LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Asunto No. VP01-R-2006-000778 SENTENCIA Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados Ayeza Rodríguez y Dámaso Mavárez, a nombre y representación del ciudadano JORGE FERNÁNDEZ contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, que conoció de la demanda intentada por el ciudadano JORGE FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 11.390.314, representado judicialmente por los abogados Dámaso Mavarez, Ayeza Rodríguez y Neijo Borjas, frente a la sociedad mercantil MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con fecha 26 de julio de 1991, bajo el N° 15, Tomo 5-A y posteriormente modificado dicho documento constitutivo e inscrito en el citado Registro Mercantil Tercero con fecha 10 de noviembre de 1993, bajo el N° 34, Tomo 9-A, representada por los abogados María Zambrano, Ingrid Rivera, Célida Zuleta, Nilo González, Jennifer Castellano, Carlos Borges, Rafael Ramírez, Luisa Concha, María León, María Fernández, María Zuleta, Yoselin González, Giovanna Baglieri, Vivian Medina, Rafael Díaz, María Vílchez, Lisey Lee, Andreina Risson y María León, en reclamación de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, la cual fue declarada sin lugar. Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos: En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos: Primero: En fecha 30 de junio de 2001, comenzó a prestar servicios para la empresa demandada, por un contrato a tiempo indeterminado como supervisor de H2S, dependiendo directamente de Maersk o bien para empresas relacionadas con Maersk Contractors, dentro de la jurisdicción territorial regional, nacional o fuera del país, como lo establece el contrato privado escrito, firmado por ambas partes el 21 de febrero de 2003 en Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas del Estado Zulia. Segundo: Que devengó una remuneración inicial bonificable de 1 millón 040 mil bolívares mensual, que eran cancelados bajo el sistema de guardia de 15 x 15, es decir, 15 días continuos laborando a disposición efectiva del empleador en el centro de trabajo sin poder ausentarse del lugar, lo que a su decir, en doctrina se conoce como ajenidad (artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo), cuando se da la naturaleza de esa labor; y los otros quince días del mes eran libres en la prestación de los servicios con pago remunerado, pero también a disposición del patrono 24 horas del día en el caso de que una necesidad eventual de su labor así lo requiriera el patrono en las instalaciones del lugar del área o locación de trabajo en el taladro que le hubiesen señalado, en cumplimiento de las normas de seguridad industrial e higiene en el trabajo y protección al ambiente por parte e la empresa demandada. Tercero: Que en fecha 31 de octubre de 2003, de mutuo acuerdo entre las partes, se dio por terminado el contrato de trabajo, dando el preaviso legal que hizo para la terminación de la relación de trabajo y por ello la patronal le hizo un pago que recibió a reserva como adelanto de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Cuarto: Que ha realizado múltiples diligencias ante la empresa demandada, para que le cancele lo que le corresponde por diferencia en el pago recibido, derivados de su trabajo durante un tiempo de 2 años 4 meses y 1 día, pero que sin embargo, no ha recibido ningún tipo de pago alguno. Quinto: Que devengó como salario normal una suma fija mensual de 1 millón 040 mil bolívares, es decir, 34 mil 666 bolívares con 67 céntimos, más el tiempo de disponibilidad diaria a la empresa de 52 mil bolívares como resultado del trabajo y debido a la naturaleza del mismo en guardias de 15 por 15 días, arroja un salario base diario de 86 mil 666 bolívares con 67 céntimos, que tenía la empresa el deber de cancelarle dentro de su jornada laboral diaria de 12 horas efectivas en la correspondiente quincena de cada mes a disposición del patrono como lo infiere el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sexto: Que su salario variable integral debía estar conformado por el salario básico del mes, más ayuda fija mensual de ciudad, más descanso básico del mes, más ayuda vacacional, más la disponibilidad en su monto variable correspondiente y lo que le corresponde por alícuota de utilidad. Con fundamento en los anteriores hechos, reclama el pago