TSJ Regiones - Decisión

Causa N° 1Aa. 3051-06

LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA PRIMERA

PONENCIA DE LA JUEZ DE APELACIONES DRA. CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
I
Vista la apelación que interpusiera la profesional del derecho Abogada Teresa de Jesús Martínez, actuando en su carácter de defensora Pública Trigésima Octava, adscrita a la Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensora del imputado Jikly José Vento Lascarro, contra la decisión Nro. 1002-06 de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional CELINA PADRÓN ACOSTA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día diecisiete (17) de julio del año en curso, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

La profesional del derecho Abogada Teresa de Jesús Martínez, interpuso recurso de apelación de auto contra la decisión identificada de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Manifiesta la recurrente, que en fecha 21 de Junio del presente año, se celebró Audiencia de Presentación de imputado; donde el Ministerio Público imputó a su defendido los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, ACCESO CARNAL VIOLENTO, ACOSO SEXUAL Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en los artículos 17, 18, 19 y 20 en concordancia con los artículos 4, 5, 6 y 71 de la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, cometido en perjuicio de la Ciudadana YENNY GENOVEVA MONSALVE ROMERO.

Señala, que frente a esta imputación el A Quo, decidió que existía la comisión de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita como son los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, ACCESO CARNAL VIOLENTO, ACOSO SEXUAL Y VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en los artículos 17, 18, 19 y 20 en concordancia con los artículos 4, 5, 6 y 71 de la Ley Sobre Violencia Contra la Mujer y la Familia, previsto y sancionado en el articulo 453 Ordinal 3° del Código Penal. Asimismo, indicó en la recurrida que existen suficientes elementos de convicción para estimar que su representado, pueda ser autor o participe de los delitos ya tipificado; y finalmente que existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al hecho que se investiga.

Agrega que en el acto de presentación, el A Quo, declaró sin lugar, lo
los argumentos expuestos por la defensa, referidos a que la ley sobre la violencia y familia cuyos principios básicos es proteger los derechos que abarquen a la dignidad e integridad física psicológica y sexual de la persona y como se evidencia de la declaración de la victima así corno la de su defendido ambos conviven y al momento de comenzar el acto lo estaban haciendo mutuamente, lo cual se desprendía de su declaración, y que el problema se había generado por cuanto como lo había reconocido la víctima esta ofendió a su representado cuando le manifestó que su pareja anterior tenía el genital más grande, lo cual lo afectó y lo llevó al extremo de la violencia, por ello la recurrente no compartía el artículo 19 de la Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, lo cual podría compararlo con el artículo 17 y 20 cuya penalidad no excede de tres años, considerando que era procedente la aplicación de las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este orden de ideas manifestó, que escuchada como había sido la declaración de su defendido, así observado la circunstancia que del acta policial, no hay una relación que permitiera esclarecer o incriminar la participación directa de su defendido en el presente hecho, es decir, que si bien era cierto hay un hecho punible que no esta prescrito solamente en relación al tipo penal de violencia física y psicológica, en el presente caso, no estaba demostrado, el supuesto Acceso Carnal Violento ni mucho menos Acoso Sexual ni existe suficientes elementos de convicción procesal para que su defendido haya sido el autor o el participe en los mencionados delitos; ya que según el procesalista CUELLO CALON, establece: “El Derecho Penal no puede aspirar a imponer la observancia de todos los deberes proclamados por la ética sexual, sino tan solo el de aquellos cuyo cumplimiento repute necesario para la ordenada convivencia social. En el campo sexual no puede el Derecho Penal, ni es su misión, tender a la moralización del individuo, a apartarle del vicio de la sensualidad; su actuación se reduce a la represión de aquellos hechos que lesionan gravemente bienes jurídicos individuales y colectivos, poniendo en peligro la vida colectiva”.

