Se inicia el presente procedimiento por formal demanda incoada por las ciudadanas GELIXA DE VISLLASMIL y GUADALUPE DE CAMPOS venezolanas, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 7.820.790 y 7.785.313 respectivamente, por NULIDAD DE CONVOCATORIA DE ASAMBLEA contra los ciudadanos ARSENIO CUBILLAN FARIA, LUCIAL DE CUBILLAN y RAFAEL CUBILLAN venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédula de Identidad Nos. 100.342, 1.635.138 y 7.785.314 respectivamente.-

Presentan las ciudadanas GELIXA DE VISLLASMIL y GUADALUPE DE CAMPOS asistida por el abogado en ejercicio RAMIRO MARTINEZ inscrito en el inpreabogado bajo el No. 85.983, parte actora, escrito de solicitud de medidas innominadas, por lo que este Tribunal ordena formar cuaderno por separado y numerarlo.

Este Tribunal para resolver observa:

Solicita la parte actora se decrete las siguientes medidas innominadas:

1) Prohibir el acceso y permanencia, en la sede de la empresa Hotel Santa Barbara C.A., a los socios Arsenio Cubillan, Lucila Ortega de Cubillan y Rafael Cubillan Ortega, a fin de evitar que sigan perturbando el normal deselvovimiento de la empresa, y se notifique al ciudadano José Ochoa en su carácter Gerente de Operaciones de la empresa, y se abstenga de obedecer a cualquier socio que no ostente la cualidad de Administrado-Gerente.
2) Notificar al ciudadano Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción judicial del Estado Zulia, a fin de que se abstenga de insertar, registrar, publicar la asamblea Extraordinaria de Accionista de la empresa Hotel Santa Bárbara C.A. eventualmente celebrada el día 27 de junio de 2006, en la sede de la empresa calle 71, esquina avenida 3G, No. 71-46 de esta ciudad de Maracaibo, con ocasión a la convocatoria publicada en fecha 17 de Junio de 2006, en el Diario La Verdad.

Argumenta la parte actora como pretensión procesal la nulidad de la convocatoria de asamblea de la empresa Hotel Santa Bárbara C.A., publicada en fecha 17 de Junio de 2006, en el Diario La Verdad, alegando graves vicios, señalando que impide conocer de manera clara, especifica y completa cual será el “Orden del día”, y que aparecen puntos abstractos, cuando indican problemática de la empresa y puntos varios.

Con respecto a las Medidas Innominadas, este Tribunal debe acotar lo siguiente: Para la operatividad de estas medidas no sólo basta que se hayan cumplidos los extremos exigidos por la norma rectora de las medidas cautelares típicas, artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que el propio artículo 588 del Código en referencia el cual constituye la norma especial de las medidas innominadas establece que sólo son procedentes cuando “hubiere fundado temor de que una de las partes puedan causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra” (Peliculum in dammi), de modo que se agrega un tercer requisito especial y concreto que debe igualmente ser estrictamente revisado por el Juzgado Sustanciador. Al decir el Dr. Zoppy, comentado por Rafael Ortíz en su Titulo El Poder General Cautelar y las Medidas Innominadas, “es necesario que exista otro temor o riesgo; el que una de las partes pueda causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al derecho de la otra.” (P. 519)

Aunado a lo anterior, la idoneidad de la Medida Cautelar Innominada es la de evitar excesos y no ser utilizada como instrumento para lograr resultados que ya están garantizados en formas especificas preestablecidas.

En este sentido, el autor ORTIZ ORTIZ, Rafael, en su obra “Las Medidas Cautelares Innominadas. Estudio Analítico y Temático de la Jurisprudencia Nacional, ha establecido:

“…las medidas innominadas constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces quienes, a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional de la misma”


Ahora bien, con respecto al primer pedimento, referido a prohibir el acceso y permanencia, en la sede de la empresa Hotel Santa Barbara C.A., a los socios Arsenio Cubillan, Lucila Ortega de Cubillan y Rafael Cubillan Ortega, y se notifique al ciudadano José Ochoa en su carácter Gerente de Operaciones de la empresa, y para que se abstenga de obedecer a cualquier socio que no ostente la cualidad de Administrado-Gerente, se permite este Tribunal traer a colación lo expresado por el insigne maestro Calamandrei, el cual manifiesta lo siguiente y se cita:

“En realidad, la relación de instrumentalidad que tiene lugar entre la providencia cautelar y la providencia principal consiste como ya sabemos, en esto: en que la providencia cautelar no es nunca fin en sí misma, en cuanto tiene por objeto contribuir al mejor éxito de la providencia principal, en función de esta y en la hipótesis de que la misma sea a su tiempo, favorable a la persona que solicita entre tanto la medida cautelar.” (Piero Calamandrei. Introducción Al Estudio Sistemático De Las Providencias Cautelares, Librería El Foro. Buenos Aires, Pag. 102)