de los conceptos de: preaviso legal (artículo 104 LOT), antigüedad (artículo 108 LOT), vacaciones fraccionadas (artículo 225 LOT), bono vacacional fraccionado (artículo 223 LOT), utilidades del año 2003, disponibilidad, utilidades por disponibilidad, un día de salario normal por examen de retiro y prima de carácter social, conceptos que alcanzan a la cantidad de 55 millones 654 mil 479 bolívares con 25 céntimos, monto al cual debe deducirse la cantidad de 8 millones 543 mil 937 bolívares con 47 céntimos, más la cantidad de 5 millones 616 mil 284 bolívares con 52 céntimos, para lo cual, le corresponde por concepto de prestaciones sociales y demás indemnización legales y contractuales la cantidad de 41 millones 494 mil 194 bolívares con 73 céntimos más intereses moratorios e indexación o corrección monetaria. Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Primero: Admitió la fecha de inicio de la relación laboral y el cargo desempeñado por el actor como supervisor de H2S, bajo contrato privado firmado por ambas partes en fecha 21 de febrero de 2003. Segundo: Negó que el actor laborara para la empresa bajo un estricto sistema de guardia de 15 x 15, por cuanto la labor ejecutada por la división de H2S, a la cual pertenece el actor, obedece siempre a órdenes de servicio, emitidas por la respectiva contratista con la cual se haya celebrado el contrato de servicios especializados en H2S, por lo tanto, es una laboro discontinua y no tiene carácter de exclusividad con alguna de las empresas contratantes del servicio, en consecuencia, los supervisores debían acudir a la unidad operacional respectiva cuando era requerido por la contratista en virtud de la actividad programada a desarrollar, por lo que dicha estadía podía ser de 2 días, 1 semana, 10 días, dependiendo del programa a ejecutar, manifestando que es únicamente por motivos fácticos u operacionales que no podía ausentarse del taladro de perforación o unidad operacional de H2S que estuviera a bordo, debía desembarcar, y en su lugar se trasladaba otro supervisor según la rotación establecida por la división, otorgándole a los mismos un período de descanso igual al efectivamente laborado. Tercero: Negó que el actor en el ejercicio de sus funciones, debía reportar su labor y responsabilidad directamente al supervisor de servicios de H2S, pues tales labores eran reportadas al superintendente de la división de servicios de H2S de la empresa para quien labore en ese momento en ausencia de éste, al Gerente de la empresa. Cuarto: Negó que durante el tiempo que estuvo el actor prestando sus servicios para la empresa trabajara estrictamente bajo el sistema de guardia 15 x 15, es decir, 15 días laborados a disposición efectiva del empleador en el centro de trabajo sin poder ausentarse del lugar, y los otros 15 días del mes eran libres en la prestación de los servicios con pago remunerado, así como también negó que el actor estuviera a disposición del patrono las 24 horas del día. Quinto: Manifestó que una vez finalizada la labor del actor, el mismo descansaba en las instalaciones cómodas y seguras, dentro de la gabarra o taladro, mientras durara su estadía en ésta, siendo únicamente por motivos fácticos que no podía trasladarse a su hogar a descansar, pero sí tomando y disfrutando el descanso una vez culminada su labor. Sexto: Negó que para la fecha de inicio de la relación laboral el actor devengara un salario mensual de 1 millón 040 mil bolívares, por cuanto el mismo devengaba un salario mensual básico de 424 mil 878 mil con 80 céntimos, más la adición de la ayuda de ciudad de 48 mil bolívares y el bono nocturno de 27 mil 120 bolívares, lo cual arroja un salario mensual normal de 499 mil 999 bolívares con 80 céntimos, manifestando que para el 31 de octubre de 2003, fecha en la cual culminó la relación de trabajo, el actor devengaba un salario básico mensual de 1 millón 040 mil bolívares. Séptimo: Negó que en fecha 31 de octubre de 2003, el actor y la empresa demandada hayan dado por terminado el contrato de trabajo individual que suscribieron en fecha 21 de febrero de 2003, por cuanto la realidad es que, el demandante presentó su carta de renuncia al cargo que venía desempeñando dentro de la división de servicios H2S como supervisor, tomándose la fecha de dicha carta a los efectos del preaviso. Octavo: Negó que a consecuencia de lo anteriormente