TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

JUZGADO CUARTO DE JUICIO

Maracaibo, 26 de Julio de 2006
196° y 147°

CAUSA Nº 4U-412-06
TRIBUNAL UNIPERSONAL

JUEZ PROFESIONAL: ABG. FREDDY HUERTA RODRIGUEZ
SECRETARIO: ABG. RICHARD JOSE ECHETO MAS Y RUBI
DELITOS: ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

ACUSADORA: ABOG. MAYRENE MIQUILENA FISCAL. FISCAL QUINTA DEL MINISTERIO PÙBLICO DEL ESTADO ZULIA.
ACUSADO: WILLIAM ENRIQUE BLANCO
DEFENSORES: ABOGADOS: FRANCISCO GONZALEZ YAMARTE, REINA DAVILA y GIOVANNA ROMERO.
VICTIMAS: ALBERTO DE JESUS PEREZ

III

ANTECEDENTES

En fecha 11 de enero de 2006, se realizó la Audiencia Preliminar ante el Juzgado 9º de Control de este Circuito Penal, admitiéndose parcialmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de WILLIAM ENRIQUE BLANCO por los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, cometido en perjuicio del ciudadano ALBERTO DE JESUS PEREZ Y EL ESTADO VENEZOLANO, y las pruebas promovidas por las partes, a excepción de aquellas expresamente negadas por el Tribunal.
Constituido el Tribunal Unipersonal, el 15 de junio de 2006 y previo cumplimiento de las formalidades pertinentes se declaró abierto el Debate oral y Público; la Representante del Ministerio Público narró los hechos expuestos en su Acusación, la cual ratificó con las pruebas ofrecidas y admitidas en su oportunidad, así como la calificación Jurídica dada a los hechos.
Por su parte, la Defensa rechazó lo cargos, reiteró sus alegatos de la fase intermedia y, manifestó que establecería la inocencia de su defendido quien había sido objeto de una confusión.
En el transcurso del Debate surgieron varias incidencias resueltas oportunamente, con fundamento en las razones que se explanan a lo largo de esta decisión.
Recibidas las pruebas presentadas por las partes el Tribunal oyó las conclusiones, réplica y contra réplica, y luego de escuchar al acusado, se declaró cerrado el Debate Oral, convocándose a las partes para la lectura de la Dispositiva del fallo, en la oportunidad que se indica en el Acta de Debate, conforme al artículo 365 del COPP.
PUNTO PREVIO-SOLICITUD DE NULIDAD

La Defensa del acusado de actas en sus conclusiones solicitó se declarase la nulidad absoluta del Acta policial de fecha 07-05-05, suscrita por los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, Placa No. 0579 BARRIOS JONATHAN y Placa No. 0396 OMELIO MEDRANO donde dejan constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano BLANCO WILLIAM ENRIQUE; al igual que del Acta de Inspección Técnica del sitio del suceso practicada por los funcionarios Detective Ricardo Lossada y Agente Jhoans Morillo adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Maracaibo realizada en frente de Residencias Don Mario, en fecha 01-06-05; alegando que de acuerdo por lo declarado por la víctima ALBERTO DE JESUS PEREZ la aprehensión de su defendido no ocurrió en el lugar donde indica el acta policial, lo cual violenta el derecho de defensa, en tanto que la Inspección Técnica no fue practicada tampoco en el lugar de la aprehensión, por lo que en su opinión, conforme al artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta necesario decretar la nulidad absoluta de ambas actas, y en consecuencia se absuelva a su defendido por falta de pruebas.

El Tribunal para resolver, hace previamente las siguientes consideraciones:

Revisadas la referidas Actas levantadas dentro de la fase de investigación, se observa que los funcionarios policiales JONATHAN BARRIOS y OMELIO MEDRANO suscriben el Acta Policial donde se indica que siendo aproximadamente las once de la mañana el primero de los nombrados encontrándose en labores de patrullaje, en la autopista Circunvalación N° 2 a la altura a la altura de la Estación de Servicios El Turf, observó un grupo de ciudadanos que mantenían restringido a un sujeto, y que la víctima de autos le manifestó que hacía escasos minutos el indicado ciudadano portando un arma de fuego intentó despojarlo de su celular, en el momento que caminaba hacia su vivienda, no lográndolo porque forcejeó con el individuo que resultó ser el hoy acusado, quien lo lesionó en la cabeza, procediendo a capturarlo con la ayuda de la comunidad.
Ahora bien, de lo dicho por la víctima ALBERTO DE JESUS PEREZ ante este Tribunal, como se verá más adelante, no se observa contradicción alguna respecto de lo afirmado por los funcionarios actuantes en relación con el sitio de aprehensión del acusado; antes por el contrario, la víctima aclaró perfectamente que los hechos se produjeron frente a Residencias Don Mario, que persiguió al justiciable como dos cuadras hasta el Barrio Andrés Eloy que colinda con la urbanización La Paz, pero que luego de atraparlo se trasladaron hasta la Clínica San Juan, la cual queda a cuadra y media aproximadamente de Residencias Don Mario y, a escasos metros de la autopista Circunvalación N° 2 y de de la Estación de Servicios El Turf, donde el funcionario JONATHAN BARRIOS asegura observó el grupo de personas que junto a la víctima restringían al procesado y donde efectivamente llegaron las unidades policiales; y respecto del lugar del suceso fue justamente donde se realizó la Inspección Técnica por parte de los funcionarios Detective Ricardo Lossada y Agente Jhoans Morillo adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes indican que se trasladaron hasta la Urbanización La Paz de esta ciudad, específicamente frente al Edificio Residencias Don Mario, donde sin embargo no recabaron evidencias de interés criminalístico; todo lo cual determina que no asiste la razón a la defensa, ya que no se evidencia fundamento o asidero para la aseveración de la defensa, puesto que los funcionarios actuantes se limitan a señalar el lugar donde localizaron al grupo de personas y a la víctima que retenían a justiciable, y el Acta de Inspección Técnica se efectuó en el lugar del suceso, por lo cual debe declararse Sin Lugar su solicitud de nulidad absoluta conforme al artículo 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y por vía de consecuencia también Sin Lugar la pretensión de absolución de su defendido. Y ASI SE DECLARA.
IV
HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

