TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa.3026-06

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA 1
Maracaibo, 31 de Julio 2006.
195° y 147°

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: VIRGINIA SUÁREZ RUBIO.
Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada YASNAÍA VILLALOBOS MONTIEL, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante ciudadana KARENINA VILLALOBOS MONTIEL de BORJAS, recurso ejercido en contra de la decisión N° 1708-06, de fecha 12/05/06 emitida por el Juzgado Duodécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ocasión del acto de audiencia preliminar, en la causa seguida en contra de los ciudadanos FRANCISCO GONZÁLEZ MARÍN y RAMÓN CAMPOS ORDAZ, en la cual se acordó cambiar la calificación jurídica del delito imputado por el Ministerio Publico en su acusación, por el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, así como se declaró la inadmisibilidad de los medios de pruebas documentales promovidos por la querellante, tales como el Informe de Inspección Sanitaria de la Clínica la Milagrosa, realizado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarias de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, así como el Informe emitido por el médico neurocirujano, Dr. ATILIO RODRÍGUEZ, a la ciudadana KARENINA VILLALOBOS DE BORJAS; de conformidad con lo establecido en los artículos 447 numeral 5° y 448 ambos de Código Orgánico Procesal Penal.
Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
La admisión del recurso se produjo el día siete (07) de Julio de 2006, verificados los presupuestos de admisibilidad de la misma, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal.

I.- ALEGATOS DEL RECURRENTE
El Recurso de la Apelación de autos se fundamentó en el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 448 eiusdem, citando como
fundamento del recurso, los derechos constitucionales consagrados en el artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 257 eiusdem, que consagran la rectoría del proceso como instrumento fundamental de justicia, así como el derecho constitucional a la audiencia ante un Tribunal competente con el cumplimiento de las garantías dentro de un plazo razonable y el derecho a la doble instancia para solicitar el restablecimiento de la situación jurídica infringida, de acuerdo a los numerales tercero y octavo del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
De la modificación de la calificación jurídica: La recurrente refiere que el cambio que opera en el caso de marras, al tipo penal de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSAS, va en contravención con la decisión N° 414-04, ordenada por la Sala N° 3 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se acordó el tipo penal de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, obedeciendo dicha modificación de la recurrida a la inexistencia del tipo penal del dolo eventual, ampliamente tratado en la doctrina nacional y extranjera. Ciertamente los tipos de dolo en la disciplina penal se corresponden a una minuciosa elaboración doctrinaria pero también de índole jurisprudencial. Destacándose las posiciones de avanzada, asumidas por el Poder Judicial al respecto, sin lesionar los preceptos jurídicos de la legislación. La presencia del dolo eventual en el caso sub examine permite explicar con claridad la fase preparatoria y ejecutiva en la comisión del delito, en los hechos narrados, ya que fue puesta en riesgo la vida del bebé y se dejó a la ciudadana KARENINA VILLALOBOS MONTIEL BORJAS, de manera irreversible en estado de ceguera, mudez e incapacidad motora absoluta como secuela de una Hipoxia Cerebral producida durante el acto quirúrgico a causa de un paro cardiaco-respiratorio de 15 minutos, que pese a haber sido perfectamente previsible, dada las condiciones de embarazo de alto riesgo que evidenciaba la victima, los galenos ejecutaron la operación sin la adopción de las medidas medico-quirúrgico necesarias, plenamente debatidas en actas.
La pretensión de desconocimiento de los avances doctrinarios, según las recurrentes, no pueden constituirse nunca en la exclusión de derechos y tipificaciones ampliamente consagradas en las leyes venezolanas, pretensión en la cual a juicio de la recurrente incurrió el Tribunal a quo. Señala que la conducta de los imputados se manifiesta marcada por la intencionalidad, al someter a una mujer embarazada a un proceso quirúrgico cuyas condiciones y elementos darían como resultado seguro la muerte de ambos seres y, frente al cual los profesionales de la salud prefirieron confiarse en el azar. Razones por lo que considera la recurrente que la decisión emitida por la Juez a quo va en contravención y desacato con la decisión emitida por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, pues la misma es violatoria del principio de la doble instancia al realizar el cambio de calificación del delito.
Así mismo considera la recurrente, que el alcance de la precalificación jurídica modificada a Lesiones Gravísimas Culposas atribuida a los prenombrados imputados en

la decisión recurrida, predetermina negativamente y a todo evento, la competencia del Tribunal unipersonal sobre el cual recaerá la responsabilidad de la conducción del juicio, así como la suerte fatal de una acción penal fulminada desde sus inicios por una pretensión de prescripción por parte de los ofensores, dado el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión del delito (23-06-01) y la pena establecida para estos tipos, situación dañosa grave e irreparable para la victima.
Seguidamente alega la recurrente como segundo punto de impugnación que, los medios de pruebas que no fueron admitidos por la Juez de Control, considerando que ha dejado a la victima desprovista de su acervo probatorio más contundente y en estado de absoluta
indefensión, al negarle el acceso o admisión de pruebas obtenidas lícitamente, para demostrar en el contradictorio, la comisión del delito que se acusa, prueba esta que consistió en el Informe Técnico y de Inspección Sanitaria efectuado el día 06-07-2001 en la Sede del Centro Materno Quirúrgico La Milagrosa, elaborado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, funcionarias adscritas a la Dirección de Regulación y Control de Materiales y Equipos de Establecimiento Profesionales de la Salud del Estado Zulia. Pues, dicho documento configura una prueba de informe fundamental y que tiene su nacimiento en una solicitud de informe realizada por el Ministerio Público, en la cual se refleja el estado y condiciones que realmente ofrecía el Centro Clínico evidenciándose no solo la inexistencia de la permisología legal para su funcionamiento, sino también la inexistencia total y absoluta de condiciones de personal y equipamiento físico-instrumental, así como de tipo arquitectónico para brindar las seguridades médicas y quirúrgicas mínimas, que engañosamente ofertaban a sus pacientes para las consultas, considerando al respecto que la prueba fue declarada inadmisible sin motivación judicial, habiendo sido ofrecida como Informe Técnico y de Inspección Sanitaria.
Refiere asimismo la recurrente respecto a esta prueba que el Estado Venezolano a través de la administración Pública Asistencial, como órgano de esa Dirección Regional de Salud del Ministerio de Salud, al cual le han sido conferidas competencias indiscutibles que directamente devienen de la Ley, Reglamentos y Resoluciones Ministeriales, razón por la cual, en el caso de estar frente a una hipótesis negada jamás podría ser ofrecida ni calificada, como en efecto tampoco llegó a realizarse, como una Inspección de carácter Judicial, dado que su naturaleza colide con los requisitos formales y materiales establecidos en la Norma Penal Adjetiva. Las mismas premisas y exigencias de nuestra Legislación Administrativa-Sanitaria, obligan a que las documentales producidas por sus órganos y respectivos funcionarios públicos respondan a requisitos específicos para la materialización y concreción de sus actos administrativos, establecido en su contenido, sus propios formatos de actuación, identificación de funcionarios actuantes, identificación de los particulares, cumplimiento de los procedimientos de conformidad con la naturaleza de sus funciones, así como además, la DENOMINACIÓN O IDENTIFICACIÓN DEL DOCUMENTO ADMINISTRATIVO, que a tales efectos de ello dimanan, razón ésta ultima por demás, por la que no le esta dado a persona natural o jurídica alguna, privada o pública la modificación de dicha denominación documental.
En cuanto a la inadmisibilidad del Informe u observación (hecho en récipe médico membretado con el logotipo del Centro Materno Quirúrgico La Milagrosa) de fecha 26/06/04,

