VOTO CONCURRENTE (VOTO RAZONADO)

Quien suscribe, LEANY ARAUJO RUBIO, jueza profesional de la Sala No. 1º de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se permite concurrir en la dispositiva de la decisión que antecede en la cual se declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación de auto interpuesta por la representación de la victima, ciudadana KARENINA VILLALOBOS MONTIEL, causa No. 1Aa-3026-06, en virtud de los argumentos que de seguidas se explanan:

En cuanto al cambio en la calificación jurídica contenida en la acusación por parte de la jueza de control dictado en la audiencia preliminar.

Comparto los criterios establecidos en la decisión que antecede, por los que se declaró sin lugar el motivo de apelación respecto al cambio en la calificación jurídica realizado por el tribunal ad quo.
Sin embargo, considero que dentro de esa denuncia, las recurrentes plantearon además aspectos a los que debió darse respuesta. Tal es el caso del gravamen alegado por quienes recurren, en cuanto a la determinación sobre la forma como ha de constituirse el tribunal por virtud de dicha modificación en la calificación jurídica.
Respecto a ese punto, quien aquí concurre estima que, conforme al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nuestro país se constituye en un Estado democrático, social de derecho y de justicia, por ello, dentro de los valores superiores que rigen al ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho, se propugna la justicia y la preeminencia de los derechos humanos, dentro de los cuales se encuentra el derecho a ser juzgado por el juez natural.
En tal sentido, los jueces deben ser abogados -profesionales universitarios- quienes se encuentran capacitados para aplicar el derecho al caso concreto. Así, los artículos 253, 255 y 256 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, exigen que los administradores de justicia sean profesionales universitarios que puedan formar parte de la carrera judicial.
Si bien el procedimiento penal establece la institución del Escabinado, como corolario de una de las expresiones de la participación ciudadana dentro del sistema de justicia, ello sucede por excepción, por cuanto al ciudadano común –no abogado- no le es propio impartir justicia.
Así, el pretendido gravamen de quienes recurren, no se encuentra sustentado en causa legal, ya que en nada afecta las garantías del debido proceso que la constitución del tribunal de juicio se haga en forma unipersonal o mixta, salvo que la misma no responda a lo que prescriben los artículos 64 y 65 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pudiera afirmarse además, que la forma mixta en la constitución del tribunal de juicio, ha quedado establecida por vía jurisprudencial como una garantía en favor del acusado que interpreta el artículo 164 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que faculta al acusado a “elegir” la concurrencia de Escabinos cuando asi deba conformarse el tribunal conforme a la ley (Vid. Sentencia N̊ 3.744 del 22 de diciembre de 2003, caso: “Raúl Mathison”, -ratificada por sentencia N̊ 2.598 del 16 de noviembre de 2004, caso: “Luis Arias”-). Por lo que, no se verifica el gravamen aludido por la recurrente.
En ese mismo orden de ideas, considero importante resaltar, que la denuncia de las recurrentes sobre el hecho de que la jueza ad quo haya decretado el cambio de calificación jurídica del delito, apartándose de la decisión interlocutoria dictada por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, no se ajusta a una correcta interpretación de las apelantes, ya que el proceso va transitando por distintas etapas y dentro de ese recorrido, no puede sujetarse al órgano jurisdiccional que conoce del fondo de la causa a aspectos incidentales ya precluídos. Además de la previsión que faculta al juez de control en la audiencia preliminar para obrar conforme a lo decidido por la recurrida (Art. 330.2), conforme a las normas del desarrollo del juicio (Art. 350 y 351), y de la deliberación y la sentencia (Art. 363), el debate oral se instituye como el momento culminante para establecer el sobreseimiento, absolución o la condena del acusado, con la especificación clara de las sanciones que se impongan en caso de ser procedente.
Por lo que, comparto el criterio de interpretación que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia estableció en el fallo 05-0126 de fecha veinte (20) de abril de 2005, sobre la base del cual “el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.”
Por lo que expreso mi concurrencia en la decisión que declara sin lugar la denuncia de las recurrentes en relación al cambio de calificación jurídica dictaminado por la recurrida, por encontrarse en consonancia con la norma ya comentada.

En cuanto a la prueba pericial de Informe Técnico y de Inspección Sanitaria efectuados en el Centro Materno Quirúrgico la Milagrosa, el día seis de julio de 2001 por las funcionarias Mary Estela Romero e Ingrid Coromoto Morillo, adscritas a la Dirección Regional de Salud del Estado Zulia.