Según la Acusación Fiscal, el día 07 de mayo del año 2005, siendo aproximadamente las diez y cincuenta horas de la mañana (10:50 a.m.), el ciudadano ALBERTO DE JESUS PEREZ FERNANDEZ, se encontraba a tres cuadras de su vivienda, ubicada en las adyacencias de la Urbanización La Paz, y en el momento que iba pasando por las Residencias Don Mario fue interceptado por el hoy imputado WILLIAM ENRIQUE BLANCO, quien se desplazaba en la barra de una bicicleta conducida por otro sujeto (no identificado), quien con un arma de fuego tipo apuntó a la víctima amenazándola de muerte, exigiéndole que le entregara el teléfono celular y al negarse le propinó un golpe en la cabeza y corrió hacía la bicicleta para escapar, y la víctima le lanzó una piedra impidiendo que el imputado escapara, tomando su acompañante un rumbo desconocido; fue cuando ALBERTO DE JESUS PEREZ FERNANDEZ con la ayuda de la comunidad logró retenerlo. En ese momento, una unidad de la policía del Municipio Maracaibo, conducida por el oficial JONATHAN BARRIOS, placa 0579, quien se encontraba de labores de patrullaje en la Circunvalación Nº 2, a la altura de la Estación de Servicio el Turf, observó a la víctima ALBERTO RAMON PEREZ, haciéndole insistentes señas y al grupo de ciudadanos quienes restringían a una persona, y al detenerse la víctima le manifestó que la persona restringida, portando un arma de fuego y bajo amenazas de muerte lo había intentado despojar de su teléfono celular, no lográndolo debido a que forcejeó con el acusado quien lo golpeó con el arma en la cabeza; incautando en el lugar una pistola marca Reck, modelo Protector; presentándose posteriormente en apoyo el oficial OMELIO MEDRANO, placa 0396, quien realizó el traslado del denunciante al Hospital Universitario de Maracaibo, donde fue debidamente asistido por el Dr. ALEXANDER RAVINOVICH, quien le diagnosticara herida cortante que ameritó dos puntos de sutura.
Impuesto el acusado WILLIAM ENRIQUE BLANCO, del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal que lo eximen de declarar en causa penal contra sí mismo o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, sin juramento, libre de coacción o apremio manifestó acogerse a este, que no deseaba declarar.
V
CALIFICACION JURÍDICA FISCAL
La representación del Ministerio Público calificó inicialmente los hechos antes reseñados, como constitutivos de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, LESIONES INTENCIONALES Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; admitiendo el Juez de Control parcialmente la acusación sólo respecto de los delitos ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, lo cual ratificó en el juicio oral y público la representante Fiscal.
Sin embargo, este Juzgador en ejercicio de las facultades que la Ley le confiere, se apartó de la calificación fiscal, en virtud de que según lo establecido claramente en el Debate Oral y Público, los hechos enjuiciados merecen una calificación jurídica distinta, tal como más adelante se determina.
VI
HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS

En las Audiencias Orales y Públicas que se sucedieron los días 15, 22, 29 de junio y 07 de julio de dos mil seis (2006), se recibieron las pruebas fundamento de la acusación formulada por el Ministerio Público y las promovidas por la Defensa del acusado, oportunamente admitidas, que a continuación se determinan:

1.- Declaración del ciudadano JONATHAN ENRIQUE BARRIOS CARDOZO, Oficial de Policía adscrito a la Policía del Municipio Maracaibo, quien debidamente juramentado e impuesto de las generales de Ley, expuso: “Yo fui oficial actuante en el procedimiento, eso fue aproximadamente como a las 11 de la mañana el día 07 de mayo, yo estaba en labores de patrullaje a la altura de la bomba El tourf circunvalación No. 2, cuando observe un grupo de personas, entre ese grupo de personas visualice a un muchacho que me hacia énfasis, llegue al sitio me entreviste con el ciudadano y me manifiesta que a escasos metros estaba un ciudadano que estaba detenido por un grupo de personas y tenia un arma de fuego, me manifestó que el señor hacía escasos minutos lo quiso despojar de un celular, pero no logro obtener el celular porque forcejearon, lo golpeo con el arma de fuego, y dijo que el muchacho salio corriendo y lo agarraron un grupo de personas, yo al ver el arma de fuego me acerque a recoger el arma y procedí a verificar sino estaba montada, me entreviste con las personas, y me dijeron que el señor quiso despojar al señor del celular, y procedí a detenerlo, al rato llego el oficial José Medrano, y el procede a entrevistarse con el ciudadano que estaba botando sangre para llevarlo al hospital, lo llevo al hospital universitario y allí le prestaron lo primeros auxilios pasamos al muchacho al comando, levantamos el acta y el muchacho, la víctima fue al comando y realizo su denuncia, es todo”.
Interrogado por el Ministerio Publico, expuso: “…Ese en mi sector, nosotros cubrimos sectores y plazas, iba a verificar, la plaza que esta cerca de la bomba el tour, venia bajando por C2 y visualice eso. Que vio a las personas que restringían al acusado cuando estaba en la intersección, hay una clínica, de la clínica en toda a la esquina. Que la víctima le indicó que minutos antes un ciudadano lo había intentado despojar de un celular, que forcejeo con él, y le señaló al señor, que tenían restringido, al cual describió como moreno, delgado, de estatura como de un metro setenta o 1,72 mts; que el arma estaba como a metro y medio del detenido y las personas le indicaron que era de él.
Repreguntado por la Defensa manifestó que la clínica queda aproximadamente a 50 metros de distancia de las residencias Don Mario; que nadie quiso servir como testigos porque tenían miedo a represalias. Que la victima le indicó que se suscitaron los hechos, diagonal a la clínica.
A preguntas del tribunal señaló que el arma incautada era pequeña de color plata y negro, no tenia cartucho ni peine y estaba deteriorada.
Esta declaración, aun cuando corresponde a uno de los funcionarios policiales que actuaron dentro del procedimiento donde se detuvo al acusado y se incautó el arma presuntamente usada en el hecho, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público, para valorarla o desecharla conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Declaración del ciudadano OMELIO DE JESUS MEDRANO GONZALEZ, Oficial de Policía adscrito a la Policía del Municipio Maracaibo, quien debidamente juramentado e impuesto de las generales de Ley, expuso: “Mi actuación se refiere a que yo me apersone al sitio debido al apoyo que requería mi compañero, yo estaba relativamente cerca me demore como tres o cinco minutos, al llegar al sitio le preste el apoyo en virtud que la victima se encontraba herida en la cabeza del lado izquierdo y procedí a trasladarlo al hospital mas cercano que era el Hospital Universitario de Maracaibo, para que le prestaran los primeros auxilios, es todo”.
Interrogado por el Ministerio Publico, reconoció el acta policial y expuso que eso fue en la Circunvalación 2 diagonal a Residencias Don Mario, que actuó para apoyar a su compañero el Oficial Jhonatan Barrios, y llevó a la victima al Hospital Universitario de Maracaibo porque tenia una herida en la cabeza del lado derecho.
Repreguntado por la Defensa manifestó que tardó en llegar al lugar de tres a cinco minutos. Que la víctima cuando llego al sitio estaba detrás de la unidad de su compañero.
A preguntas del Tribunal sobre lo que le manifestó la víctima cuando la trasladaba al hospital, expuso que estaba muy nervioso, y no se intercambiaron palabras; que vio el arma cuando revisaba el acta policial, la cual describió como una pistola plateada, pequeña, y que eso fue en la mañana, entre 10:30 y 11: 00 de la mañana.
Esta declaración aun cuando corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público.
3.- Declaración del ciudadano JHOANS MANUEL MORILLO PAREDES, Detective del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Maracaibo, quien debidamente juramentado e impuesto de las generales de Ley, expuso: “Nosotros recibimos el oficio por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, lo detuvo Polimaracaibo, se inicio la investigación y acudí al sitio con Ricardo Losada para realizar la inspección técnica, una vez allí se realizo la misma, era en una vía publica de la avenida principal la paz, frente a las residencias Don Mario, allí habían despojado a un ciudadano de sus partencias, allí se hizo la inspección técnica. En la inspección se dice que es un sitio abierto, con afluencia vehicular, luz natural vivienda alrededor. No se pudo colectar evidencias porque esos son casos que suceden antes de que nosotros acudamos al sitio por eso se hace esa coletilla en la inspección, es todo”.
Interrogado por el Ministerio Publico, señaló que para esa diligencia se trasladaron a la urbanización La Paz, en la Circunvalación No. 2 frente a residencias Don Mario, cerca del centro comercial los Arcos; que en el lugar existen aceras peatonales y la vía por donde transitan vehículos por ambos extremos.
Repreguntado por la Defensa manifestó que la residencia Don Mario está en toda la vía pública, que las inspecciones técnicas se realizan para señalar el sitio donde se cometió el hecho, que si es en vía pública, ciertas cosas, la aceras, si hay brocales o tendidos eléctricos y determinar si hay evidencia de interés criminalístico; Reconociendo el Acta de Inspección signada con el No. G-893.658 de fecha 01-06-05.
Esta declaración aun cuando corresponde a un funcionario policial que actuó dentro del procedimiento, la misma debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público.
4.- Declaración de la ciudadana NUVIA AMARELIS ZAMBRANO PEÑALOZA, Experto en Balística, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Maracaibo, quien debidamente juramentada e impuesta de las generales de Ley, expuso: “Yo fui notificada por la Fiscal del Ministerio Público, por lo que solicito se me sea expuesta la inspección. Seguidamente el Ministerio Público puso de manifiesto a la Defensa y la testigo la Experticia signada con el No. 9700-135-55-1066 de fecha 08-07-05, realizada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Delegación Maracaibo, y de seguidas expuso:” La experticia se realizo con William Peñazo y Héctor Diaz Castro, y corresponde a una pistola marca Ed, calibre 6.35 mm, de antimonio, de 60 mm el cañón serial E-203-603, el arma suministrada se encuentra en mal estado la percusión fracturada, esta arma es utilizada como uso deportivo, la persona que la posea puede amedrentar a su victima, es mi firma la que la escribe, es todo.
Interrogada por el Ministerio Público manifestó que es un arma de tipo deportivo y a su vez, puede servir para amedrentar o amenazar a una persona. Que el arma es una pistola de color plateada, desprovista de cargador.
Repreguntada por la Defensa expresó que esa arma podría causar daño psicológico pero que no podía matar a alguien en el estado en que se encontraba y que la misma no estaba cargada.
A preguntas del Tribunal contestó que no le suministraron ningún proyectil, solamente el arma; que usada atípicamente puede causar lesiones porque su material es antimonio.
Los anteriores medios de prueba se consideran obtenidos lícitamente conforme a los artículos 197,198 y 199 ejusdem, mereciendo plena fe también el dictamen pericial por reunir los requisitos señalados en los artículos 238 y 239 ibídem, expresando la experto la razón de sus informaciones y el origen de su conocimiento conforme a los artículos 354, 355 y 356 del código citado supra, por lo cual se valoran plenamente, a los efectos de establecer la existencia del arma incautada en el lugar de la aprehensión, pero ella debe compararse con el resto de las pruebas para determinar la responsabilidad del acusado en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Y ASI SE DECIDE.