suscrito por el Dr. Atilio Rodríguez, neurocirujano, el cual señala (letra legible en mayoría de texto): INFORME MEDICO: NOMBRE KARENINA VILLALOBOS DE BORJAS; EDAD 38 AÑOS, PACIENTE (…)38 AÑOS DE EDAD, (…) LA CUAL PACIENTE PRESENTA PARO CARDIACO; HIPOXIA CEREBRAL,…PARO CARDIACO, QUE LA PACIENTE DEBE SER LLEVADA A UCI”; al respecto refiere la recurrente que dicho medio de prueba documental fue declarado inamisible por la Juzgadora “por cuanto no fue promovida la declaración del referido ciudadano”; en efecto, pese a tratarse de una prueba documental que podría ser adminiculada
con la prueba testimonial respectiva, la actividad jurisdiccional de apreciación de la misma correspondería al Juzgado de Juicio de conformidad con lo atinente a las reglas de la Sana Critica establecida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo competencia del Tribunal de Control la verificación de los requisitos de licitud en su obtención, la utilidad, necesidad y pertinencia, en acatamiento al Principio de Libertad de Prueba plasmado en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivos estos que a juicio de la recurrente, fueron violentados por la Juzgadora Duodécima de Control en la decisión emitida en la audiencia preliminar
PETITORIO: Solicita la recurrente en su escrito recursivo, se modifique parcialmente la decisión N° 1708 emitida por el Juzgado Duodécimo con funciones de Control de esta Circunscripción Judicial Penal, en fecha 12-05-06, con ocasión al acto de audiencia preliminar celebrado en contra de los ciudadanos FRANCISCO GONZÁLEZ MARÍN y RAMÓN CAMPOS ORDAZ, y en consecuencia, se restituya la decisión acordada por la Sala Tercera, en cuanto a la calificación jurídica del delito, así como también declare admisible los medios de prueba cuestionados.
II.- DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN :

Los profesionales del derecho JESÚS ANTONIO VERGARA PEÑA, LALINE RIVERA DE VERGARA Y RICHARD PORTILLO, actuando con el carácter de defensores del acusado FRANCISCO GONZÁLEZ MARÍN, dan contestación al recurso de apelación de autos, interpuesto por la querellante, representada por la abogada YASNAIA VILLALOBOS MONTIEL, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo los siguientes términos:
Aclaran los abogados defensores del hoy acusado FRANCISCO GONZÁLEZ MARÍN, que la recurrente confunde el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, vigente para la fecha en que sucedieron los hechos, con el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS A TITULO DE DOLO EVENTUAL, y de esa confusión entre el DOLO Y CULPA, parten los argumentos de la recurrente, y por ende a las conclusiones a las que arriba.
Consideran estos profesionales del derecho, que incurre en un error la recurrente al considerar que la pre calificación jurídica que hace dos (2) años y seis (6) meses otorgó la Sala Tercera, es la calificación jurídica que debe acogerse en el auto de apertura al juicio oral y público, dictado en el acto de la audiencia preliminar, porque en ese caso, hubiera sido inoficioso la decisión de la Corte de Apelaciones de que se realizara nuevamente la Audiencia Preliminar, además ello atenta contra la libertad, autonomía y facultad discrecional que el numeral 2° del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, concede al Juez de Control.

Refieren asimismo, que el Juez de Control sustenta su criterio en Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ese caso especifico, cuando la misma dinámica de la Jurisprudencia, aclara el vació legal que existía respecto a la aplicación de la figura doctrinal del Dolo eventual, decretando que el Dolo eventual es atípico en nuestra legislación, señalando asimismo que es el Juez de Control el facultado y competente para dar
una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación del Ministerio Público y la de la víctima.
En cuanto a lo alegado por la recurrente, referido a que el cambio de calificación jurídica no fue suficientemente motivado, dejando en estado de indefensión a la Vindicta Pública y a la victima. Estima esta defensa que, basta con leer y analizar detenidamente la decisión recurrida para obtener la evidencia de que esta suficientemente motivada, fundamentada en derecho y con apoyo jurisprudencial.
Respecto, a otros aspectos señalados por la recurrente, esta defensa hace las siguientes consideraciones:
No demuestra la recurrente que en efecto, en la fase de investigación no se produjeron suficientes, lícitos y pertinentes elementos de convicción para demostrar que la conducta de los imputados en ningún momento estuvo influenciada por el ánimo de causarle daño a la victima.
En efecto, si la recurrente quería desvirtuar lo afirmado por el Juez que dicta la decisión recurrida, tenia necesariamente que hacer un planteamiento y un análisis de la figura del Dolo Eventual, que es la que califica una conducta no dolosa en forma directa, o sea, una conducta influenciada por el Dolo directo, el dolo presente en los delitos eminentemente intencionales, sino por el dolo indirecto.
En este sentido, afirman los defensores que la figura del Dolo Eventual, no esta descrita en nuestro Código Penal, no está regulado por éste, es un concepto que se maneja ampliamente en la doctrina tanto nacional como extranjera, pero que en nuestro ordenamiento jurídico es una figura atípica, por no estar prevista ni en el Código Penal, ni en ninguna otra Ley, tal como acertadamente lo declaró la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
En otro orden de ideas, señalan los defensores que, la apelación debe declararse sin lugar, porque de las actas se evidencia que su defendido no ejecutó el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVÍSIMAS, A TITULO DE DOLO EVENTUAL, en primer lugar, porque el dolo eventual, es una figura descrita y analizada por la doctrina tanto nacional como extranjera, pero que no está prevista en el Código Penal ni en ninguna otra ley, por lo tanto es atípico y en segundo lugar, porque en la realización de un acto médico, donde existe un riesgo residual permitido, no puede hablarse de dolo eventual. Realiza al respeto una serie de consideraciones respecto a como se sucedieron los hechos, para finalmente señalar que el Dr. Francisco Rafael González Marín, no actuó ni con negligencia, ni imprudencia, ni impericia ni inobservancia de los reglamentos, órdenes e instrucciones, ni mucho menos a titulo de dolo eventual, el cual por ser una modalidad del dolo, debe estar suficientemente probada, con elementos de convicción producidos con apego a las normas que sobre la materia o régimen probatorio prevé el Código Orgánico Procesal Penal, por estos argumentos solicitamos que el recurso de apelación sea declarado sin lugar.