mencionado, la empresa le haya cancelado al actor un adelanto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por cuanto la misma en fecha 07 de noviembre de 2003 le canceló al actor por motivo de terminación de la relación laboral, la cantidad de 5 millones 616 mil 347 bolívares con 05 céntimos. Noveno: Negó que el actor recibiera por parte de la empresa un salario básico de 86 mil 666 bolívares con 67 céntimos, por cuanto para el momento de la terminación de la relación de trabajo devengaba un salario básico diario de 34 mil 666 bolívares con 67 céntimos, asimismo, negó el salario integral alegado por el actor en la demanda. Décimo: Negó que la empresa haya cancelado al actor lo correspondiente a las prestaciones sociales, así como otros conceptos laborales en forma incompleta, por cuanto la empresa procedió de manera oportuna a cancelar los conceptos a los que el actor tenía derecho en virtud de la finalización de la relación de trabajo, tomando en cuenta los conceptos de los cuales era realmente acreedor. Décimo Primero: Negó que la empresa le adeude al actor los conceptos correspondientes a preaviso legal, antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades del año 2003, un día de salario normal y prima de carácter social, por cuanto los mismos fueron debidamente cancelados al actor. Décimo Segundo: Negó la procedencia de los conceptos reclamados por el actor por disponibilidad y utilidades por disponibilidad, por cuanto el actor no se ha hecho acreedor al pago de los mismos, por parte de la empresa demandada. Décimo Tercero: Finalmente negó que el actor sea acreedor de la cantidad de 55 millones 654 mil 479 con 25 céntimos, así como también que deba cancelar por concepto de costas procesales y honorarios profesionales, más los intereses moratorios y corrección monetaria. A fecha 22 de marzo de 2006, el Juez de Juicio dictó fallo desestimativo de la demanda, por lo que no habiendo tenido éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, ésta ejerce recurso de apelación, por cuanto en el caso en concreto, a su decir, el Juzgado a quo violó el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falsa aplicación ya que por razones técnicas se pueden prolongar el horario de trabajo tal como lo dispone el artículo 199 literal e) eiusdem, a defecto se desprende del contrato de trabajo que el actor debía de cumplir unas normas que le eran impartidas por la patronal en su contrato específicamente en su cláusula segunda y tercera porque ese era el servicio que prestaba a la patronal en la forma de “STANDBY” que realizaba la contratista a otras empresas petroleras y que de ese mismo contrato se desprende la disponibilidad del actor como lo establece el artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo, entonces el trabajador está a disponibilidad del patrono, siendo violado además por el Juzgado a quo el artículo 189 ibidem, por falta de aplicación en su sentencia, ya que existe un contrato de trabajo que igualmente lo estipula por la naturaleza de la labor prestada por el actor como técnico en el área que le era señalada por la empresa demandada, lo que a su decir, fue probado en actas, lo que no observó el Juez de Juicio para dictar su sentencia, declarando sin lugar la demanda, ya que se alega en la demanda que sus labores dependían de 15 x 15 estando al servicio de la patronal, sin poder disponer libremente del lugar donde prestaba servicio, lo que encuadra perfectamente en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la jornada de trabajo entendida en su prolongación es un criterio de ajeneidad (sic). Por otra parte, señaló que el a quo infringe el criterio doctrinal que sustenta la jurisprudencia patria en Sala de Casación Social sobre la carga de la prueba la cual se invierte en el sentido de que la accionada contestó la demanda, acepta la relación laboral, pero acepta nuevos hechos que no fueron desvirtuados en proceso, como era el caso de que todo trabajador de H2S, que era la labor desempeñada por el actor, no era de forma continua, sino que a veces lo hacía por dos días por una semana por diez días, por lo que se invirtió la carga de la prueba, por alegar hechos nuevos, sin que lo hubiese probado en actas, como según su decir, si fue probado por el actor lo que constituye la disponibilidad al servicio de la empresa en horas de labores, ya no como tiempo