5.- Declaración de MARGARITA CECILIA CANTILLO PEREA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No 22.398.433, estado civil soltero, de 31 años de edad, de oficios del Hogar, Cuarto grado de Primaria aprobado, y residenciada Barrio Bolívar calle 11, No. 64-65, Maracaibo Estado Zulia, quien debidamente juramentada e impuesta de las generales de Ley, expuso: “Yo andaba por esos lados por la Unidad Educativa Camila Hernández, tratando de ver si me dan trabajo como bedel, yo vi que venían dos muchachos en una bicicleta y un muchacho que va pasando por residencia Don Mario, lo interceptaron y el que iba en la barra que era como guajiro, de pelo lacio le pidió el teléfono y le dio un golpe en la cabeza, el que iba montado corrió hacia arriba y el otro que iba en la bicicleta corrió hacía el otro. Luego cuando iba a agarrar carrito de socorro, como por el tour llegue a la clínica San Juan, y me di cuenta que habían detenido a alguien, que le había partido la cabeza a un muchacho, yo les dije que ese no era, les dije que el que había sido era uno joven, de pelo lacio guajiro, yo dije que esa no era y se lo llevaron en una patrulla, yo lo vi golpeado y le dije ese muchacho que esta allí no es, fue uno guajiro más blanquito, el que esta allí es de pelo malo, no le vi arma, yo el que vi fue uno de pelo lacio con rasgos guajiros, es todo.
Interrogada por la Defensa ABG. FRANCISO GONZALEZ YAMARTE, expuso que esos hechos ocurrieron el 07 de mayo del dos mil cinco. Que le hizo un comentario a una prima y le dijo que conocía a la familia del acusado, “…ella me dijo que le hiciera el favor, si vos vistes eso ayúdame, yo le dije que está bien, la mama fue la primera vez y yo me escondí, fue varias veces y le dije que yo le voy hacer el favor…”; que eso sucedió por el edificio Don Mario. Que ella vio en una esquina que recogieron un arma.
Repreguntada por el Ministerio Publico, manifestó que al acusado lo agarraron porque la gente gritaba ese es, ese es. Que al acusado lo agarraron como a 400 metros de donde robaron a la víctima. Que vio por primera vez al acusado cuando lo agarraron ese dia por la clínica. Que estuvo en el sitio del suceso como una hora, “…y después me deje bajar ya eran como pa las doce, es todo”.
A preguntas del Tribunal contestó que no vio cuando le quitaron la pistola al muchacho; que vio a las personas que forcejeaban por el celular por el edificio Don Mario como por donde esta el garaje de los edificios. Que del edificio Don Mario hasta donde agarraron al muchacho es tamaño lejos, pero no sabe decir cuantas cuadras. Que vio cuando agarraron al muchacho hoy acusado en la esquina que está al lado de la clínica San Juan; Que la pistola la consiguieron “…en un montecito en el mismo lugar que atracaron el muchacho…”; Que después que estuvo en el Kinder transcurrió como una hora después hasta el momento que vio cuando agarraron al muchacho.
Esta declaración aun cuando corresponde a una persona que da muchos detalles sobre los hechos, se observa varias contradicciones por lo que debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público, para establecer su veracidad o falsedad, en orden a la mayor o menor importancia o trascendencia de tales contradicciones o inexactitudes.
6.- Declaración de ALBERTO DE JESUS PEREZ FERNANDEZ venezolano, de 30 años de edad, titular de la Cédula de Identidad No 13.301.840, estado civil soltero, Bachiller, obrero reside en la Urbanización La Paz, de este Municipio, quien debidamente juramentado e impuesto de las generales de Ley, expuso: “ Eso fue un sábado yo salí de mi casa como a las 11 de la mañana, iba pasando por frente del Edificio Don Mario y habían dos muchachos en la esquina parados en una bicicletas, yo no les preste atención yo seguí caminado con mi teléfono enviando mensajes, como iba cuna cuadra mas los dos muchachos se pararon en frente y uno de ellos me apunto, forcejeo conmigo y yo le dije que no le iba a dar el teléfono y me golpeo en la cabeza, corrió yo agarré una piedra para que no se montara en la bicicleta, como no se monto salio corriendo me le pegue atrás, como a dos o tres cuadras yo iba gritando la gente salio había mucha gente lo agarramos, de allí llego una patrulla, a él se lo llevo a mi me llevaron pal hospital y yo después de allí fui a Poli Maracaibo que está en la Vereda del Lago allí declare y me llevaron pa mi casa, yo quiero salir de esto, no puedo comer bien, estoy nervioso yo no quiero cargos contra él, yo creo que ese año que estuvo preso, es suficiente, yo no quiero tener problemas, en mi casa estaban preocupados por mi, yo casi no como, quiero salir de esto, primera vez que me pasa, es todo”.
Interrogado por el Ministerio Público expresó que: iba a jugar fútbol, pase por allí, saque mi teléfono del koala para enviar mensajes y estaban ellos parados allí, se me atravesaron y me quisieron quitar el teléfono. Que vio el arma pero “…pensaba que era de mentira por eso fue que forcejee con él, la vi como plateada, dije ¿qué me van atracar con una pistola de juguete?, por eso no le di mi teléfono...”; que eso duro como cinco minutos, no menos porque me llegaron, el chamo que llego se bajo forcejeamos y salio corriendo. Que pidió ayuda y algunas personas se le pegaron atrás, para ayudarlo a agarrar al muchacho. Que al acusado lo agarraron como a dos cuadras. Que actuó PoliMaracaibo y lo llevaron al Hospital Universitario y un medico le dijo a la enfermera que le agarrara ella los puntos.
Preguntado si tuvo conocimiento si se incauto un arma de fuego en el sitio? Contesto: Yo vi que el policía la agarró del piso. Otra: ¿Esa arma que tomó el policía actuante se parecía al arma con la cual te intentaron despojar del celular? Contesto: No se, porque tuvo que ser esa, nosotros llegamos rápido y el la tiro
Repreguntado por la Defensa manifestó que las residencias Don Mario no queda al frente de la clínica San Juan; que es un edificio alto, ahora pintada de amarillo oscuro y amarillo claro. Otra: ¿Donde quedó la bicicleta? Contesto: Uno salió corriendo, el otro en la bicicleta. Que el sujeto que lo intentó robar era un muchacho cuadrado tenia un tatuaje en el brazo izquierdo, en forma de ancla. Que de residencias don Mario a la Clínica San Juan hay como una cuadra y media.
Interrogado por el Tribunal expuso que la persona que lo intento despojar de su celular fue detenido hiendo hacia el Barrio Andrés Eloy, como a dos cuadras, del lugar de los hechos, entre él y como cinco personas más. Otra: ¿Le señalo usted al policía que esa era la persona que lo que quería despojar del celular? Contesto: Sí. Otra: ¿Qué hicieron con él, cuando lo aprenden? Contesto: Lo monto en la camioneta y a mi me llevaron a la Clínica San Juan, allí también llego la camioneta, a mi me llevaron a la clínica y a él se lo llevaron. Otra: ¿Eso lo observó usted, que a la persona detenida se lo llevó? Contesto: Cuando arrancamos nosotros, arrancaron todos los demás. Otra: ¿Usted en algún momento perdió de vista a la persona que iba persiguiendo? Contesto: No. Otra: que paso con su celular? Contesto: Nada yo lo tenía, nunca me lo quitó. Otra: ¿Cuanto tiempo transcurrió desde que esta persona trata de quietarle el celular y el momento en que aprehenden a la persona? Contesto: Como diez quince minutos, algo así. Otra: ¿Desde ese momento que detienen a la persona y se lo llevan, que tiempo? Contesto: Nada llegó, le pusieron las esposas y lo montó la otra patrulla que llegó y me monto, yo le dije pa ir a buscar mis zapatos…”
Esta declaración aun cuando corresponde a la víctima debe compararse con el resto de las pruebas recibidas en el debate Oral y público, para establecer su veracidad o falsedad, y valorarla o desecharla conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
7.- Declaración del acusado WILLIAM ENRIQUE BLANCO, quien impuesto del Precepto previsto en el ordinal 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal que lo eximen de declarar en causa penal propia, sin juramento, libre de coacción o apremio manifestó que deseaba declarar y en consecuencia expuso: “me encontraba yo el 07-05-05, en las tostadas el Pabellón yo estaba allí, eran como las 9:30 de la mañana estaba esperando a un amigo mío, yo soy comerciante, él me iba a llevar una mercancía para vender una gomas eran como las 11: 15 de la mañana habían muchos autos allí y me deje correr hacia abajo de la Circunvalación dos y cuando venia por la Clínica San Juan, al frente hay una cauchera y los caucheros decían con su debido respeto señor juez, hay va, hay va ese desgraciao, yo les dije que te pasa rolo e tronco e cabrón, paso una patrulla de Poli Maracaibo y me llevaron, es todo”.