Por último, los defensores alegan en su petitorio que la pre calificación jurídica dada a los hechos por el Juez de Control, puede ser modificada por el Juez de Juicio a tenor de lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto no causa un gravamen irreparable. Y la no admisibilidad de las pruebas ofrecidas por la parte Querellante, no causa gravamen irreparable, porque las pruebas ofrecidas y no admitidas pueden proponerse u ofrecerse nuevamente ante el Juez de Juicio, a tenor de lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 350 eiusdem.
III. DECISIÓN RECURRIDA:
La decisión recurrida corresponde a la dictada en fecha 12-05-06, por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se acordó modificar la calificación jurídica provisional atribuida por el Representante Fiscal a los imputados de marras, en razón del tipo penal, imputándole el delito de Lesiones Gravísimas Culposas, previsto y sancionado en el artículo 422 ordinal 2 del Código Penal. De igual manera se declaró la inadmisibilidad de los medios de pruebas documentales ofrecidos por la querellante, tales como el Informe de Inspección Sanitaria de la Clínica la Milagrosa, realizado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarios de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, así como el Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. ATILIO RODRÍGUEZ, a la ciudadana KARENINA VILLALOBOS DE BORJAS.

III. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
Vistos los alegatos esgrimidos por la recurrente, para resolver esta Sala hace las siguientes consideraciones:
La recurrente, fundamenta su recurso de apelación en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: Decisiones recurribles: Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones 5° Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código. Ahora bien, la recurrente denuncia inicialmente en el presente escrito recursivo que, en la decisión N° 1708-06, en la cual se acordó modificar la calificación jurídica provisional atribuida por el Representante Fiscal a los imputados de marras, en razón del tipo penal, imputándoles el delito de Lesiones Gravísimas Culposas, previsto y sancionado en el artículo 422 ordinal 2 del Código Penal, así como se declaró la inadmisibilidad de los medios de pruebas documentales ofrecidos por la querellante, tales como el Informe de Inspección Sanitaria de la Clínica la Milagrosa, realizado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarias de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, así como el Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. ATILIO RODRÍGUEZ, a la ciudadana KARENINA VILLALOBOS DE BORJAS.
Al respecto esta Sala Primera, observa que el Juzgado conocedor de la presente causa se pronunció bajo los siguientes términos:
“PRIMERO: Ciertamente del análisis de los hechos explanados en la Acusación Fiscal y la Acusación Propia de la Victima, existen suficientes elementos para

presumir la existencia de un hecho punible, pero a criterio de esta juzgadora tales hechos deben subsumirse en la calificación jurídica provisional referida y
sancionada en el ordinal 2 del artículo 422 del Código Penal, cambio de
calificación jurídica, que se sustenta en la inexistencia del tipo penal por dolo eventual, pues este constituye una clase de dolo desarrollado ampliamente en la doctrina nacional y extranjera, no penalizado en nuestra legislación, no obstante a pesar de compartir tales criterios doctrinales, este órgano subjetivo ha de decidir de acuerdo a lo jurídicamente permitido y en el caso bajo examen tenemos que el dolo eventual en nuestra legislación es atípico, es decir no se encuentra regulado en la legislación vigente, así solo están tipificado el dolo y la culpa, de manera que el dolo eventual solo en los momento (sic) es un proyecto en las futuras reformas del Código Penal que consideramos a (sic) de acogerse con claridad; decidir lo contrario atenta contra el principio de legalidad “nulum crimen, nullum poena sine lege” base fundamental del Derecho Penal y por ende de la seguridad jurídica, por cuanto todo ciudadano tiene derecho a saber con
certeza que conductas están previstas como punibles y cual es la pena a imponer, en otras palabras no puede deducirse, inferirse la pena, sino que esta ha de estar previamente reglada por la Ley, criterio que recientemente ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia...SEGUNDO: Se admite parcialmente la Acusación presentada por las Dras. MAYRENE MIQUILENA, MARIA EUGENIA DUPUY y SOL DOMÍNGUEZ, en su carácter de Fiscal Titular y Auxiliar Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y Auxiliar Octava Nacional con competencia plena con sede en Caracas, en contra de los imputados FRANCISCO RAFAEL GONZÁLEZ MARÍN y RAMÓN RAFAEL CAMPOS ORDAZ, con cambio provisional de la calificación jurídica como CO-AUTORES en el delito de LESIONES GRAVÍSIMAS CULPOSOS (sic), conducta típica y antijurídica prevista y sancionada en el ordinal 2 del artículo 422 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana KARENINA VILLALOBOS MONTIEL, de conformidad con lo dispuesto en el Ordinal 2 del artículo 422 del Código Penal…CUARTO:…Se admiten las pruebas ofrecidas por la Representante de la Vindicta Pública y por la Querellante en la acusación propia de la victima por ser útiles, necesarias pertinentes y conducentes para el esclarecimiento de los hechos que nos ocupan, a excepción de:…Omissis…DOCUMENTALES: 1.- Informe Técnico y de Inspección sanitaria efectuada el día 06-07-2001 en la sede del Centro Materno Quirúrgico La Milagrosa, elaborado por las Dras: MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, funcionarias adscritas a la Dirección de regulación y Control de Materiales y Equipo Establecimientos Profesionales de la Salud del Estado Zulia. 2.- Informe u Observación (hecho en recipe médico membreteado con el Logotipo del Centro Materno Quirúrgico La Milagrosa) de fecha 23.06.04, suscrito por el Dr. ATILIO RODRÍGUEZ, por cuanto no fue promovida la declaración del referido ciudadano.” (Subrayado y negrita de la Sala).

