conforme a lo expresado y reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…” (folio 21 incidencia de apelación).

De lo transcrito anteriormente, se determina que la Jueza de Control declaró la nulidad absoluta del acta policial de fecha 02-06-06, realizada por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, por considerar que la misma vulneraba garantías y derechos constitucionales que le asisten al ciudadano Elisaúl Faría, toda vez que dichos funcionarios ingresaron al establecimiento comercial “Tasca El Mira”, donde observaron a un grupo de personas ingiriendo licor y al realizar la revisión del local se encontraron con un arma de fuego de tipo rifle, sin que pudiera determinarse quien era el propietario de la misma.
En torno a lo anterior, denuncia el Ministerio Público que en el caso bajo examen no era imprescindible una orden del Juez, ya que se trata de un lugar con acceso al público y la orden de allanamiento es indispensable cuando el sitio de trata de una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas o recinto habitado, conforme a lo establecido en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual consideran los apelantes que los funcionarios realizaron un registro dentro de los parámetros establecidos en los artículos 204 y 205 del texto adjetivo penal. En este orden de ideas, los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran conveniente traer a colación el contenido de los artículos 204 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 204. Registros nocturnos. Los registros en lugares cerrados, aunque sean de acceso público, podrán ser practicados también en horario nocturno, dejando constancia del motivo en el acta, en los supuestos siguientes:
1º. En los lugares de acceso público, abiertos durante la noche, y en un caso grave que no admita demora en la ejecución;
2º. En el caso previsto en el ordinal 1º del artículo 210;
3º. En el caso que el interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con absoluta libertad;
4º. Por orden escrita del juez”.

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;
Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta”.

De las normas transcritas ut supra, se determina primeramente que los registros proceden para lugares cerrados, inclusive que sean de acceso al público, y una vez efectuado el mismo se realiza un acta donde se deja constancia del motivo que lo originó, siendo el caso que este tipo de registro procede en ciertos supuestos, tales como en los lugares de acceso al público, abiertos durante la noche en un caso grave que no admita demora en la ejecución del registro; igualmente en el caso previsto en el ordinal 1º del artículo 210 -para impedir la perpetración de un delito-; así mismo en el caso que el interesado o su representante preste su consentimiento expreso con absoluta libertad; y por último por orden escrita del juez.
Por otra parte, en cuanto al allanamiento se refiere este procede cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, para lo que se requerirá una orden escrita por parte del Juez, tal registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles. No obstante, existen dos excepciones, a saber: 1) para impedir la perpetración de un delito o; 2) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión -lo que se conoce en la doctrina como cuasi flagrancia-, en tales casos los motivos que determinaron el allanamiento sin orden se harán constar detalladamente en un acta.
Es así, como la doctrina al comentar la disposición legal del registro nocturno señala:
“Se trata pues, de situaciones excepcionales a los efectos de que puedan ser practicados registros nocturnos en lugares cerrados, aunque sean de acceso público, en cuyos casos dispone la norma citada se deberá dejar constancia en acta del motivo en los supuestos antes señalados, de los cuales en los tres primeros casos, dadas las especiales situaciones, no se requerirá de la orden escrita del Juez. En efecto, en el primer supuesto se trata de lugares de acceso público, abiertos durante la noche, en un caso grave que no admita demora en la ejecución, como podría ser el de un presunto homicidio ocurrido en una discoteca, en cuyo caso, recibida la noticia, de conformidad con la disposición in commento y las atribuciones propias de la policía deberá ser practicado el registro correspondiente en el local en cuestión sin pérdida de tiempo, pues, lo contrario podría ser alterado o contaminado el sitio del suceso, así como destruidas o contaminadas evidencias, de manera accidental o intencionalmente, y producirse la salida del local de posibles testigos presénciales sin haber sido identificados, e igualmente entorpecerse la detención del presunto autor material del hecho; todo lo cual redundaría en perjuicio de las investigaciones del caso y, por ende, del establecimiento de la verdad. En el segundo supuesto el registro tendría por objeto evitar la perpetración de un delito, lo que obviamente se trata de una actuación urgente, para la que resultaría absurda la exigencia de la obtención previa de la orden escrita del Juez por razones elementales de tiempo; y el tercer supuesto, cuando el propio interesado o su representante preste su consentimiento expreso, con absoluta libertad, en cuyo caso tampoco será necesaria la orden escrita del Juez, dada la aceptación voluntaria del interesado o su representante” (Moreno Brant, Carlos. “El Proceso Penal Venezolano”. Caracas. Vadell Hermanos. 2003. p: 204) (Subrayado de la Sala).

Igualmente, el autor patrio Pedro Osman Maldonado, en su obra “Derecho Procesal Penal Venezolano”, establece:
“En el llamado registro a un determinado lugar, se procede cuando existan fundados motivos de considerar que algunas cosas se encuentran en un determinado lugar (…omissis…).
En el registro nocturno y de los lugares cerrados hay que distinguir cuando la policía de investigaciones penales puede proceder directamente a practicar el registro sin orden ni del juez ni del Fiscal del Ministerio Público, en efecto, el numeral primero del artículo 204, autoriza a los organismos policiales para que registren sin esperar que sean autorizados, siempre y cuando el hecho sea de carácter grave y por el mismo no se pueda esperar para ejecutar el registro, en este caso los funcionarios deben necesariamente levantar un acta de donde se desprenda el porque de su actuación sin previa orden y el porque no se podía demorar su actuación.
El otro punto del registro nocturno, es que tampoco requiere el organismo policial autorización del juez de control o del fiscal para realizar el registro cuando se trate de impedir la comisión de un hecho punible.
En igual forma, si el interesado, dueño o representante del lugar prestan libre consentimiento, se procede al registro y se levanta el acta dejando constancia.
El otro aspecto, viene dado cuando no están dados ningunos de estos supuestos, es decir, un hecho grave, que no pueda esperar, que no se trata de impedir un delito, o que en el sitio no se encuentra el dueño o representante del lugar, fuera de estos casos si es necesaria la orden del juez.
La Constitución de la República en su art. 47 como principio exige la orden del juez, pero nuestro Código Adjetivo así como se observa en los códigos de otros países prevén la acepción como medida urgente”. (Autor y obra citados. Segunda Edición. Caracas. 2002. p.p: 361 y 362) (Subrayado de la Sala).