DOCUMENTALES Y OTROS MEDIOS PROBATORIOS
8.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 242 ibídem, se incorporaron al proceso por su lectura los documentos, informes y dictámenes que a continuación se señalan, y se exhibieron a los expertos y testigos, para su reconocimiento e informe; prescindiéndose en algunos casos de su lectura, parcial o totalmente, por acuerdo de las partes.
8.1.- Acta policial de fecha 07-05-05, suscrita por funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, O.P.D.M placa No. 0579 BARRIOS JONATHAN Y O.P.D.M placa No. 0396 OMELIO MEDRANO donde dejan constancia de la aprehensión del ciudadano BLANCO WILLIAM ENRIQUE.
8.2.- Informe balístico de fecha 06-06-05signada con el No. 9700-135DB-720, Experticia de Reconocimiento practicada a un arma de fuego incautada en el sitio del suceso y ampliamente descrito en el informe policial, suscrita por los funcionarios T.S.U Nuvia Zambrano y T.S.U Héctor Díaz, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Maracaibo.
8.3.- Inspección Técnica del sitio del suceso practica por los funcionarios Detective Ricardo Lossada y Agente Jhoans Morillo adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Maracaibo realizada en frente de Residencias Don Mario, en fecha 01-06-05. Acto seguido la defensa consigna el Acta de Investigación de fecha 01-06-05, suscrita por el Agente Jhoans Morillo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Maracaibo, donde el ciudadano WILLIAM BLANCO, no registra antecedente penales por SIPOL y por la ONIDEX.
En las audiencias Orales y Públicas, fueron suficientemente debatidas las pruebas que las partes ofrecieron y controvirtieron, así como aquellas que el Tribunal, en uso de las facultades que le confiere la Ley, consideró procedente su recepción, siempre garantizando los derechos fundamentales de defensas al debido proceso y control y contradicción de la prueba, todo dentro del marco del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prescribe que el fin del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la Justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión, en plena armonía con los artículos 2, 26, 257 y 334 de la Constitución Nacional.
En el curso del debate la Fiscalía del Ministerio Público renunció a los testigos Detective RICARDO LOSADA por encontrarse en la ciudad de Caracas, y al experto HECTOR DIAZ CASTRO, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sin objeción alguna de la defensa ni del Tribunal.
Por su parte la Defensa manifestó renunciar a los testigos MAYULI URDANETA y LEANY FIGUEROA, quienes no pudieron ser localizados, y a la práctica de la Inspección en el lugar del suceso, al considerar suficientemente aclarada la ubicación del sitio de los hechos, con el acuerdo del Ministerio Público y el Tribunal.
Al analizar el conjunto de pruebas recibidas, tanto Experticias, testimoniales y documentales, incorporadas al Proceso conforme a la Ley, considera el Tribunal que han quedado acreditados claramente los hechos que a continuación se precisan y el desempeño por parte del acusado en la conducta ilícita constitutiva del tipo penal que mas adelante también se especifica.
En efecto, en opinión de este Juzgador, en el presente caso quedaron acreditados los siguientes hechos:
El día 07 de mayo del año 2005, siendo aproximadamente las diez y cincuenta horas de la mañana (10:50 a.m.), el ciudadano ALBERTO DE JESUS PEREZ FERNANDEZ, se encontraba a tres cuadras de su vivienda, ubicada en las adyacencias de la Urbanización La Paz, y en el momento que iba pasando por las Residencias Don Mario fue interceptado por el hoy imputado WILLIAM ENRIQUE BLANCO, quien se desplazaba en la barra de una bicicleta conducida por otro sujeto (no identificado), quien con una presunta arma de fuego apuntó a la víctima, exigiéndole que le entregara el teléfono celular, a lo cual se negó al percatarse que no se trataba de un arma de fuego real, forcejeando con el delincuente cuando este trató de despojarlo por la fuerza del teléfono y, al no lograrlo le propinó un golpe en la cabeza y corrió hacía la bicicleta para escapar; la víctima le lanzó una piedra impidiendo que el imputado escapara, tomando su acompañante un rumbo desconocido; fue cuando ALBERTO DE JESUS PEREZ FERNANDEZ con la ayuda de la comunidad persiguió al hoy acusado dos o tres cuadras hasta el Barrio Andrés Eloy que colinda con la urbanización La Paz, logrando detenerlo, y luego se trasladaron hasta la Clínica San Juan, ubicada a cuadra y media aproximadamente de Residencias Don Mario y, a escasos metros de la autopista Circunvalación N° 2 y de de la Estación de Servicios El Turf, donde el funcionario oficial JONATHAN BARRIOS, placa 0579, quien se encontraba de labores de patrullaje en la Circunvalación Nº 2, a la altura de la Estación de Servicio el Turf, observó a la víctima ALBERTO RAMON PEREZ, y al grupo de ciudadanos quienes restringían al hoy acusado al que señalaron como la persona que, minutos antes portando un arma de fuego lo había intentado despojar de su teléfono celular; incautando en el lugar una pistola marca Reck, modelo Protector, calibre 6.35 mm, de antimonio, serial E-203-603, en mal estado, sin balas ni cargador, con el plano de cierre fracturado y desprovista del sistema de percusión, concluyéndose que se trata de un arma de uso deportivo con efecto sonoro, que utilizada atípicamente puede amedrentar o someter a personas incautas; presentándose posteriormente en apoyo el oficial OMELIO MEDRANO, placa 0396, quien realizó el traslado del denunciante al Hospital Universitario de Maracaibo, donde recibió atención médica, sin poder establecer la naturaleza y gravedad de la lesión sufrida.
Esta convicción surge en primer lugar de la declaración de la víctima ALBERTO RAMON PEREZ, quien asegura que los hechos ocurrieron cuando en la fecha indicada se desplazaba frente a las Residencias Don Mario ubicadas en la Urbanización La Paz, siendo interceptado por el hoy imputado WILLIAM ENRIQUE BLANCO; que todo pasó rápidamente y la aprehensión del acusado se logró 10 o 15 minutos después, y casi inmediatamente llegó la policía y trasladaron al acusado en un vehículo policial y a él en otro hasta el Hospital Universitario; Que vio el arma pero pensó “…que era de mentira por eso fue que forcejee con él, la vi como plateada, dije ¿qué me van atracar con una pistola de juguete?, por eso no le di mi teléfono...”; que eso duro como cinco minutos, no menos porque me llegaron, el chamo que llego se bajo forcejeamos y salio corriendo. Que pidió ayuda y algunas personas se le pegaron atrás, para ayudarlo a agarrar al muchacho; cuyo testimonio es complementado con las declaraciones de los funcionarios policiales actuantes, JONATHAN BARRIOS y OMELIO MEDRANO, asegurando el primero de los oficiales que como a las 11 de la mañana el día 07 de mayo del año 2005, cuando realizaba labores de patrullaje por la Circunvalación Nº 2 al llegar a la intersección con la estación de servicios El Turf, visualizó a un grupo de personas que restringían a un sujeto a quien la victima señaló como la persona que trató de despojarlo de su celular, y al incautar un arma en el lugar, los vecinos le indicaron que era del sujeto que tenían restringido; llegando posteriormente en apoyo el oficial OMELIO MEDRANO, quien lo traslada al Hospital, pero quien aseguró que solo vio el arma en el Comando, en tanto que no fueron ofrecidos los testimonios de los vecinos de la comunidad.