Del extracto ut supra transcrito de la decisión emitida por el Juzgado a quo, considera necesario este Tribunal de Alzada señalar las siguientes consideraciones:
En primer término la recurrente refiere que, el Juzgado a quo acuerda realizar un cambio en la calificación jurídica atribuida a los imputados, por las Representantes de la Vindicta Publica; en este sentido esta Sala advierte que, la calificación jurídica que se le atribuye en la acusación fiscal y en el acto de la audiencia preliminar a los imputados de marras, seguirá siendo de carácter provisional como en la fase preparatoria, pues esta calificación jurídica está dirigida a sustentar, primero, la existencia de un ilícito penal, cuestión que será verificada por el órgano jurisdiccional ante el cual se procese a los imputados, y segundo, la medida de coerción personal que haya de solicitar el representante fiscal.
Ahora bien, señala esta Sala que culminada la fase intermedia, y en relación a la

calificación jurídica propuesta en la audiencia preliminar una vez presentado el acto conclusivo
sea cual fuere, ésta puede, si bien, variar con respecto a la calificación inicial, o por el contrario mantenerse igual, pero en ambos casos dicha calificación jurídica alcanza firmeza en el juicio
oral y público. Por lo que a juicio de estos Jurisdiccentes, el cambio de calificación jurídica acordado por la Jueza a quo, si bien es cierto, constituye todavía en la fase intermedia una calificación provisional que alcanzará carácter de definitiva en la fase de juicio, también es cierto que los fundamentos con los cuales la Juez a quo esgrimió la decisión recurrida son ajustados a derecho, pues cuando el representante de la Vindicta Publica o el Juez conocedor de la causa le atribuyen un delito a determinado sujeto, involucrado en el proceso en curso, deben subsumir
la calificación jurídica a los tipos penales establecidos en el caso en concreto, en el ordenamiento jurídico vigente, pues debe estar tipificado el delito imputado o atribuido, de lo contrario se estaría cercenado el principio constitucional de legalidad establecido en el artículo
49.6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y a su vez se violentaría el Debido Proceso, el resguardo a la Seguridad Jurídica, derechos y garantías que deben ser resguardados en todo proceso penal iniciado.
Aunado a este pronunciamiento la Sala de Casación Penal en fecha 16-03-05, en la decisión de un recurso de interpretación de ley, Exp. N° 2005-000126 con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, dejo asentado que:
“La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal”.

Así las cosas, esta Sala refiere que La Jueza a quo no contravino la decisión emitida por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, como lo señala la recurrente en su escrito recursivo, pues el criterio esgrimido en la recurrida por la Jueza Duodécima de Control, se basó en hechos que deben subsumirse en los tipos penales previstos en nuestro ordenamiento jurídico vigente y no en un proyecto para las futuras reformas del Código Penal, por lo que atribuir un delito inexistente, atentaría contra uno de los principios rectores del proceso penal venezolano, como lo es el principio de legalidad, base fundamental del Derecho Penal y por ende de la seguridad jurídica, por cuanto todo ciudadano tiene derecho a saber con certeza que conductas están previstas como punibles en el ordenamiento jurídico, tal y como lo señalo en la parte motiva de la decisión recurrida la Jueza a quo, actuando dentro del ámbito de su competencia al atribuir una calificación jurídica de carácter provisional.
Visto los anteriores fundamentos de hecho y de derecho, esta Sala se acoge al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, y considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar el presente motivo de impugnación alegado por la recurrente, pues la calificación jurídica acordada en audiencia preliminar sigue siendo de carácter provisional, no causándole un gravamen irreparable el cambio de calificación jurídica acordado por la Jueza de Primera Instancia, pues la misma adquirirá carácter definitivo en fase de Juicio; razones por la que se desestima el presente motivo de impugnación. Y así se declara.

Seguidamente la recurrente denuncia como segundo motivo de impugnación, la declaratoria de inadmisibilidad de los medios de pruebas documentales, ofrecidos por la recurrente, que a su juicio considera de carácter fundamental para el presente proceso, tales como el Informe de Inspección Sanitaria de la Clínica la Milagrosa, realizado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarias de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, así como el Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. ATILIO RODRÍGUEZ, a la ciudadana KARENINA VILLALOBOS DE BORJAS.
En este sentido la Sala refiere que, el Código Adjetivo Penal en su artículo 328 prevé las facultades y cargas de las partes, estableciendo que: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes: 7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”. Visto lo anterior, advierte esta Sala que, expuestos los alegatos de la recurrente en el escrito de descargo a la acusación Fiscal, y promovidas las pruebas tanto en la acusación Fiscal como en la acusación Privada, el Juez conocedor de la causa debe pronunciarse en el acto de la audiencia preliminar sobre la admisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por las partes, debiendo decidir en caso de admitir alguna de las pruebas ofertadas sobre la legalidad, licitud pertinencia y necesidad de las mismas, conforme lo prevé el artículo 330 del Código Adjetivo Penal; y en caso de inadmitir alguna prueba, declarar las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que no procede su admisibilidad.
Ahora bien, esta Sala observa en la decisión recurrida que la Juez a quo, fundamentó su pronunciamiento previsto en la cuarta declaratoria, relativo a la inadmisibilidad de las pruebas documentales ofrecidas por la recurrente, concernientes al Informe de Inspección Sanitaria de la Clínica la Milagrosa, realizado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarias de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, y al Informe u Observación emitido por el medico neurocirujano, Dr. Atilio Rodríguez, a la ciudadana Karenina Villalobos de Borjas, bajo el criterio de que no fue promovida la prueba testimonial de los funcionarios actuantes en dicho informe e inspección. Considerando necesario esta Sala advertir, que la Juez de Primera Instancia por encontrarse en esta fase del proceso, como lo es la fase intermedia, específicamente en al acto de audiencia preliminar, debe pronunciarse respecto a la admisibilidad o inadmisibilidad de una prueba ofrecida por cualquiera de las partes, bajo los principios de la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad, de forma motivada conforme a derecho, a fin de resguardar todas las garantías procesales y la tutela judicial efectiva.
Conforme a lo expuesto, la Sala de Casación Penal, en fecha 12-08-05, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, en Sentencia N° 552, dejo establecido conforme a la motivación de una resolución judicial, que:
“Este derecho a la motivación de las resoluciones judiciales supone la expresión de un modo claro y suficiente que exprese y de a entender el porque de lo resuelto quedando así de manifiesto que no se ha actuado arbitrariamente.