Indicó, que a pesar de que son, las relaciones sexuales lo que mancomuna más a las personas, quizás no hay en el campo moral ni en el jurídico nada en que sean tan dispares los criterios para deslindar los campos de lo lícito y de lo ilícito, tanto más cuanto lógicamente debe aceptarse que sólo por excepción (cuando ofenden intereses necesarios a la vida en sociedad) pueden ser objeto de represión penal) En el mundo civilizado actual, esos valores de interés jurídico relacionados con las relaciones sexuales. no son otros que la libertad el honor, la dignidad humana y la defensa de la persona impúber de todo trato erótico, por el peligro de perturbación de su función sexual normal, iteres que, estimó, pueden denominarse seguridad sexual; en tanto que lo que respecta al delito de Acoso Sexual no existe acuerdo o consenso entre los procesalista que pretenden penalizar la conducta del acoso sexual; ya que esa conducta atenta el bien jurídico tutelado como lo es la libertad individual y la autonomía personal ya que según el Derecho Comparado establece Acoso Sexual no es otra cosa que la solicitud o exigencia de un favor o servicio sexual que libera al sujeto pasivo o victima de un perjuicio cierto y determinado; que en el acoso sexual la victima ante el constreñimiento mantiene la facultad de negarse a la pretensión sexual de su agresor, por la que evaluará ante la directa agresión a su autonomía personal amenazada, así como el que aprovechándose de su jerarquía, investidura, o posición laboral, inste, constriña, o induzca a otro a realizar o tolerar actos eróticos-sexuales.

Seguidamente luego de realizar las consideraciones ut supra, manifiesta la recurrente, que en la presente causa que su defendido y la victima son pareja conviven en concubinato y según se desprende de la declaración de ella que comenzó el acto sin violencia bajo su consentimiento cuando expone: “lo cual hice sin que me obligara” luego ella lo provoca hiriéndolo en su ego interno de hombre; no es que justifique la violencia pero el mismo verbo rector de violencia estipula las lesiones, sufrimientos físicos o maltrato que afecte la integridad física de la persona o en su defecto ubicarlo en el tipo penal de lesiones intencionales; por ello no existiendo para el momento del acto de presentación de su representado ni siquiera un informe médico legal provisional para determinar tipo, tiempo y curación de la supuestas lesiones así mismo al aplicarse el procedimiento abreviado cercena a mi defendido el derecho a presentar las pruebas pertinentes y poder dar veracidad de la acción o intención que dio origen a este proceso, aunado a esto mi defendido reside en este municipio y es un hombre trabajador lo cual posee arraigo en el país y la supuesta pena de imponer no excede de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del código Orgánico Procesal Penal.

Refiere, que no existen suficientes elementos de convicción procesal en cuanto a los delitos de VIOLENCIA FÍSICA, ACCESO CARNAL VIOLENTO, ACOSO SEXUAL Y VIOLENCIA PSICOLOGICA, pues los elementos de convicción consignados por el Ministerio Publico en la audiencia de presentación de imputado, no son elementos suficientes para estimar participación e intención de mi defendido en los hechos delictivos debido a la exigencia del ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no implica contundencia probatoria, sino mas bien presunción razonable por las circunstancia del hecho y de la mínima actividad probatoria,

En este orden de ideas, precisó, que no existe peligro de fuga es decir, que mi defendido se fugue o entorpezca la investigación; pues el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en forma taxativa el peligro de fuga; a tal efecto se debe tomar en cuenta en primer lugar el arraigo en el país; determinado por el domicilio residencia habitual, requisito este que esta cumplido en virtud de que mi defendido es Venezolano y tiene domicilio en el Barrio La Polar frente al Colegio Arquidiocesano Pablo Sexto, Av. 49D, de este Municipio San Francisco Estado y demás datos filiatorios que constan en el acta de presentación, citando como fundamento de su pretensión un criterio jurisprudencial, de Sala Constitucional cuyo extracto pasó a transcribir.

