Ocurre ante este Juzgado en fecha 27 de Junio de 2006, el ciudadano LUIS ALFONSO PRIETO NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 13.311.901 y con domicilio en esta ciudad y Municipio Santa Rita del Estado Zulia, actuando en su carácter de administrador de la sociedad mercantil SUPERCALINGO, C.A, debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de Julio de 2005, bajo el No 3 Tomo: 45 A, asistido por el abogado en ejercicio OSWALDO BERMUDEZ CARRIZO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 56.704 y domiciliado en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, y opone la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida al Defecto de Forma de la Demanda o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78. Alega la demandada, que es el caso que en el petitorio de la demanda incoada en contra de su mandante la parte actora, pidió el cumplimiento judicial del contrato fundamento de su querella, pero a la vez solicitó la Resolución Judicial del mismo, por lo cual violó expresamente el artículo 1167 del Código Civil vigente, en concordancia con lo establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, e incurrió en la cuestión previa consagrada en el artículo 346 ordinal 6, referido a la prohibición de acumular pretensiones que se excluyan mutuamente entre sí, ya que, en el artículo 1167 del Código Civil, se establecen dos vías excluyentes una de la otra que tiene un acreedor para atacar judicialmente el incumplimiento del deudor en consecuencia de ello se infringió la prohibición consagrada en el artículo 78 ejusdem, por lo cual solicita se declare con lugar la cuestión previa opuesta con todos los pronunciamientos de ley. Por su parte el apoderado judicial de la demandante PUBLICIDAD SAVE C.A, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha, 28 de Diciembre de 1995, bajo el No 1, Tomo: 15 A, posteriormente modificada por Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 14 de Noviembre de 1997, debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha Primero (1) de Diciembre de 1997, bajo el No 71, Tomo: 89 A, abogado ERNESTO RINCÓN, inscrito en el Inpreabogado bajo el No 29.021, presentó escrito en fecha 3 de Julio de 2006, en el cual arguye que de una simple lectura del libelo de demanda e inclusive del petitorio, se desprende que la actora solicita la Resolución del Contrato, por incumplimiento de la demandada, con el cobro de las cantidades de dinero que se encuentran líquidas y exigibles por haber perdido el beneficio del plazo. De igual manera, aduce la parte accionante, que es el Juzgador quien tiene que darle la calificación a la pretensión esgrimida contra la demandada, y el hecho que se solicite que se cumpla no con el contrato, sino con los pagos, no da lugar a interpretar que se esté peticionando dos pretensiones que se excluyen entre sí, como lo son el cumplimiento del contrato y la resolución del contrato, como ya se ha aclarado y convinieron las partes contratantes con el contenido de la cláusula cuarta, la actora optó por solicitar la resolución del contrato y el pago de las mensualidades a que hubiere lugar, por lo cual no hay acumulación de pretensiones que se excluyan entre sí. Por último, señala la parte actora, que lo que fehacientemente se deduce del libelo de la demanda con toda transparencia es que el incumplimiento de la demandada, SUPER CARLINGO C.A, en el pago de las mensualidades convenidas da lugar a la resolución formal del contrato, por lo que no se dan los supuestos explanados por la misma, para que se considere procedente la cuestión previa opuesta y así solicitó que se declarara por el Tribunal. En fecha, 18 de Julio de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de promoción de pruebas en el cual invoca el mérito favorable que se desprenda a favor de su representada de las actas procesales. Ahora bien, para decidir el Tribunal observa: Establece el artículo 1167 del Código Civil, lo siguiente: “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” De la norma antes transcrita resulta evidente que en el caso de los contratos bilaterales ante el incumplimiento de alguna de las partes, la otra puede elegir entre reclamar judicialmente el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo, pero nunca pedir las dos simultáneamente, ya que, del texto de la referida norma se desprende que las mismas son pretensiones que se excluyan mutuamente y no subsidiaria una de la otra. Ahora bien, en cuanto a la interposición de pretensiones que se excluyan mutuamente, nuestro Código de Procedimiento Civil, la prohíbe expresamente al señalar en su artículo 78 lo siguiente: “No podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre sí.” En cuanto a la acumulación de pretensiones la Sala de Casación Civil, en sentencia No 3347, de fecha 4 de Noviembre de 2005, Caso: Carlos Alberto Quintero y Otra, estableció lo siguiente: “… La acumulación de pretensiones consiste en el acto o serie de actos en virtud de los cuales se reúnen en un mismo proceso dos o más pretensiones conexas, con el fin de que sean examinadas y decididas dentro de un único proceso… …Sin embargo, hay ciertos supuestos en que no se permite la acumulación de pretensiones cuando acaecen estos supuestos, se habla de que existe una inepta acumulación de pretensiones. A ellos