De este modo se refuerza la garantía de las partes en el proceso de obtener una tutela judicial efectiva de los derechos subjetivos, con prescripción de cualquier indefensión.
La motivación es una garantía del justiciable mediante la cual puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento jurídico y no del fruto de la arbitrariedad; por ello que la ausencia de motivación, o de aquella motivación insuficiente, que nada explique la solución que proporciona a las cuestiones planteadas, ni de las que se puede inferir tampoco cuales sean las razones próximas o remotas que justifiquen aquella, es una resolución que no solo viola la ley sino que vulnera también el derecho a la tutela judicial efectiva” (Subrayado de la Sala).

Aunado al criterio jurisprudencial expuesto, refiere este Tribunal de Alzada, que el autor Pedro Osman Maldonado Vivas, en su texto “Pruebas en el Procedimiento Penal Venezolano”, prevé el tema de la admisión de los medios de pruebas, dejando establecido que:
“Es la apreciación que tiene el juez de control sobre si un determinado medio de
prueba tiene valor en si mismo y por lo tanto lo admite…el juez posee autoridad como propio interprete, por ser la autoridad que de conformidad con la ley le corresponde decidir y hacer cumplir lo decidido. Así debe ser en la mayor parte de las legislaciones, al respecto nos dice CAFERRATA.
La admisión de las pruebas va a estar limitado en base a lo siguiente:
a. limitaciones sobre el objeto a probar, si tiene conexión entre los hechos que se
van a poner de manifiesto y el objeto del proceso.
b. que haya imposibilidad del hecho que se va a probar;
c. que los hechos sean irrelevantes, imposibles de probar.
Pero también en (sic) juez va a encontrar límites legales como:
a. La libertad sobre las pruebas,
b. La licitud de la prueba y
c. La idoneidad y utilidad de este campo la prueba pertinente.
(Subrayado y Negrita de la Sala).

Correspondiendo entonces, a los Jueces de Control, en la fase intermedia de la causa, controlar el acervo probatorio en consonancia con los actos procesales que se hubieren realizado, determinar si habrá juicio oral o no, pues el examen de la prueba en esta fase es sólo de conjunto y respecto a su licitud, idoneidad, pertinencia y necesidad, motivando fundadamente las resoluciones judiciales, conforme a derecho, como lo prevé el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en el caso bajo examen, se logra constatar en el escrito de la acusación fiscal, el cual riela desde el folio primero (1) al veintisiete (27), que la representante de la Vindicta Pública, promovió como prueba documental, el Informe de Inspección Sanitaria a la Clínica la Milagrosa solicitada por el Ministerio Público y realizado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarias de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, seguidamente se constata la promoción de la prueba testimonial de las respectivas funcionarias; a su vez la recurrente promueve ambas pruebas documentales, tanto en el escrito de contestación a la acusación fiscal como en la acusación privada, por lo que se constata el error o falsa apreciación de la Jueza a quo para determinar que no admitía dichas pruebas documentales, por cuanto no fue ofrecida la prueba testimonial de las respectivas funcionarias, ya que sus testimoniales si se encuentran ofrecidas en el escrito de acusación fiscal, aun cuando en esta fase del proceso la Jueza a quo debe pronunciarse respecto a la licitud, pertinencia, necesidad y utilidad que tienen o no las pruebas ofrecidas por las partes.

En este mismo orden de ideas, se constata que el Informe de Inspección Sanitaria de la Clínica la Milagrosa fue realizado bajo los requisitos dispuestos en el Código Adjetivo Penal en su articulado 202, relativo a la actividad probatoria, específicamente de las Inspecciones, informe levantado conforme a la inspección realizada, previa solicitud del
Ministerio Público a fin de constatar el estado del sitio público inspeccionado, lugar donde fue intervenida quirúrgicamente la víctima de marras, y a fin de verificar a través de dicho informe la existencia de elementos y la utilidad de los mismos, para la investigación del hecho, objeto del presente proceso iniciado. Así mismo se verificó que, en el referido Informe se dejó constancia de las actuaciones efectuadas, los funcionarios que la realizaron, así como la descripción de modo, tiempo y lugar del sitio inspeccionado. Todo lo cual constituye para este Tribunal de Alzada, un medio probatorio obtenido de manera lícita conforme a las normas que prevén la actividad probatoria y conforme a los principios que rigen dicha actividad en el proceso penal venezolano.
Por lo tanto, es menester para esta Sala referir que, una Inspección realizada a un lugar público, como en el caso de marras, es una diligencia de investigación para buscar y obtener elementos materiales que luego podrán ser utilizados, como sustento de las decisiones en la fase intermedia, y posteriormente con el debido conocimiento de las partes, el representante de la Vindicta Publica o la recurrente, los ofrecerá como pruebas para el contradictorio en el juicio oral y publico. Estimando esta Sala que, esta prueba documental, como lo es el Informe de Inspección Sanitaria a la Clínica la Milagrosa, ofrecido tanto por las Representantes de la Vindicta Pública como por la Querellante en la acusación privada, es lícita, pues la no promoción de la testimonial, no le da carácter de ilícita, ni de innecesaria, solo su obtención de manera fraudulenta e incorporación en el proceso, llena de vicios, determinará su ilicitud, por lo que la Juez de Primera Instancia debió pronunciarse, conforme a lo establecido en el artículo 330.9 del Código Adjetivo Penal, sin hacer apreciaciones que no le correspondían, pues corresponde al Juez de Juicio valorar la prueba ofrecida o no.
Razones por las que considera esta Sala conveniente conforme a derecho acordar la admisibilidad del presente medio probatorio ofrecido por la querellante, visto que la admisibilidad de dicha prueba documental, como lo es el Informe obtenido de la Inspección Sanitaria realizada a la Clínica la Milagrosa, obtenida de manera lícita no puede estar sujeta a la promoción de una prueba testimonial que le pueda dar carácter de certeza, todo conforme a lo previsto en los artículos 202 del Código Adjetivo Penal. Y así se declara.
En otro sentido, respecto al Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. Atilio Rodríguez, a la ciudadana Karenina Villalobos de Borjas, considera oportuno esta Sala
resaltar que dicho medio ofrecido como prueba por la Querellante en la acusación privada, se encuentra amparado por uno de los principios que rigen la actividad probatoria en el proceso penal venezolano como lo son el principio de licitud de la prueba y el principio de la libertad de la prueba, previstos y sancionados en los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan en su contenido en primer término que, los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones previstas en la ley, y en segundo término, prevé el Código Procedimental, respecto a la libertad de la prueba, que salvo disposiciones expresa en la ley, se podrán probar

todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no este expresamente prohibido por la ley. Así mismo, dicho principio permite la admisibilidad de un medio de prueba, siempre y cuando sea referido directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Estableciendo como limitante la
admisibilidad de tal medio cuando con los demás medios ofrecidos hayan comprobado suficientemente el hecho.
Vistas tales argumentaciones, y previendo que esta prueba documental fue inadmitida aun cuando es obtenida de manera lícita, considera pertinente reiterar esta Sala, lo anteriormente expuesto relativo a que, cuando una prueba documental es ofrecida sin ofrecer en su conjunto la prueba testimonial que de carácter de certeza a esa prueba, no infiere que la misma se ilícita, pues corresponderá como ya hemos dicho al Juez de Juicio valorarla; Visto el criterio sostenido por la Sala, y en correspondencia con el principio de libertad de la prueba, el cual abre una gama de posibilidades para admitir un medio probatorio lícito ofrecido por alguna de las partes intervinientes en el proceso en curso, pues siendo este Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. Atilio Rodríguez, a la ciudadana Karenina Villalobos de Borjas, una prueba dirigida directamente a los alo hechos objeto de investigación, considerado útil por estos Jurisdiccentes para el descubrimiento de la verdad, es por lo que estima esta Sala que en razón de considerarse licita y útil dicha prueba documental ofrecida por la Querellante, para el esclarecimiento de los hechos, lo procedente en derecho es acordar se admita el Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. Atilio Rodríguez, a la ciudadana Karenina Villalobos de Borjas, y se incorpore para su lectura conforme lo prevé el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente, considera conveniente exponer esta Sala, que el hecho de que la Juez conocedora de la causa declare la inadmisibilidad de un medio probatorio obtenido lícitamente, acarrea consecuencialmente violación al derecho a la defensa, derecho inherente a toda persona que se encuentre involucrada en un proceso iniciado en su contra, así como a los principios rectores del proceso penal venezolano como lo son el debido proceso y la tutela judicial efectiva, previstos y sancionados en nuestro Código Adjetivo Penal y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Visto los anteriores argumentos de hecho y de derecho, estos Jurisdiccentes advierten que en virtud de ser tutores del cumplimiento de los derechos constitucionales, a fin de garantizar la seguridad jurídica en todo proceso, están facultados para restituir las situaciones jurídicas infringidas; y a los fines de restituir la violación a uno de los Derechos Constitucionales, como lo son el derecho a la defensa y el derecho a la presunción de inocencia, derechos estos que estima esta Sala, fueron cercenados por la Juez a quo al momento de declarar la inadmisibilidad de los medios probatorios impugnados en este recurso, ofrecidos por las representantes Fiscales y por la Querellante, por cuanto los mismos fueron obtenidos y promovidos en el proceso, de manera lícita, demostrando la partes la utilidad, necesidad y pertinencia de las prenombradas pruebas documentales, para la búsqueda de la verdad en el proceso, pues con tal decisión emitida por la Jueza de Primera Instancia se le esta

impidiendo a la víctima en el presente caso, llevar a Juicio estos medios de pruebas, con los cuales debatirá los argumentos promovidos por las partes en el Juicio oral y público. Y así se declara.
Visto lo anterior, esta Sala infiere que las referidas pruebas documentales promovidas por la querellante en la Acusación Privada y no admitidas en el acto de audiencia preliminar por la Juez a quo, son lícitas, útiles, necesarias y pertinentes, conforme lo prevé lo artículos 197, 198. 202, del Código Adjetivo Penal, en consecuencia pueden ser incorporadas para su lectura conforme lo prevé el artículo 339 eiusdem, considerando de esta manera este Tribunal
Colegiado declarar CON LUGAR el presente motivo de impugnación incoado por la recurrente, en razón de que las pruebas ofrecidas son lícitas. Y así se declara.
Expuestas las anteriores consideraciones de hecho y de derecho, estima este Tribunal Colegiado que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la abogada YASNAÍA VILLALOBOS MONTIEL, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante ciudadana KARENINA VILLALOBOS MONTIEL de BORJAS, por cuanto, en primer termino la calificación jurídica en fase de investigación es provisional, adquiriendo carácter de definitiva en la fase de juicio, y en segundo termino, las presentes pruebas documentales ofrecidas por la querellante son licitas, útiles y necesarias, para ser incorporadas en el Juicio oral y público, por lo que se acuerda admitir el Informe de Inspección Sanitaria realizado a la Clínica la Milagrosa, solicitado por el Ministerio Público, y efectuado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarias de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, conforme lo prevé el artículo 202 del Código Adjetivo Penal; así como también se admite el Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. Atilio Rodríguez, realizado a la ciudadana Karenina Villalobos de Borjas, conforme lo prevé los artículos 197 y 198 del Código Adjetivo Penal, en correspondencia con el artículo 339 eiusdem, todo con el fin último de restablecer la situación de carácter constitucional infringida por la Juez a quo. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por la Abogada YASNAÍA VILLALOBOS MONTIEL, actuando en su carácter de apoderada judicial de la querellante ciudadana KARENINA VILLALOBOS MONTIEL de BORJAS, ejercido en contra de la decisión N° 1708-06, de fecha 12/05/06 emitida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. SEGUNDO: ACUERDA mantener el cambio de calificación jurídica acordado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, acordado en la audiencia preliminar celebrada en fecha 12/05/06, por cuanto la misma de es carácter provisional, no causándole un gravamen irreparable el cambio de calificación jurídica acordado por la Jueza de Primera Instancia, pues adquirirá carácter definitivo en fase de Juicio. TERCERO: ACUERDA declarar admisible las pruebas documentales promovidas por la recurrente en su escrito acusatorio, por
cuanto las mismas son licitas, útiles, necesarias y pertinentes para ser incorporadas en el Juicio oral y público, pruebas documentales tales como: el Informe de Inspección Sanitaria realizado a la Clínica la Milagrosa, efectuado por las Dras. MARY ESTELA ROMERO e INGRID COROMOTO MORILLO, Funcionarias de la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia, conforme lo prevé el artículo 202 del Código Adjetivo Penal; así como también se admite el Informe u Observación emitido por el médico neurocirujano, Dr. Atilio Rodríguez, realizado a la ciudadana Karenina Villalobos de Borjas, conforme lo prevén los artículos 197 y 198 del Código Adjetivo Penal, en correspondencia con el artículo 339 eiusdem. TERCERO: ACUERDA al Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio que le corresponde conocer de la presente causa, prevea lo ordenado por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia. Y así se decide.
Dada, firmada y sellada en la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Maracaibo, a los treinta y un (31) días del mes de julio de 2.006 Años 195° de la Independencia y 147° de la Federación.
LA JUEZA PRESIDENTA

CELINA DEL CARMEN PADRON ACOSTA
LAS JUEZAS PROFESIONALES

VIRGINIA SUÁREZ RUBIO LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO
Ponente

SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 320-06 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

CAUSA N° 1Aa.3026-06.
VSR/dsn.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, LEANY ARAUJO RUBIO, jueza profesional de la Sala No. 1º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se permite concurrir en la dispositiva de la decisión que antecede en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación de auto interpuesta por la representación de la victima, ciudadana KARENINA VILLALOBOS MONTIEL, causa No. 1Aa-3026-06, en virtud de los argumentos que de seguidas se explanan:

En cuanto al cambio en la calificación jurídica contenida en la acusación por parte de la jueza de control dictado en la audiencia preliminar.