Señaló que la nueva jurisdicción penal se ha concentrado en destacar como regla fundamenta, libertad y la privación de esta, solo por vía de excepción, lo que sin duda obliga a una justificación razonada del porqué se decreta la privación de la libertad de un imputado”. El Juez de Control; en su carácter garantista y constitucionalista, potestad esta atribuida en el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal libertad, debe tomar en cuenta no sólo el articulo 30 de la constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, que establece lo referente a la protección que el Estado debe garantizar a las victimas; sino que debe considerar y ponderar sobre estos Derechos y Garantías que están a lo largo de su texto, en el sentido del articulo 44 Ejusdem, que desprende el Derecho a la libertad como regla, y prisión como excepción; y esta ultima en forma restrictiva; en respeto de la garantía de protección y de intervención mínima a la afectación del derecho de libertad personal; derecho este que se encuentra desarrollado en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, en consideración de los argumentos anteriormente expuestos, solicitó fuera declarado con lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se revocara la decisión dictada por la Juez Octava de Control del Circuito Judicial del Estado Zulia y se decretara a favor de su representado las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad previstas en los numerales 3 y 6 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
PUNTO PREVIO

Aprecia esta Sala, que en fecha 21 de junio de 2006, al ciudadano Jikly José Venyo Lascarro, luego de que fuera presentado por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la representación del Ministerio Público, le imputó entre otros delitos la comisión de tipo penal de Acoso Sexual, el cual fue acogido por el Juzgado de Instancia, para fundamentar, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, luego de hecho el respectivo estudio a todos y cada uno de los tipos delictuales precalificados por el Ministerio Público, y acopiado éstos con la realidad procesal de los hechos que hasta el presente estado procesal, consta en actas, esta Sala en lo que respecta al tipo penal de Acoso Sexual, previamente y sin perjuicio del carácter provisorio que pueda tener la calificación fiscal, así como lo inicial de la presente investigación; estima en lo que respecta a este delito, no existe una relación de tipicidad entre los hechos que constan en las actas y el tipo penal de Acoso Sexual.

En efecto, el artículo 19 del Ley Sobre la Violencia Contra la Mujer y la Familia, que tipifica el delito de Acoso Sexual expresamente prevé como lineamientos del tipo los siguientes:

Artículo 19. Acoso Sexual. El que solicitare favores o respuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional y con la amenaza expresa o tácita de causarle un mal relacionado con las legítimas expectativas que puede tener en el ámbito de dicha relación, será castigado con prisión de tres (3) a doce (12) meses. Cuando el hecho se ejecutare en perjuicio de la mujer u otro integrante de la familia a que se refiere el artículo 4° de esta ley, la pena se incrementará en una tercera parte.

De lo cual se observa que el núcleo del mencionado tipo penal, consiste en, solicitar favores o respuestas sexuales o procurar cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado bajo amenaza de causar un mal. Ahora bien, la expresión solicitar favores o respuestas sexuales, consiste en formular una petición o exigencia de carácter sexual al sujeto pasivo, es decir, que el sujeto activo debe, pretender, requerir, gestionar o diligenciar; los favores o las respuestas a que se refiere la norma, que no son otros que aquellos relacionados y encaminados a procurar cualquier tipo de acercamiento sexual que evidentemente no debe ser deseado por parte del sujeto pasivo.

En este sentido, por acoso sexual debe entenderse una forma insistente de solicitudes, insinuaciones, peticiones, requerimientos de naturaleza libidinosa, que una persona hace a otra en contra de su voluntad y generalmente valiéndose de determinada posición que otorga al sujeto activo cierta autoridad o superioridad sobre la víctima. De allí precisamente, que las acciones a que se contre este tipo delictivo, deben estar acompañadas de la amenaza expresa o tácita de causar un mal al sujeto pasivo, el cual debe estar relacionado con las legítimas expectativas a que éste pueda tener derecho.
Ahora bien estas amenazas, deben nacer de una relación entre sujeto activo y pasivo, la cual, como refiere la norma, debe ser de carácter laboral, docente o análoga o con ocasión de las relaciones que se derivan del ejercicio profesional y con la amenaza expresa o tácita de causarle un mal relacionado con las legítimas expectativas que puede tener en el ámbito de dicha relación.