Así las cosas, y siendo que las medidas cautelares son disposiciones jurisdiccionales dirigidas en aras de proteger o precaver que el fallo de un juicio principal no quede infructuoso o ilusorio en su ejecución y, por otra parte, también conlleva a la efectividad del proceso jurisdiccional; aunado a lo anterior, como explica Piero Calamandrei las medidas cautelares no constituyen un fin en si mismas, mas por el contrario sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal; al aplicar lo anterior al caso de autos, encuentra este Tribunal que la pretensión de la parte actora consiste en demostrar la nulidad de la convocatoria para celebrar una asamblea de la empresa Hotel Santa Barbara C.A., por lo que, negar el acceso y permanencia de los mencionados socios en la sede de la empresa, así como que el Gerente de Operaciones de la misma solo reciba ordenes del Administrador- Gerente, tal y como es la intención del solicitante carecería de instrumentalidad, por no estar dirigida dicha medida a garantir el contenido de una decisión definitiva que eventualmente resulte favorable a la pretensión, no por lo menos en esta instancia. Por todo esto es que se concibe al procedimiento cautelar como una forma de tutela mediata, es decir como garantía del eficaz funcionamiento de la justicia; dando garantía o seguridad a los efectos del buen fin de otro proceso, hecho que le impone al operador de justicia establecer de modo presuntivo sin que ello constituya adelantamiento de opinión, una correlación entre la medida solicitada o acordada y el posible contenido de la sentencia, debiendo adecuarse la primera a cumplir la función asignada por el legislador, de asegurar la efectividad de la resolución definitiva, de no ser así, la cautela no puede ser concebida o debe ser revocada (Jove, María Angeles, Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. J.M. Boch Editor Barcelona, Pág. 143). Por lo que careciendo en consecuencia de la instrumentalidad y la homogeneidad requeridas, esa solicitud debe ser desestimada. ASÍ SE DETERMINA.

En consecuencia, al no darse cumplimiento a este requisito de presunción del buen derecho, sin prejuzgar sobre el fondo de la causa, por cuanto su deficiencia deviene directamente por la finalidad de la medida cautelar solicitada, y siendo indispensable según criterio doctrinal y jurisprudencial, la concurrencia de los tres requisitos antes señalados, y bajo los argumentos ante expuestos, este Juzgador DECLARA IMPROCEDENTE la mencionada medida innominada solicitada por la parte actora. Así se decide.
Con respecto al segundo pedimento cautelar, dirigido a Notificar al ciudadano Registrador Mercantil Primero de esta Circunscripción judicial del Estado Zulia, a fin de que se abstenga de insertar, registrar, publicar la asamblea Extraordinaria de Accionista de la empresa Hotel Santa Bárbara C.A. eventualmente celebrada el día 27 de junio de 2006, en la sede de la empresa calle 71, esquina avenida 3G, No. 71-46 de esta ciudad de Maracaibo, con ocasión a la convocatoria publicada en fecha 17 de Junio de 2006, en el Diario La Verdad, de igual manera, se deja asentado que para que proceda la medida, deben cumplirse con los requisitos, a saber:

1.- La presunción grave del Derecho que se reclama (Fomus boni iuris).

2.- Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora)

3.- Periculum In Damni

Este último requisito, Periculum In Damni, se exige como requisito específico de las cautelares innominadas, esto es así por cuanto el Legislador ha sido más estricto en el campo de las cautelares innominadas que para las medidas típicas, por cuanto, estas últimas, para las medidas típicas, sólo se requiere la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, conocida doctrinalmente como “Periculum in mora”, conjuntamente debe demostrarse que se tiene derecho a la tutela judicial solicitada, “fomus boni iuris”, haciendo improcedente la medida al faltar cualquiera de estos tres requisitos.

Procede el Tribunal a verificar si se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos para decretar la medida en estudio.

En relación al requisito referido al peligro en la mora, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoado por el MUNICIPIO SAN SEBASTIAN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA contra FRANCISCO PEREZ DE LEON y LA SUCESIÓN DE MIGUEL TORO ALAYON, señala:

“En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.


Ahora bien, en el caso que nos ocupa, y revisadas todas las actuaciones que conforman el presente proceso, este Juzgador considera que no existen medios probatorios para presumir el peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto si bien la parte actora consigna ejemplar del Diario La Verdad de fecha 17 de junio de 2006, en la cual se evidencia publicado una Convocatoria para celebrar una Asamblea General Extraordinaria, del Hotel Santa Bárbara C.A.M, el día 27 de junio de 2006, a las cuatro de la tarde en la sede de la empresa, no obstante, no se evidencia en actas, un medio probatorio a fin de demostrar que dicha asamblea se realizó, en consecuencia al no probar la parte actora que la demandada este realizando actos tendientes a burlar la efectividad de la eventual sentencia favorable que pudiera obtener en la presente causa, y al no encontrar motivos o indicios suficientes que conlleven a la presunción del peligro en la mora o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siendo este requisito indispensable para proceder al decreto de las medidas cautelares, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 ejusdem, este Sustanciador NIEGA la medida preventiva solicitada.- Así se decide.

Por los fundamentos ante expuestos, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTES LAS MEDIDAS INNOMINADAS solicitada por la parte actora, ya identificada, de este proceso.


Publíquese. Regístrese y Notifíquese a la parte actora. Déjese copia certificada por Secretaría de la presente decisión de conformidad con los alcances del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la sala de despacho de este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los Once (11) días del mes de Julio de dos mil seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147 ° de la Federación.
El Juez Suplente Especial

Abog. Guillermo Infante

La Secretaria,

Abog. Mariela Pérez de Apollini