Comparto los criterios establecidos en la decisión que antecede, por los que se declaró sin lugar el motivo de apelación respecto al cambio en la calificación jurídica realizado por el tribunal ad quo.
Sin embargo, considero que dentro de esa denuncia, las recurrentes plantearon además aspectos a los que debió darse respuesta. Tal es el caso del gravamen alegado por quienes recurren, en cuanto a la determinación sobre la forma como ha de constituirse el tribunal por virtud de dicha modificación en la calificación jurídica.
Respecto a ese punto, quien aquí concurre estima que, conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro país se constituye en un Estado democrático, social de derecho y de justicia, por ello, dentro de los valores superiores que rigen al ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho, se propugna la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser juzgado por el juez natural.
En tal sentido, los jueces deben ser abogados -profesionales universitarios- quienes se encuentran capacitados para aplicar el derecho al caso concreto. Así, los artículos 253, 255 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exigen que los administradores de justicia sean profesionales universitarios que puedan formar parte de la carrera judicial.
Si bien el procedimiento penal establece la institución del Escabinado, como corolario de una de las expresiones de la participación ciudadana dentro del sistema de justicia, ello sucede por excepción, por cuanto al ciudadano común –no abogado- no le es propio impartir justicia.
Así, el pretendido gravamen de quienes recurren, no se encuentra sustentado en causa legal, ya que en nada afecta las garantías del debido proceso que la constitución del tribunal de juicio se haga en forma unipersonal o mixta, salvo que la misma no responda a lo que prescriben los artículos 64 y 65 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pudiera afirmarse además, que la forma mixta en la constitución del tribunal de juicio, ha quedado establecida por vía jurisprudencial como una garantía en favor del acusado que interpreta el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que faculta al acusado a “elegir” la concurrencia de Escabinos cuando asi deba conformarse el tribunal conforme a la ley (Vid. Sentencia N° 3.744 del 22 de diciembre de 2003, caso: “Raúl Mathison”, -ratificada por sentencia N° 2.598 del 16 de noviembre de 2004, caso: “Luis Arias”-). Por lo que, no se verifica el gravamen aludido por la recurrente.
En ese mismo orden de ideas, considero importante resaltar, que la denuncia de las recurrentes sobre el hecho de que la jueza ad quo haya decretado el cambio de calificación jurídica del delito, apartándose de la decisión interlocutoria dictada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se ajusta a una correcta interpretación de las apelantes, ya que el proceso va transitando por distintas etapas y dentro de ese recorrido, no puede sujetarse al órgano jurisdiccional que conoce del fondo de la causa a aspectos incidentales ya precluídos. Además de la previsión que faculta al juez de control en la audiencia preliminar para obrar conforme a lo decidido por la recurrida (Art. 330.2), conforme a las normas del desarrollo del juicio (Art. 350 y 351), y de la deliberación y la sentencia (Art. 363), el debate oral se instituye como el momento culminante para establecer el sobreseimiento, absolución o la condena del acusado, con la especificación clara de las sanciones que se impongan en caso de ser procedente.
Por lo que, comparto el criterio de interpretación que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en el fallo 05-0126 de fecha veinte (20) de abril de 2005, sobre la base del cual “el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.”
Por lo que expreso mi concurrencia en la decisión que declara sin lugar la denuncia de las recurrentes en relación al cambio de calificación jurídica dictaminado por la recurrida, por encontrarse en consonancia con la norma ya comentada.

En cuanto a la prueba pericial de Informe Técnico y de Inspección Sanitaria efectuados en el Centro Materno Quirúrgico la Milagrosa, el día seis de julio de 2001 por las funcionarias Mary Estela Romero e Ingrid Coromoto Morillo, adscritas a la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia.

La recurrida negó la admisión de la prueba señalada, y del contenido de dicha decisión se evidencia diáfanamente que el juzgado de instancia, al momento de establecer el dispositivo de su fallo admitió las pruebas ofrecidas por el ministerio público y por la querellante, a excepción de, entre otras, la referida prueba documental, sin establecer motivadamente el por qué de la negativa en la admisibilidad de dicha prueba.
Por lo que, no obstante estar conforme con la revisión que se hace de la recurrida, para revocar la negativa en la admisibilidad de dicha prueba, no comparto los motivos por los cuales mis compañeras de Sala arriban a esa conclusión.
En efecto, la sentencia en la cual concurro afirma un supuesto que no emana de la recurrida, a saber, que la prueba fue negada por el ad quo bajo el sustento que sus firmantes no habían sido ofrecidas como testigos. Eso no se deduce del fallo recurrido, toda vez que, la sentencia impugnada, al negar la admisión de la prueba lo hace sin motivar tal decisión (ni en la parte motiva ni en el dispositivo del fallo impugnado, ni en el auto de apertura a juicio).
Pues bien, ante tal circunstancia, considero que el análisis en la motivación de la sentencia de esta Sala de Alzada ha debido referirse a la inadvertencia de la jueza ad quo, cuyo vicio determina la revisión ante esta instancia de lo decidido y establecer, que dicha prueba sí había sido ofrecida legalmente, toda vez que el ministerio público ofreció, tanto la prueba documental, como la testimonial de quienes la suscriben, a objeto de incorporarla en el debate oral, conforme a las previsiones procesales. Y que ello subsanaba la forma como la parte querellante ofreció dicho prueba. Por lo que, también ha debido establecerse que, al proceder la revocatoria parcial de la decisión, con los elementos de autos, se determinara como un acto saneable, a los fines de dejar sentado lo inútil de la reposición, procediendo entonces esta Sala de Alzada a dictar pronunciamiento expreso respecto a su admisibilidad, máxime cuando se trata de una causa cuya investigación data de julio de 2001.
De otra parte, al examinar el precepto legal con el que es admitida la prueba en esta Alzada, considero que su admisibilidad debió decretarse atendiendo su esencia, el carácter que ella posee, de acuerdo a su forma de realización, a saber, una prueba que contiene un Dictamen Pericial, con lo cual su admisibilidad debió quedar establecida no conforme al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de acuerdo al artículo 237 eiusdem, ya que dicho elemento probatorio constituye una diligencia de investigación ordenada por el Ministerio Público a funcionarias públicas especializadas en la materia, lo cual se traduce en una auténtica Prueba de Experticia.