Sin embargo, respecto del arma incautada y la responsabilidad en su indebido porte, al detallar el contenido de la declaración de la víctima y compararla con la del funcionario JONATHAN BARRIOS, se observa que aquél manifiesta que el policía la agarró del piso, y aun cuando sugiere que debería ser la que cargaba el acusado, no lo puede asegurar; en tanto que el oficial JONATHAN BARRIOS, manifestó que fueron los vecinos los que le dijeron que el arma incautada correspondía a la persona restringida, siendo tal afirmación una mera referencia no respaldada por otra prueba pues nunca se ofreció ni recibió la declaración de ninguno de los vecinos presentes en el lugar de la actuación policial; todo lo cual crea una duda razonable a favor del acusado en cuanto a que el arma colectada en el sitio fuera efectivamente la que portaba al momento de los hechos, la cual al no serle incautada en su poder, imposibilita legalmente atribuirle responsabilidad en la comisión del delito de porte indebido de arma de fuego que le imputara el Ministerio Público.
Y aun cuando al debate se incorporó la declaración de la Experto en Balística NUVIA AMARELIS ZAMBRANO PEÑALOZA, complementada con la Experticia respectiva, según las cuales el arma incautada y suministrada se encuentra en mal estado, con la percusión fracturada, que tiene un uso deportivo, pudiendo con ella amedrentar a una persona, dichas probanzas contribuyen a establecer los hechos que el Tribunal ha dado por acreditados, pero insuficientes para determinar la responsabilidad del agente en el delito de porte ilícito de arma de fuego que se le imputa.
Así mismo, los hechos que se dan por acreditados, encuentran respaldo en la declaración del funcionario Agente Jhoans Morillo y en la Inspección Técnica del sitio del suceso practicada por él y el Detective Ricardo Lossada, frente a Residencias Don Mario, corroborando así que fue allí donde se suscitó el hecho del cual fue víctima el ciudadano ALBERTO RAMON PEREZ, como antes se estableció.
Ahora bien, al comparar las anteriores probanzas con la declaración rendida por MARGARITA CECILIA CANTILLO PEREA, ofrecida como testigo por la defensa, se observan las graves inconsistencias que ella presenta, donde aspectos claves de los hechos resultan tergiversados por la declarante, sin conseguir asidero en ningún otro medio de prueba evacuado. En efecto, afirma esta ciudadana que presenció cuando un sujeto intentó despojar a la víctima de su celular, que forcejearon y que luego el delincuente huyó siendo atrapado como a cuatrocientos metros del lugar; que permaneció en el lugar del suceso como una hora, y luego “…cuando iba a agarrar carrito de socorro, como por el tour llegue a la clínica San Juan, y me di cuenta que habían detenido a alguien, que le había partido la cabeza a un muchacho, yo les dije que ese no era, les dije que el que había sido era uno joven, de pelo lacio guajiro, yo dije que esa no era y se lo llevaron en una patrulla…”
En primer lugar, llama la atención de este juzgador el hecho de que este medio de prueba nunca fe ofrecido al Ministerio público dentro de la fase investigativa o preparatoria, organismo que en representación del Estado, tiene el ejercicio monopólico de la acción penal publica y a quien corresponde la práctica de las diligencias de investigación propuestas por el imputado a tenor de lo dispuesto en el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual ciertamente se impidió al Ministerio Público el control de esta prueba, además de determinar previamente su pertinencia y necesidad para ser ofrecida al juez de control para su correspondiente admisión; circunstancias sin embargo, no denunciadas por la representación fiscal ni advertidas por el juez de Control.
Pero más allá de estas faltas de carácter procesal, se observa que al ser repreguntada por el Tribunal manifestó que vio cuando agarraron al muchacho hoy acusado en la esquina que está al lado de la clínica San Juan; Que la pistola la consiguieron “…en un montecito en el mismo lugar que atracaron el muchacho…”; Que después que estuvo en el Kinder transcurrió como una hora después hasta el momento que vio cuando agarraron al muchacho; lo cual contradice lo afirmado por la víctima respecto de que entre el delito inacabado y la aprehensión del responsable, transcurrieron apenas de diez a quince minutos, en tanto que la policía se presentó casi de inmediato una vez detenido el acusado, por lo cual mal podía haber transcurrido como una hora entre el hecho y la aprehensión del hoy acusado, como afirma la declarante.
A mayor abundamiento sobre la falsedad de este testimonio, se destaca que inicialmente manifiesta que vio cuando agarraron al muchacho hoy acusado en la esquina que está al lado de la clínica San Juan; pero que la pistola la consiguieron “…en un montecito en el mismo lugar que atracaron el muchacho…”; lo cual contradice lo declarado por la víctima y el funcionario JONATHAN BARRIOS, quienes aseguran que fue a pocos metros del lugar donde tenían restringido al acusado donde se halló el arma posteriormente peritada, ante lo cual cabe preguntar… ¿Si el acusado fue aprendido según su propio dicho a cuatrocientos (400) metros de distancia del lugar de los hechos, cómo pudo incautarse el arma incriminada “…en un montecito en el mismo lugar que atracaron el muchacho…”?
Por lo demás, es contrario a las máximas de experiencia, que una persona que es perseguida y aprehendida de inmediato por la víctima y la comunidad en circunstancias de cuasi flagrancia como responsable de un delito, y que el agraviado asegura en ningún momento perdieron de vista, haya sido luego sustituida por un inocente que pasaba circunstancialmente por el lugar donde restringían a la persona detenida.
Por otra parte, también resulta inverosímil y contrario a las reglas de la lógica, que esta declarante haya tenido casi el don de la ubicuidad al presenciar inicialmente los hechos de los cuales resultara víctima el ciudadano ALBERTO RAMON PEREZ, y posteriormente la aprehensión del responsable a 400 metros de distancia del lugar, y luego según ella, UNA HORA DESPUES, pasar casualmente por el sitio donde restringían al acusado y observar cuando la policía incautaba el arma, no al lado de la Clínica SAN JUAN donde fueron llevados la víctima y el imputado, sino en el lugar de los hechos, contrariando así lo afirmado por el sujeto pasivo del delito y los funcionarios policiales actuantes; todo lo cual obliga a desestimar por falso e interesado su testimonio.
Por las mismas razones de falsedad, inverosimilitud y contradicción con las máximas de experiencia debe rechazarse la afirmación del acusado, quien aun cuando reconoce haber sido detenido en las circunstancias de tiempo y lugar indicadas en la acusación fiscal, lo atribuye a la absurda y caprichosa actitud de unas personas quien sin motivo para ello, lo señalaron como responsable de los hechos cuando posterior a los mismos, pasaba casualmente por el lugar.
Por todo lo antes expuesto, este juzgador conforme a la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia según lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, desestima la declaración de la ciudadana MARGARITA CECILIA CANTILLO PEREA, por falsa e interesada, la del acusado por falsa e inverosímil y, en cambio, aprecia plenamente las declaraciones de la víctima ALBERTO RAMON PEREZ, la de los funcionarios aprehensores JONATHAN BARRIOS y OMELIO MEDRANO; y la de los funcionarios actuantes JHOANS MANUEL MORILLO PAREDES y la de la Experto NUVIA AMARELIS ZAMBRANO PEÑALOZA, las cuales le merecen fe y corresponden a los hechos efectivamente presenciados por ellos, o a diligencias practicadas conforme a la ley; así como las pruebas documentales y de experticias practicadas por los funcionarios competentes, ya señaladas ofrecidas y evacuadas por el Ministerio Público, en concordancia con los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE ESTABLECE.
Así mismo se aprecia como documento público el Certificado de Antecedentes Penales correspondientes al acusado de autos, con lo cual se acredita su buena conducta Predelictual, conforme a lo establecido en el artículo 1359 del Código Civil. Y ASI SE ESTABLECE.
VI
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Del conjunto de pruebas analizadas, tanto Experticias, testimoniales y documentales, incorporadas al Proceso conforme a la Ley, se establece claramente el desempeño por parte del acusado en la conducta ilícita constitutiva del tipo penal que a continuación se precisa.
En efecto, considera el Juez Profesional, conforme a la facultad conferida por el artículo 362 del Código Orgánico Procesal Penal, que los hechos debatidos configuran el delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, y no el de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, como fuere calificado inicialmente por la representación fiscal y el juez de la fase intermedia, cometido en contra del ciudadano ALBERTO DE JESUS PEREZ, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar ya establecidos, apartándose así este juzgador de dicha calificación jurídica por cuanto las razones que mas adelante se determinan; en tanto que el cargo de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en perjuicio EL ESTADO VENEZOLANO, no puede serle imputado al acusado, toda vez que como quedó plenamente probado en el juicio oral y público, el arma incautada no fue localizada en su poder, ni se pudo establecer que fuera la misma que portaba el acusado para el momento de los hechos, puesto que si bien fue colectada según el funcionario actuante JONATHAN ENRIQUE BARRIOS CARDOZO a metro y medio aproximadamente del lugar donde lo tenían restringido, la propia víctima manifestó que no podía asegurar que fuera la misma, ni los vecinos que presenciaron su localización declararon en este proceso.
En cualquier caso, según la experticia de reconocimiento que le fuera practicada, tampoco está en condiciones de ser usada como arma de fuego, concluyéndose que es un artefacto sonoro que puede impresionar sicológicamente a una persona, pero que estaba desprovisto de cargador y proyectiles, y según la Experticia de Reconocimiento efectuada en fecha 06-06-05 signada con el No. 9700-135DB-720, por los funcionarios T.S.U Nuvia Zambrano y T.S.U Héctor Díaz, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub Delegación Maracaibo, la referida arma tiene inutilizado el percutor, y según la experto no puede matar o dañar a una persona, salvo usada atípicamente, esto es, como objeto contundente; característica insuficiente a la luz de la Ley sobre Armas y Explosivos para calificarla como tal, para hacer procedente el cargo de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Y ASI SE DECLARA.
En relación a la advertencia que sobre un posible cambio de calificación de los hechos debe hacer el Tribunal a tenor del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, debe destacarse que, conforme a la doctrina nacional y extranjera, es legítima la potestad del Juez de Juicio de darle a los hechos una Calificación Jurídica distinta a la señalada por el Ministerio Público ó el Acusador privado, sea agravándola o atenuándola, por cuanto la claridad y certeza de las circunstancias de la comisión de los hechos enjuiciados, participación y responsabilidad de los autores se establecen verdaderamente en el debate oral, con la garantía del contradictorio.
En este sentido, cabe citar la opinión del reconocido Jurista ERIC PEREZ SARMIENTO, quien en su Obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” señala:
“El error de calificación puede ser in bonus o in pejus. Será in bonus cuando el error favorece al acusado porque la calificación real es más benigna que la originalmente realizada. En este caso, la acusación debe tener la hidalguía suficiente para reconocerlo y actuar en consecuencia moderando el rigor de la acusación y asumiendo el error en su informe. Aquí no es necesaria ninguna advertencia del tribunal al imputado, por que el tribunal puede en todo momento sancionar por debajo de las pretensiones punitivas de las partes acusadoras.” (Las negrillas son del tribunal), PEREZ SAMIENTO, Eric. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Tercera Edición, Caracas 2000, Pág. 379.
Y al comentar la necesaria congruencia que debe existir entre sentencia y acusación, según la exigencia del Artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma que:
”...la invariabilidad casi absoluta del contenido de la acusación se refiere únicamente a los hechos, pues de la imputación de éstos es que realmente debe defenderse el acusado y son los hechos los que pueden ser objeto de prueba y de ellos depende la calificación jurídica del delito imputado, la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y la solicitud de sanción. Es evidente que los hechos demostrados en el juicio oral pudieran ser los mismos de la acusación, pero su calificación final puede ser distinta, más leve o más grave que la realizada por el acusador. Resulta igualmente claro que en la sentencia podrán tener cabida, sin mayor problema, cualesquiera otros hechos no previstos en la imputación, demostrados en el juicio oral, siempre y cuando tales hechos sean favorables al acusado.
Asimismo, el Tribunal puede, sin mayores problemas, calificar los hechos de la acusación de manera más benigna que como originalmente lo hiciera el acusador”. (Ob.cit., Pág. 399.)
En el presente caso al analizar el contenido de la Acusación Fiscal, el Auto de Apertura a Juicio y, los hechos precisados en el debate oral y público y acreditados según el Tribunal, se concluye que los mismos, merecen ciertamente una calificación distinta y más benigna que la inicialmente señalada.
Así tenemos que, el delito de Robo Agravado, se encuentra previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal vigente, que expresa lo siguiente:
“Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenaza a la vida o a mano armada o por varias personas una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada (subrayado por la Sala) o bien por varias personas ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de la aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”.