En este orden de ideas, los integrantes de este Tribunal Colegiado observan que en el caso de marras, los funcionarios adscritos al Destacamento N° 33 de la Guardia Nacional, con sede en los Puertos de Altagracia -quienes efectuaron el procedimiento de detención del acusado-, actuando en funciones de seguridad urbana se presentaron en el local comercial “Tasca El Mira”, con la finalidad de velar por el orden público y la seguridad de las personas, visualizando que no había ningún tipo de irregularidad ya que como se desprende de las actas, sólo observaron a un grupo de personas “ingiriendo licor”, no obstante señalan que “detectaron” detrás de las cavas enfriadoras un arma, tipo rifle.
Ahora bien, de la revisión del acta policial que recogió las incidencias del procedimiento de detención del ciudadano Elisaúl Faría, se desprende que los funcionarios actuantes no solo practicaron una revisión externa al sitio, sino que fueron más allá de lo permitido por nuestra legislación pues efectuaron un registro interno, para el cual no tenían la respectiva orden judicial, toda vez que el precepto legal autorizante para realizar un registro nocturno establece ciertos supuestos mediante los cuales éste se debe ejecutar, evidenciando quienes aquí deciden de las actas procesales, que la actuación llevada a cabo por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, y que produjera la detención personal del mencionado ciudadano no se subsume en ninguna de las referidas circunstancias, ya que si bien el local “Tasca El Mira” es un lugar de acceso al público, no existía un caso grave que no admitiera demora para practicar el registro; así como los funcionarios no trataban de impedir la perpetración de un delito; igualmente no consta en actas que el interesado o su representante prestaran su consentimiento expreso “con absoluta libertad” y menos aún existía una orden escrita por parte del juez, puesto que tal y como lo expresara el Ministerio Público en su medio de impugnación “se encontraban varias personas ingiriendo licor, las cuales no presentaron ningún tipo de irregularidad”, lo cual indiscutiblemente viciaba de nulidad el procedimiento, ya que si no había ninguna irregularidad los funcionarios actuantes no debieron proceder al registro del lugar sin una orden judicial.
Por otra parte, denuncia la Vindicta Pública que la Jueza de Control no determinó si se encontraban cubiertos los requisitos para la procedencia de la declaración de flagrancia, así como la posibilidad de la medida cautelar solicitada, toda vez que “pasa” directamente a determinar que la causa de nulidad del procedimiento es que los funcionarios ingresaron al local sin la debida orden de allanamiento. En tal sentido, este Tribunal de Alzada estima oportuno señalar que para determinarse la procedencia de una medida restrictiva de libertad, es necesario que existan en actas los tres presupuestos básicos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante tal decreto está supeditado a la legitimidad de la detención personal la cual procede conforme a lo establecido en el artículo 44 Constitucional, siendo que en el caso bajo estudio la detención del ciudadano Elisaúl Faría, fue realizada contraviniendo la normativa legal, vulnerando garantías constitucionales, por lo cual mal podía la Jueza de Control, pronunciarse sobre la procedencia de una medida cautelar de libertad, ya que por el contrario debía resolver primeramente el procedimiento de detención, tal y como sucedió en el caso bajo estudio.
En otro contexto, quienes aquí deciden observan que en cuanto al escrito de contestación a la apelación, la defensa de actas solicita se participe al Comando Regional N° 3 de la Guardia Nacional sobre lo decidido por el Tribunal de Alzada mediante copia de lo resuelto, realizando en el contenido del escrito una denuncia sobre las actuaciones de dichos funcionarios policiales. Al respecto, los integrantes de esta Alzada consideran necesario recordar que las Salas que integran la Corte de Apelaciones tienen como función ser revisoras del Derecho, siendo el caso que el Ministerio Público en virtud de ser el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, es el organismo competente en aperturar la respectiva investigación de considerar que hubiere lugar a la misma; por lo tanto, es dicha institución quien tiene la competencia para tramitar lo denunciado por la defensa de actas, si así lo considera pertinente. Y así se declara.
De lo anterior se colige, que lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA y ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscales Décimo Quinto y Décimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y por vía de consecuencia Confirma la decisión N° 3C-399-06, dictada en fecha 04-06-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas. Y así se decide.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos abogados NANCY INMACULADA ZAMBRANO ROA y ALEJANDRO MENDEZ MIJARES, en su carácter de Fiscales Décimo Quinto y Décimo Quinto Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 3C-399-06, dictada en fecha 04-06-06, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas.
QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.
Publíquese y Regístrese.
LA JUEZA PRESIDENTA,

LUISA ROJAS DE ISEA

LOS JUECES PROFESIONALES,

ARELIS AVILA DE VIELMA RICARDO COLMENARES OLIVAR
Ponente

Ponente

LA SECRETARIA,

FABIOLA BOSCAN RUIZ
En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 314-06.
LA SECRETARIA,

FABIOLA BOSCAN RUIZ

Causa Nº 3Aa3306-06
AAdeV/lpg.-