En efecto, del medio probatorio de marras se determina que está referido a la comprobación y examen por parte de expertas, para descubrir y valorar elementos de convicción, para lo cual se requería pericia, por lo cual el ministerio público asignó su realización a personas con conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia. Igualmente se observa que, conforme al articulo 108.3 eiusdem, tal probanza fue ordenada por el Ministerio Público, requerimiento realizado a un organismo público, calificado en la materia especifica. Siendo así, quien aquí concurre lo hace bajo este análisis de la legalidad de la prueba, tal y como debió ser admitida, es decir, como una Prueba de Experticia contenida dentro de una Inspección, y no como una prueba de visita a algún lugar a los fines de colectar evidencias.
En efecto, los artículos 237 y 238 de la ley adjetiva, expresan:
Artículo 237. Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.
El fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.
Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

La importancia de esta determinación recae sobre la forma cómo ha de producirse la prueba en el debate, con las consecuencias procedimentales que de ella se derivan. Por lo que, la correcta motivación respecto al examen de la recurrida es la que antes quedó analizada; en base a lo cual procede su revocatoria, saneando dicha falta en la motivación con la admisibilidad de este medio probatorio (Experticia y testimonial de las expertos ofrecidas por la representación fiscal), pero de conformidad con lo establecido en los artículos 108.3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la prueba de informe contenida en el récipe medico, suscrito por el neurocirujano Atilio Rodríguez.-

Este medio probatorio está referido a una prueba documental emanado de un tercero que no es parte en la causa.
En ese sentido, la valoración de tales instrumentos, desde el punto de vista estrictamente procesal, se define de acuerdo a su categoría, a saber, la de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio ni causante de las mismas. En atención a ello, tal instrumento, para ser valorado dentro del debate, por principio procesal, debe ser ratificado por el tercero que la suscribe, mediante la prueba testimonial rendida dentro del debate.
Sin embargo, el quid acerca de si dicho documento puede o no catalogarse como aquellos que puedan ser incorporados al debate a través de la prueba de Informes, no obstante su apariencia de documento privado, en principio puede ser delimitado si tal probanza consta en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio.
Por lo que, los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos pueden ser incorporados al debate, inclusive requiriendo tal informe el propio tribunal.
Ahora bien, la prueba documental analizada se refiere a un récipe médico, que reúne las características de un documento privado, pero cuyo contenido ha debido constar en la historia médica de la victima, en la institución clínica en la cual presuntamente se suscitaron los hechos que fundan la acusación fiscal. Y en ese sentido, el artículo 339.2 autoriza la incorporación de este tipo de pruebas (documental o de informes), por su lectura.
De otra parte, ante los alegatos de la contraparte, esgrimidos en el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, la decisión en la cual concurro debió dejar sentado que, la exigibilidad de que dicha prueba deba ser incorporada al debate sin la comparecencia de quien lo suscribe, no se regula en el caso de autos por las reglas de la prueba anticipada, toda vez que dicho instrumento no está referido a esa forma de incorporación en la fase de investigación.
No obstante, la previsión contenida en el artículo 339.1 del Código Orgánico Procesal Penal establece la exigibilidad de su comparecencia, a juicio del tribunal o a petición de las partes, cuando ella sea posible.
Dentro de esa probabilidad que define la ley adjetiva, podríamos encuadrar aquella que prescribe el artículo 224.4 del texto adjetivo, que determina la exención de declarar del médico cirujano, la cual atiende, precisamente su condición de testigo (que no de experto), de los hechos controvertidos en la causa. Por lo que, frente al alegato esgrimido por la recurrida para desechar la prueba, respecto a que no fue ofrecida la prueba testimonial de su signatario, tenemos que, la cualidad de quien lo firma está directamente relacionada con la función que dicha persona ejerce vinculada a los hechos controvertidos.
Se alegó ante el juez ad quo, por parte de la victima y respecto de este medio probatorio, su relación directa al objeto de la investigación y la circunstancia de ser útil para el descubrimiento de la verdad. Luego, de haber realizado la jueza ad quo una motivación suficiente, bajo el análisis de la prueba documental, la recurrida hubiese concluido en la licitud de dicha prueba.
Tocará a las partes en el juicio oral debatirla y al juez de juicio su apreciación en la definitiva; pero, estimo, debe privar el principio de “libertad de prueba” respecto a los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso.
En virtud de lo cual concurro con mi voto en la decisión de admitir la prueba documental ofrecida por la victima, toda vez que, al haber aportado la parte su pertinencia y necesidad, la misma debe estimarse como incorporada lícitamente al debate por reunir las características de una prueba documental o de informes, con mención expresa de que dicho medio probatorio es admisible de conformidad con lo establecido en los artículo 197 y 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ultimo, en cuanto la apreciación explanada en la decisión que antecede, respecto a la violación del derecho a la defensa y los principios rectores del proceso penal (debido proceso y tutela judicial efectiva) por haber decretado la recurrida la inadmisibilidad de las pruebas antes analizadas, debo indicar que “los errores de juzgamiento en que podría incurrir el juez respecto de la aplicación o interpretación de normas de rango legal no contradicen, per se, derechos o garantías constitucionales ni constituyen, necesariamente, infracción al debido proceso. (Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 25 de marzo del 2002, Caso: Universidad Yacambu). Así, considero que tal apreciación no se ciñe al caso de autos, ya que todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la ley aplicable o en la interpretación de la misma constituye infracción al derecho al debido proceso.
Quedan así expresadas las razones de compatibilidad con el dispositivo de la decisión concurrida.
Maracaibo, fecha ut supra.

LEANY ARAUJO RUBIO
Jueza Concurrente

CELINA PADRÓN ACOSTA VIRGINIA SUÁREZ RUBIO
Presidenta de la Sala Ponente

Se registró el presente voto bajo el N° 005-06.

Causa No. 1Aa-3026-06