La recurrida negó la admisión de la prueba señalada, y del contenido de dicha decisión se evidencia diáfanamente que el juzgado de instancia, al momento de establecer el dispositivo de su fallo admitió las pruebas ofrecidas por el ministerio público y por la querellante, a excepción de, entre otras, la referida prueba documental, sin establecer motivadamente el por qué de la negativa en la admisibilidad de dicha prueba.
Por lo que, no obstante estar conforme con la revisión que se hace de la recurrida, para revocar la negativa en la admisibilidad de dicha prueba, no comparto los motivos por los cuales mis compañeras de Sala arriban a esa conclusión.
En efecto, la sentencia en la cual concurro afirma un supuesto que no emana de la recurrida, a saber, que la prueba fue negada por el ad quo bajo el sustento que sus firmantes no habían sido ofrecidas como testigos. Eso no se deduce del fallo recurrido, toda vez que, la sentencia impugnada, al negar la admisión de la prueba lo hace sin motivar tal decisión (ni en la parte motiva ni en el dispositivo del fallo impugnado, ni en el auto de apertura a juicio).
Pues bien, ante tal circunstancia, considero que el análisis en la motivación de la sentencia de esta Sala de Alzada ha debido referirse a la inadvertencia de la jueza ad quo, cuyo vicio determina la revisión ante esta instancia de lo decidido y establecer, que dicha prueba sí había sido ofrecida legalmente, toda vez que el ministerio público ofreció, tanto la prueba documental, como la testimonial de quienes la suscriben, a objeto de incorporarla en el debate oral, conforme a las previsiones procesales. Y que ello subsanaba la forma como la parte querellante ofreció dicho prueba. Por lo que, también ha debido establecerse que, al proceder la revocatoria parcial de la decisión, con los elementos de autos, se determinara como un acto saneable, a los fines de dejar sentado lo inútil de la reposición, procediendo entonces esta Sala de Alzada a dictar pronunciamiento expreso respecto a su admisibilidad, máxime cuando se trata de una causa cuya investigación data de julio de 2001.
De otra parte, al examinar el precepto legal con el que es admitida la prueba en esta Alzada, considero que su admisibilidad debió decretarse atendiendo su esencia, el carácter que ella posee, de acuerdo a su forma de realización, a saber, una prueba que contiene un Dictamen Pericial, con lo cual su admisibilidad debió quedar establecida no conforme al artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de acuerdo al artículo 237 eiusdem, ya que dicho elemento probatorio constituye una diligencia de investigación ordenada por el Ministerio Público a funcionarias públicas especializadas en la materia, lo cual se traduce en una auténtica Prueba de Experticia.

En efecto, del medio probatorio de marras se determina que está referido a la comprobación y examen por parte de expertas, para descubrir y valorar elementos de convicción, para lo cual se requería pericia, por lo cual el ministerio público asignó su realización a personas con conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia. Igualmente se observa que, conforme al articulo 108.3 eiusdem, tal probanza fue ordenada por el Ministerio Público, requerimiento realizado a un organismo público, calificado en la materia especifica. Siendo así, quien aquí concurre lo hace bajo este análisis de la legalidad de la prueba, tal y como debió ser admitida, es decir, como una Prueba de Experticia contenida dentro de una Inspección, y no como una prueba de visita a algún lugar a los fines de colectar evidencias.
En efecto, los artículos 237 y 238 de la ley adjetiva, expresan:
Artículo 237. Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.
El fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.
Artículo 238. Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

La importancia de esta determinación recae sobre la forma cómo ha de producirse la prueba en el debate, con las consecuencias procedimentales que de ella se derivan. Por lo que, la correcta motivación respecto al examen de la recurrida es la que antes quedó analizada; en base a lo cual procede su revocatoria, saneando dicha falta en la motivación con la admisibilidad de este medio probatorio (Experticia y testimonial de las expertos ofrecidas por la representación fiscal), pero de conformidad con lo establecido en los artículos 108.3 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la prueba de informe contenida en el récipe medico, suscrito por el neurocirujano Atilio Rodríguez.-