Al respecto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 266 del 11-08-05, en un cambio de criterio sobre el punto que nos ocupa, ha dicho lo siguiente:
“…En efecto, la conducta “A mano armada”, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la víctima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riesgo eminente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla.

La Sala Penal ha sostenido que “…El robo agravado es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos más ofensivos y graves, debido a la violación de los derechos de libertad, de propiedad, y en ciertos casos, el derecho a la vida, tomando a esta última como el máximo bien jurídico.

Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, aunado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas, todo lo cual encuadra perfectamente en los hechos que ocasionaron el presente juicio…” (Sentencia del 19-7-2005. Magistrado Dr. Eladio Ramón Aponte Aponte).

Del contenido de la decisión parcialmente trascrita, se desprende que resulta fundamental para el tipo penal en cuestión, el que la resistencia de la víctima sea vencida como consecuencia de la presencia del arma que aun siendo falsa, se supone verdadera, o en palabras del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros “…la razón de tal agravante es que si se asalta a mano armada se suprime o reduce considerablemente la resistencia de la víctima y sus pocas o muchas posibilidades de proceder a la defensa de sus bienes, con lo cual queda extinguido o al menos más indefenso el derecho de propiedad o valor convencional o emblemático protegido al incriminar el delito de robo. Ello es indisputable y no se altera porque use un asaltante la pistola falsa en referencia, por la simplicísima razón de que es casi un imposible descubrir la inidoneidad o inadecuación del arma para disparar y por tanto, verdadera o falsa, queda intacto el anonadamiento sufrido por la psique de la víctima…” (TSJ. Sala Penal. Sentencia Nº 460 del 24-11-04. Caso: Jofrén Antonio Sanuino. Voto Salvado del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros)
Ahora bien, qué decir cuando como en el caso de autos, la víctima desde un primer momento descubre el pretendido engaño del delincuente, al extremo de que en conocimiento de que no se trata efectivamente de un arma de fuego decide no entregarle el celular, forcejear con éste, lanzarle una piedra, perseguirlo y finalmente aprehenderlo. Obviamente no estamos en presencia del tipo penal agravado del robo, esto es, bajo la modalidad de mano armada, porque si bien es cierto la víctima asegura que el procesado estaba armado, tampoco es menos cierto que desde un primer momento, según su propio dicho, la víctima descubre que no se trata de un arma real, en consecuencia no consiguió el agente vencer la resistencia de la víctima en base a la amenaza realizada, por lo cual forzoso es concluir que falta un elemento del tipo imputado por el Ministerio Público, en atención a la doctrina y citas jurisprudenciales señaladas. Y ASI SE DECLARA.
Para mayor claridad de este aserto, cabe citar la opinión del autor patrio Mendoza Troconis, quien al establecer las diferencias entre las diversas formas del delito de robo, afirma:
“…En la figura del arrebatón, la acción es arrebatar, quitar con violencia, con un acto rápido, pero la violencia no es la prevista en el artículo 457 y debe tener por finalidad arrebatar la cosa de la mano del que la tiene; pero si el detentador se traba en lucha con el atracador, o si este se ve forzado a vencer la resistencia activa de aquel, hay robo genérico…” (MENDOZA T. José Rafael. Curso de Derecho Penal Venezolano. Parte Especial. Págs. 485-486) Subrayado del Tribunal.
Por otra parte debe destacarse que el delito de robo no admite dentro de sus formas inacabadas la frustración, tal como fuera calificado inicialmente puesto que al producirse el despojo o desapoderamiento del bien respecto de la víctima, esto es, que salga de su esfera de dominio o posesión, se configura la consumación del delito, lo cual en el caso de autos no ocurrió, porque como antes se estableció, la víctima en ningún momento fue despojada de su celular, debiendo calificarse los hechos en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 y 82 ejusdem. Y ASI SE DECIDE.
Por último, respecto de las presuntas lesiones sufridas en el hecho por la víctima ALBERTO DE JESUS PEREZ, debe señalarse que al debate oral y público no fue traída la prueba idónea sobre sus características, naturaleza y gravedad, como sería la Experticia del Reconocimiento Médico Legal practicado por un Médico Forense, por lo cual ningún pronunciamiento puede hacer este órgano jurisdiccional en relación con las mismas. Y ASI SE DECIDE.

DE LAS PENAS APLICABLES

El Artículo 455 del Código Penal Venezolano vigente para el momento de los hechos que regula el robo genérico, establece:
“Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis años a doce años.”

Por su parte el Artículo 82 del mismo Código Penal al referirse a los delitos imperfectos dispone lo siguiente:
“En el delito frustrado se rebajara la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendidas todas las circunstancias; y en la tentativa del mismo delito, se rebajara de la mitad a las dos terceras partes, salvo en uno y otro caso, disposiciones especiales.