Por ello, dada la consideración, de que entre el sujeto activo y pasivo de éste delito, debe existir alguna de las diferentes relaciones a que se refiere el tipo penal laboral, docente, o análoga a éstas, es vidente que las mismas –dentro de la cual no está la relación concubinaria existente entre la victima y el victimario de la presente causa-, constituyen un factor determinante para la materialización del delito de acoso sexual, pues sin esta relación el sujeto pasivo no se encontraría bajo el dominio del sujeto activo y en consecuencia no encajaría dentro de los lineamientos a que se refiere el tipo penal imputado

Es precisamente en atención a estas consideraciones, que esta Alzada partiendo primordialmente del hecho de que entre el representado de la recurrente y la víctima existe es una relación de naturaleza concubinaria, pues así la víctima expresamente lo señala cuando en la pregunta tercera de la denuncia que formulo precisó que:

“…TERCERA PREGUNTA: Diga Usted: ¿Qué tiempo tiene conviviendo con el ciudadano JICLI JOSÉ VENTO? CONTESTÓ: “Hace un tiempo teníamos cinco años viviendo juntos pero nos separamos porque me agredió, el me volvió a buscar después de 4 años y tenemos quince días viviendo juntos y me volvió a agredir…”.

Siendo ello así es evidente, que en el presente caso no obstante que la calificación dada por el Ministerio Público y aceptada por el Juzgado de Instancia, en la audiencia de presentación tienen un carácter provisorio, toda vez que se trata de una precalificación, tal situación evidentemente no puede ser tomada en consideración , para que en casos como el presente se admita la imputación respecto de tipos penales que, no guarda ninguna relación de tipicidad respecto del hecho que consta en autos hasta el momento de la presentación.

Tal acotación, resulta pertinente, pues del estudio de las actas no existe ningún otro elemento que permita establecer una relación de tipicidad entre la conducta desarrollada por el imputado y la descrita en el tipo penal de Acoso Sexual, por cuanto no está demostrada la relación de naturaleza laboral, docente o análoga a éstas que como se refiriera ut supra; permita perfeccionar la consumación del delito de acosos sexual inadecuadamente precalificado.
Expuesto previamente lo anterior, esta Sala en lo que respecta a los tipos penales de Acceso Carnal Violento, Violencia Psicológica y Violencia Física, igualmente imputados y respecto de los cuales la recurrente estima no existe elementos de convicción que permita apreciar la autoría y participación de su representado respecto de éstos, así como tampoco existe peligro de fuga, por lo cual la medida privativa a criterio de la apelante no cumple con los extremos previstos en los numerales 2 y 3 el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Sala estima lo siguiente:

V
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuada como ha sido la anterior consideración, que previamente ha hecho esta Sala, pasa seguidamente a revisar, los argumentos de impugnación expuestos por la recurrente en relación a la licitud de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por la A Quo, respecto de los delitos de Violencia Física, Violencia Psicológica, Acceso Carnal Violento; y en tal sentido observa:

Del estudio hecho a todas y cada una de las actuaciones esta Sala aprecia, que en efecto el día 21 de junio de 2006, en horas de la madrugada, funcionarios de la Policía de San francisco, luego de haber recibido una llamada de la central de comunicaciones, se trasladaron a un vivienda de tipo familiar, quienes luego de ser recibido por su propietaria la ciudadana Denys Lascarro Zabala, con la autorización de ésta, ingresaron al interior del referido inmueble, para luego de apreciar el estado físico de la ciudadana Genoveva Monsalve Romero, quien tenía una herida en la nariz y la cual les había manifestado que la misma se la había causado su concubino el imputado de autos, quien además había abusado sexualmente de ella; procedieron a su aprehensión.

Ahora bien, analizados estos hechos, con los argumentos expuestos por la recurrente, según los cuales, la medida privativa de libertad impuesta por el A Quo, no cumple con los extremos previstos en el numeral 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la acreditación de elementos de convicción para estimar la participación del imputado de autos y el peligro de fuga, respecto de los delitos de Violencia Física, Violencia Psicológica, Acceso Carnal Violento; estima esta Alzada, contrariamente a lo expuesto por el recurrente de autos a los solos efectos de la Medida de Coerción Personal impuesta, efectivamente si existe elementos de convicción que ponderado por estos juzgadores de manera adminiculada racional y objetiva hacían viable como bien lo estimó el A Quo, el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesto por el Juzgado de Instancia, como lo son el acta policial donde consta la aprehensión, la cual, refleja un procedimiento de aprehensión flagrante, hecho por los funcionarios actuantes inmediatamente después de cometido el hecho de las lesiones y el acceso carnal violentos que refiere el acta de aprehensión cuando señala que:

“… seguidamente me entrevisté con el ciudadano quien dijo llamarse JIKLI VENTO, el mismo manifestó haber tenido una riña con su concubina, acto seguido me entreviste con una ciudadana quien se identificó como JENNY GENOVEVA MONSALVE ROMERO… percatándome que tenia una herida en la nariz, manifestando que su concubino la había agredido físicamente con golpes de puño y que había abusado sexualmente de ella…”

Todo lo cual resulta plenamente ajustado a derecho pues, es el mismo Código Orgánico Procesal Penal, el que autoriza a cualquier autoridad –como lo fue la actuante, e incluso a cualquier persona a proceder a la aprehensión del sospechoso, en tal sentido el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado. (Negrita y subrayado de la Sala).

Por su parte, respecto al supuesto de flagrancia en que se cometió la aprehensión como lo fue, que “el hecho acababa de cometerse”, la Sala Constitucional la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, precisó:

“…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
(…) 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. …”.

Asimismo al folio 03 de las presentes actuaciones corre agregada denuncia formulada por la víctima, en la cual ésta expresamente manifiesta:

“… cuando me disponía a acostarme a dormir junto a mi cónyuge… el había llegado borracho, se acostó prendió el televisor y quería ver una película, puso una porno gráfica y en el momento en que me estaba poniendo la dormilona, el me dijo que le succionara el genital, lo cual hice sin que me obligara, cuando se me cansó el cuello, le dije que ya, que nos acostáramos a dormir por que se tenía que parar temprano, pero se alteró y comenzó a decir que le siguiera succionado el genitalme agaró por el cabello obligándome a que le succionara el pene, me ofendía y me golpeaba, luego me obligó a hacerle eso, me quería penetrar por detrás yo le día que no lo hiciera pero se alteró más y me seguía ofendiendo y golpeaba por la espalda… me daba contra la pared y me ofendía que yo lo estaba engañando con un enamorado que tuve, comparaba su pene con el del otro, yo le decía que si que el enamorado que yo tuve, lo tenía más grande que él… NOVENA PREGUNTA: Diga Usted: ¿El ciudadano logró cometer el acto sexual sin su consentimiento? CONTESTÓ: “Si vaginal y me maltrató, intentó hacerlo por detrás pero no pudo porque yo me solté, así como me obligaba a succionarle el pene…”.

De lo cual se evidencia junto con el acta de aprehensión, dos elemento serios y contundentes de convicción que permite vincular a los fines de la satisfacción del extremo previsto en el numeral 2 del artículo 250 el Código Orgánico Procesal Penal, la participación del imputado en los delitos de Violencia Física, Violencia Psicológica, Acceso Carnal Violento. Así el hecho de que la víctima haya manifestado que inicialmente accedió de manera voluntaria al acto sexual, tal voluntad desapareció de parte de esta en el mismo momento en que quiso desistir del acto para acostarse a dormir, siendo seguidamente obligada mediante golpes e insultos a mantener el acto sexual en contra de su voluntad.

En este orden de ideas, estima esta Sala que en el presente caso la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada por la Jueza de instancia –dejando a salvo el error en la calificación que se hizo referencia en el punto previo-, se encuentra ajustada a derecho toda vez que si bien es cierto es de conocimiento de esta Sala que la Sala Constitucional mediante sentencia Nro. 972 de fecha 09/05/2006, declaró la inconstitucionalidad de la parte in fine del artículo 34 y de la aplicación conjunta de los artículos 39, cardinal 3 y 32, cardinales 1 (en lo que se refiere al Juez de Paz), 3, 4 y 5, de la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia; no menos cierto resulta que el referido criterio jurisprudencial nada dice del procedimiento a aplicar para la Gestión Conciliatoria, en los casos de flagrancia como el presente. Aunado al hecho de que tal decisión actualmente se encuentra sujeta a un recurso de revisión, presentado por una diputada de la Asamblea Nacional y recientemente admitido con ponencia de la Dra. Luisa Estella Morales Lamuño.