hace referencia, el primer párrafo del artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, al establecer que no podrán acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal, ni aquellas cuyos procedimientos sean incompatibles entre sí…” Asimismo, el ordinal 6° artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé la posibilidad que el demandado dentro del lapso de la contestación a la demandada, en lugar de dar contestación a la misma, alegue que se ha realizado la acumulación prohibida del artículo 78, y a tal efecto la norma señala lo siguiente: “Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas: …6° El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78…” Ahora bien, tal como se observa de las actas procesales el demandado en la oportunidad de la contestación opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 6 del artículo 346, alegando que el actor intenta una acción de cumplimiento de contrato conjuntamente con una acción de resolución de contrato, siendo tal cuestión previa contradicha por la parte demandada, señalando que se evidencia del libelo de demanda que lo que se propone es una acción por resolución de contrato en la cual se reclama el pago de las cuotas vencidas y por vencerse contempladas en la cláusula cuarta del contrato. Vistos los alegatos de ambas partes, debe este juzgador realizar un análisis del libelo de demanda para proceder a determinar si en efecto estamos en presencia de un caso de acumulación prohibida establecido en el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil o no. A tal efecto se evidencia del capitulo identificado como petitorio y en el cual observa este juzgador que se encuentra contenida la pretensión de la parte actora en el libelo de demanda, que la misma solicita lo siguiente: “Por todo lo anteriormente expuesto es que vengo en este acto a demandar como formalmente demando a la Sociedad Mercantil SUPERCARLINGO C.A, ya identificada, para que cumpla o a ello sea obligada por este Tribunal al pago de las cuotas vencidas y por vencerse contempladas en la Cláusula Cuarta, los costos de producción pactados en la Cláusula Quinta Literal D, del contrato para la instalación de las vallas de publicidad, todo lo cual asciende a la cantidad de TREINTA Y TRES MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 33.000.000,00) discriminados así: la suma de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.000.000,00) por cuotas vencidas la suma de DIECISEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 16.000.000,00) por las cuotas que faltan por vencerse, en razón que el contrato se prorrogo automáticamente de conformidad con la cláusula tercera y la suma de NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 9.000.000,00) por producción de las vallas, asimismo, declare la Resolución Judicial del referido contrato…” Así pues, este Jurisdicente luego del análisis del libelo de demanda así como del contrato No 8477, que riela en los folios veintisiete (27) y veintiocho (28) de este expediente, concluye que en el presente caso no estamos en presencia de una acumulación prohibida por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por excluirse mutuamente las pretensiones de la actora, por el contrario del texto de la demanda incoada por la sociedad mercantil PUBLICIDAD SAVE, C.A., se desprende claramente que la misma solicita el pago de las cantidades de dinero a las cuales se refiere la cláusula cuarta del contrato, así como la resolución del contrato, por ser estipulado por las partes que ante el incumplimiento de tres o mas mensualidades consecutivas SAVE, podría dar por rescindido el contrato y exigir la cancelación total del mismo, y en consecuencia si bien son dos las pretensiones de la accionante, una tendiente a obtener el pago de las cantidades de dinero que aduce adeuda la accionada, y la otra tendiente a obtener la resolución del contrato celebrado entre ellas, las mismas no se excluyen mutuamente sino que una es subsidiaria de la otra, toda vez que la actora ha incoado una demanda por Resolución de Contrato y Cobro de Bolívares, y no una demanda de Resolución de Contrato y Cumplimiento de Contrato, tal como lo pretende hacer ver al parte demandada, y en cuyo caso, si se estaría en presencia de una acumulación prohibida, y en consecuencia considera este juzgador que debe declararse improcedente la cuestión previa opuesta por la parte demandada contenida en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela declara: 1. SIN LUGAR, la cuestión previa contenida el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la acumulación prohibida en el artículo 78, opuesta por la parte demandada sociedad mercantil SUPER CARLINGO COMPAÑÍA ANÓNIMA, representada por el ciudadano LUIS ALFONSO PRITEO NUÑEZ. 2. Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en esta incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Déjese copia certificada de esta Sentencia por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los Veintiocho (28) días del mes de Julio de 2006. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación. El Juez Abog. Adan Vivas Santaella. La Secretaria Abog. Mariela Pérez de Apollini En la misma fecha siendo las 3:00 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión. La Secretaria Abog. Mariela Pérez de Apollini.