Respecto de los delitos imperfectos o inacabados, la doctrina de manera uniforme ha señalado que “…que tanto el delito de robo como el delito de tentativa de robo son delitos en lo que hay violencia contra las personas, pues al implicar el tipo imperfecto un comienzo de ejecución de la conducta establecida en el tipo consumado, cuyo medio de realización exige violencia o amenaza, hay que afirmar que ambos delitos comparten similar tipo objetivo, con la única diferencia que en el delito imperfecto no se arriba a la consumación (sobre la tentativa de delito y el delito frustrado vid. Farré Trepat, Elena. La Tentativa de Delito. Doctrina y Jurisprudencia. Bosh, Barcelona, 1986).

Y en cuanto a su penalización, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado lo siguiente:

“…Como se puede apreciar, el legislador no sólo considera punible el delito consumado, forma general de punición de los delitos en cuanto a iter criminis se refiere, sino también la tentativa y el delito frustrado, formas imperfectas de realización del hecho punible o tipos de imperfecta realización, así denominados en razón de sus particularidades respecto del tipo perfecto (consumado), cuyo referente en ellos es imprescindible pues no existe el delito de tentativa o el delito frustrado per se, como tipos penales, sino el delito de tentativa o el delito frustrado, por ejemplo, de robo, cuya necesidad de castigo está estrechamente relacionada con la necesidad de castigo del delito consumado desde la perspectiva del bien jurídico tutelado, es decir, verbigracia, tanto el delito de robo consumado como el delito de tentativa de robo protegen la propiedad, bien jurídico común a ambos delitos…” (Tribunal Supremo de Justicia. Sala Constitucional Sentencia N° 223 del 17-02-2006)

Ahora bien, conforme al artículo 37 del referido código sustantivo penal el término medio de la pena aplicable al delito de ROBO GENERICO sería de nueve años de prisión, pero por cuanto consta que el acusado no registra antecedentes penales debiendo suponerse su buena conducta predelictual en atención al principio de Presunción de Inocencia consagrado en el artículo 49.2 de la Constitución Nacional, lo cual este Tribunal aprecia como circunstancia atenuante, resulta pertinente rebajar el término medio de la pena prevista para el delito de ROBO GENERICO en un (01) año, esto es a ocho (08) años de prisión conforme a lo previsto en los artículos 455 del Código Penal en concordancia con el ordinal 4° del artículo 74 ejusdem.
Pero como quiera que el delito ha sido calificado en grado de tentativa, estima procedente este Juzgador rebajar la pena establecida para el delito consumado a la mitad, esto es, a CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, que en definitiva será la pena a cumplir por el justiciable en el establecimiento penitenciario que disponga el respectivo Juez de Ejecución, una vez firme el presente fallo; pena esta que se impone, tomando en consideración los criterios sobre proporcionalidad fijados por la Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal de Justicia, y atendiendo a razones de política criminal dada la condición de primario del penado, toda vez que en el hecho la víctima no sufrió la pérdida de sus bienes, no habiéndose probado de manera idónea las presuntas lesiones sufridas. Y ASI SE ESTABLECE.
Así mismo, se le condena a las penas accesorias de Ley, establecidas en el artículo 16 del Código Penal.
En atención a lo dispuesto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordena el comiso del arma, y su remisión al DARFA a los efectos legales pertinentes.
Se fija provisionalmente el 07 de Julio de 2010, como fecha como fecha para el cumplimiento de la pena impuesta, sin perjuicio del cómputo definitivo a cargo del respectivo Juez de Ejecución, quien deberá hacer el descuento de la privación de libertad sufrida durante el proceso según el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera de las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, según lo dispuesto en el artículo 482 ejusdem. .
Conforme a lo dispuesto en los artículos 265 y 266, ordinal 1º y artículo 267 en concordancia con el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal, se condena al acusado al pago de las costas del proceso, quien permanecerá en su actual centro de reclusión, hasta tanto quede firme esta sentencia, sin perjuicio de lo que disponga el juez de ejecución o su eventual traslado anticipado a la Cárcel Nacional de esta ciudad, si fuere necesario.
VIII
DISPOSITIVA
Por los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este JUZGADO UNIPERSONAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Declara al acusado WILLIAM ENRIQUE BLANCO JULIO, venezolano, nacido en Maracaibo, Estado Zulia, el día 30-12-82, de 23 años de edad, estado civil: soltero, profesión u oficio: comerciante, grado de instrucción: sexto grado, portador de la cedula de identidad No. V-17231736, hijo de Nuris María de Blanco Julio y de Moris Alberto Blanco Arroyo, residenciado en el Barrio El Despertar, avenida 70, casa N° 97C-44, al lado de la cancha Deportiva, Parroquia Francisco Eugenio Bustamante Maracaibo, Estado Zulia, actualmente recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, NO CULPABLE de la comisión del delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas en la acusación fiscal, en virtud de que el arma incautada en el procedimiento policial no fue localizada en poder del acusado.
SEGUNDO: Declara al acusado WILLIAM ENRIQUE BLANCO JULIO, antes identificado CULPABLE de la comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 455 en concordancia con el artículo 80 y 82 ejusdem, y ordinal 4° del artículo 74 del Código penal, en perjuicio del ciudadano ALBERTO DE JESUS PEREZ , en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas en la acusación fiscal, en virtud del cambio de calificación jurídica dada a los hechos por este Tribunal, y en consecuencia lo condena a a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, que será la pena definitiva a cumplir por el acusado en el sitio de reclusión, que determine el Juez de Ejecución que le corresponda conocer.
Igualmente, se le condena a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal, esto es a: 1º La inhabilitación política durante el tiempo de la condena; 2º La sujeción a la vigilancia de la autoridad por una quinta parte del tiempo de la condena terminada esta.
TERCERO: Se fija provisionalmente, el día 07 de Julio de 2010, como fecha para el cumplimiento de la pena impuesta, sin perjuicio del calculo definitivo a cargo del Juez de Ejecución a quien corresponda conocer, quien deberá hacer el descuento de la privación de libertad sufrida durante el proceso según el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, y sin perjuicio de la aplicación de cualesquiera de las fórmulas alternativas para el cumplimiento de la pena, según lo dispuesto en el artículo 482 ejusdem.
CUARTO: De acuerdo a lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal se condena al acusado al pago de las costas procesales en concordancia con lo previsto en el artículo 272 ejusdem.
El Tribunal, se acogió al lapso previsto en el articulo 365 del Código Orgánico Procesal Penal, para la publicación del texto integro de la sentencia recaída en la presente causa, dado lo avanzado de la hora, quedando notificadas todas las partes presente, mediante la lectura del acta que contiene la dispositiva.
Publíquese y Regístrese, déjese copia certificada en los archivos de este Despacho.- CUMPLASE.
En Maracaibo a los veintiseis (26) días del mes de Julio de dos mil seis. Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

FREDDY HUERTA RODRIGUEZ
JUEZ CUARTO DE JUICIO

EL SECRETARIO,

ABG. RICHARD ECHETO MAS Y RUBI

En la misma fecha se publicó el fallo que y se registró bajo el Nº 017-06, en el libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal en el presente año.-

EL SECRETARIO,

CAUSA Nº 4U-412-05