Amen de que aunado a lo anterior esta Sala, igualmente a verificado, que del estudio de las actuaciones se aprecia que efectivamente están satisfechos los extremos legales previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues evidentemente está acreditado la existencia de:

Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrito. Como lo son, los delitos de de Violencia Física, Violencia Psicológica, Acceso Carnal Violento, respecto de los cuales, si bien existe una precalificación dado que se trata de una Audiencia de presentación (Al respecto, vide Sala Constitucional, sentencia Nro. 052 de fecha 22/02/2005); los mismos son delitos de acción pública, perseguible de oficio, que por la naturaleza del bien tutelado, y la fecha en que consta su comisión, no se hayan evidentemente prescritos.

Igualmente está acreditada hasta la presente fecha, la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado, ha tenido participación en la comisión de los mencionados hechos punible que en su oportunidad le fueran imputados; los cuales se desprenden del contenido de todas y cada una de las actuaciones a las que ut supra esta Sala acaba de hacer mención detallada de cada uno de ellos. Elementos estos, que arrojan fundados elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado en la comisión del delito atribuido por la representación del Ministerio Público.

En este sentido, estos juzgadores como lo han señalado en otras oportunidades, precisan que si bien sólo será en la fase de juicio oral y público, en la que luego de la practica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, se podrá establecer la existencia o no e responsabilidad penal del imputado; no obstante hasta el presente estado procesal está demostrado a los solos efectos de la imposición de una Medida de Coerción Personal como lo es la prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la participación del imputado en la comisión de los delitos atribuidos, lo cual hacía procedente, como bien lo estimó el A Quo, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento sobre la responsabilidad penal del ciudadano Jikly José Venyo Lascarro, pues los elementos cursantes en autos y aquí valorados por estos juzgadores se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la Medida Coerción Personal que correctamente fue decretada, como lo es, la de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Y finalmente la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, pues aprecia este tribunal colegiado, partiendo de la circunstancia de que en el presente caso los delitos imputados son Violencia Física, Violencia Psicológica, Acceso Carnal Violento, lo cuales tienen asignada unas pena de seis (06) a dieciocho (18) meses en lo que respecta al delito de violencia física, seis (06) a dieciocho (18) meses en lo que respecta al delito de violencia psicológica, y finalmente de diez (10) a quince (15) años en lo que respecta al delito de violencia psicológica; resulta evidente que por lo elevado de su quantum, así como por su naturaleza –prisión-, a todas luces existe un probable peligro de fuga que nace, de la pena que pudiera llegar a imponerse así como de magnitud del daño que causan estos flagelos sociales, todo lo cual se corresponde perfectamente con el contenido de los numerales 2 y 3, y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto dispone:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
Omissis...
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
Omissis...
Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
Omissis...

En este sentido el Dr. Alberto Arteaga Sánchez, con ocasión a este punto ha señalado en su libro la Privación de Libertad en el Proceso penal lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Negrita la Sala)

Por ello vistas así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo al nuevo sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal, en tal sentido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala constitucional señaló en decisión Nro. 2654 de fecha 02 de octubre de 2003 que:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Por ello, en merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina que lo procedente en derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Teresa de Jesús Martínez, actuando en su carácter de defensora Pública Trigésima Octava, adscrita a la Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensora del imputado de autos, en contra la decisión Nro. 1002-06 de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada en lo referente a la Medida de Coerción Personal decretada, con la modificación resultante de lo establecido en el punto previo. Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abogada Teresa de Jesús Martínez, actuando en su carácter de defensora Pública Trigésima Octava, adscrita a la Defensoría Pública Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y como defensora del imputado de autos, en contra la decisión Nro. 1002-06 de fecha 21 de junio de 2006, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control de Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del imputado supra identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la
decisión impugnada en lo referente a la Medida de Coerción Personal decretada, con la modificación resultante de lo establecido en el punto previo.

Regístrese, publíquese, bájese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintisiete (27) días del mes de julio de 2006. Años: 195° de la Independencia y 147° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

CELINA DEL CARMEN PADRÓN ACOSTA
Presidenta-Ponente

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO VIRGINÍA SOFÍA SUÁREZ RUBIO

LA SECRETARIA,

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 317-06, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA,

ZULMA GARCÍA DE STRAUSS
CAUSA N°
CCPA/eomc