Este medio probatorio está referido a una prueba documental emanado de un tercero que no es parte en la causa.
En ese sentido, la valoración de tales instrumentos, desde el punto de vista estrictamente procesal, se define de acuerdo a su categoría, a saber, la de un documento privado emanado de un tercero que no es parte en el juicio ni causante de las mismas. En atención a ello, tal instrumento, para ser valorado dentro del debate, por principio procesal, debe ser ratificado por el tercero que la suscribe, mediante la prueba testimonial rendida dentro del debate.
Sin embargo, el quid acerca de si dicho documento puede o no catalogarse como aquellos que puedan ser incorporados al debate a través de la prueba de Informes, no obstante su apariencia de documento privado, en principio puede ser delimitado si tal probanza consta en documentos, libros, archivos u otros papeles que se hallen en oficinas públicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles, e instituciones similares, aunque éstas no sean parte en el juicio.
Por lo que, los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos pueden ser incorporados al debate, inclusive requiriendo tal informe el propio tribunal.
Ahora bien, la prueba documental analizada se refiere a un récipe médico, que reúne las características de un documento privado, pero cuyo contenido ha debido constar en la historia médica de la victima, en la institución clínica en la cual presuntamente se suscitaron los hechos que fundan la acusación fiscal. Y en ese sentido, el artículo 339.2 autoriza la incorporación de este tipo de pruebas (documental o de informes), por su lectura.
De otra parte, ante los alegatos de la contraparte, esgrimidos en el escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto, la decisión en la cual concurro debió dejar sentado que, la exigibilidad de que dicha prueba deba ser incorporada al debate sin la comparecencia de quien lo suscribe, no se regula en el caso de autos por las reglas de la prueba anticipada, toda vez que dicho instrumento no está referido a esa forma de incorporación en la fase de investigación.
No obstante, la previsión contenida en el artículo 339.1 del Código Orgánico Procesal Penal establece la exigibilidad de su comparecencia, a juicio del tribunal o a petición de las partes, cuando ella sea posible.
Dentro de esa probabilidad que define la ley adjetiva, podríamos encuadrar aquella que prescribe el artículo 224.4 del texto adjetivo, que determina la exención de declarar del médico cirujano, la cual atiende, precisamente su condición de testigo (que no de experto), de los hechos controvertidos en la causa. Por lo que, frente al alegato esgrimido por la recurrida para desechar la prueba, respecto a que no fue ofrecida la prueba testimonial de su signatario, tenemos que, la cualidad de quien lo firma está directamente relacionada con la función que dicha persona ejerce vinculada a los hechos controvertidos.
Se alegó ante el juez ad quo, por parte de la victima y respecto de este medio probatorio, su relación directa al objeto de la investigación y la circunstancia de ser útil para el descubrimiento de la verdad. Luego, de haber realizado la jueza ad quo una motivación suficiente, bajo el análisis de la prueba documental, la recurrida hubiese concluido en la licitud de dicha prueba.
Tocará a las partes en el juicio oral debatirla y al juez de juicio su apreciación en la definitiva; pero, estimo, debe privar el principio de “libertad de prueba” respecto a los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso.
En virtud de lo cual concurro con mi voto en la decisión de admitir la prueba documental ofrecida por la victima, toda vez que, al haber aportado la parte su pertinencia y necesidad, la misma debe estimarse como incorporada lícitamente al debate por reunir las características de una prueba documental o de informes, con mención expresa de que dicho medio probatorio es admisible de conformidad con lo establecido en los artículo 197 y 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por ultimo, en cuanto la apreciación explanada en la decisión que antecede, respecto a la violación del derecho a la defensa y los principios rectores del proceso penal (debido proceso y tutela judicial efectiva) por haber decretado la recurrida la inadmisibilidad de las pruebas antes analizadas, debo indicar que “los errores de juzgamiento en que podría incurrir el juez respecto de la aplicación o interpretación de normas de rango legal no contradicen, per se, derechos o garantías constitucionales ni constituyen, necesariamente, infracción al debido proceso. (Criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia del 25 de marzo del 2002, Caso: Universidad Yacambu). Así, considero que tal apreciación no se ciñe al caso de autos, ya que todo error de procedimiento que cometan los jueces, ni todos los errores cometidos en la escogencia de la ley aplicable o en la interpretación de la misma constituye infracción al derecho al debido proceso.
Quedan así expresadas las razones de compatibilidad con el dispositivo de la decisión concurrida.
Maracaibo, fecha ut supra.

LEANY ARAUJO RUBIO
Jueza Concurrente



CELINA PADRÓN ACOSTA VIRGINIA SUÁREZ RUBIO
Presidenta de la Sala Ponente

Se registró el presente voto bajo el N̊ 005-06.


Causa No. 1Aa-3026-06