efectivo de trabajo sino como ajeneidad, por lo tanto se debe mantener la integridad de la legislación laboral y la uniformidad de la jurisprudencia patria. Manifestó asimismo, que el Juzgado a quo, declaró que ningún hombre puede laborar 24 horas y 15 días en un mes, sin embargo, alega que en la presente causa, no se persigue ni se pretende horas de sobretiempo sino la disponibilidad Los fundamentos de la apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la empresa demandada, manifestando que tal como se evidencia de las actas procesales, en el presente caso, el punto controvertido está determinado por una supuesta disponibilidad que alega tener la parte actora, en virtud de que se consideraba que estaba a disposición de la empresa las 24 horas del día, ahora bien, que esta supuesta disponibilidad la parte actora la cuantifica como concepto como tal, y a su vez establece una diferencia salarial por considerar que la empresa demandada omitió en el salario integral y en el salario normal del actor este supuesto concepto de disponibilidad y como consecuencia de este errado planteamiento exige además las diferencias de las prestaciones sociales que vienen derivadas de esa supuesta disponibilidad, asimismo manifestó que era cierto que la carga de la prueba correspondía a la demandada, pero que considerando que el actor pretende el reconocimiento de un derecho, es decir, respecto a la disponibilidad, en el presente caso la demandada a su decir, no tenía nada que probar, por cuanto lo que se discute es un punto de derecho y no de hecho, por cuanto en la disponibilidad no procede ningún pago cuando no ha habido una verdadera prestación de servicio, sin embargo, de las pruebas aportadas al proceso, específicamente de las testimoniales promovidas por ambas partes, quedó claramente establecido cuál fue la jornada de trabajo, cómo se desenvolvió el trabajador en la empresa, y que una vez culminado el horario de trabajo, el actor podía disponer perfectamente de su tiempo libre, disfrutando de las instalaciones que le proporcionaba la empresa, no pudiendo trasladarse hasta su hogar por situaciones fácticas. Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, teniendo el demandado la carga procesal de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes. El Alto Tribunal de la República en sentencia del 1 de julio de 2005 estimó conveniente señalar que lo expresado anteriormente en nada colidía con los criterios de la Sala de Casación Social con respecto al alcance y extensión del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, y que ahora contiene el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues es esta la norma que determina el principio de la distribución de la carga probatoria en materia laboral, siendo de aplicación conjunta con dicha disposición los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, como reglas generales de la carga de la prueba, en los casos en que el hecho controvertido se trate de un hecho negativo absoluto que se genere en función al rechazo que se exponga en la contestación, así como de la exposición de los fundamentos de defensa realizados por el demandado y que evidentemente presuponen el riesgo o la imposibilidad de no poder demostrarse por ser estos de difícil comprobación por quien lo niega y que por otro lado, supletoriamente se aplicarían las normas enunciadas anteriormente como reglas generales de la carga de la prueba, en el último supuesto contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se trata de hechos notorios, por ser este un presupuesto que no está contenido en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. De lo anterior se evidencia que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, han quedado admitidos los hechos respecto a la existencia de la relación de trabajo, la fecha de inicio y terminación del mismo, así como el cargo desempeñado por el actor, hechos que quedan fuera de la controversia. Ahora bien, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión. Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado. Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante. En consecuencia, observa el Tribunal que en la presente causa, la parte demandada negó que el actor estuviera a disposición del patrono las 24 horas del día, por cuanto el trabajador se encontraba perfectamente enmarcado dentro de una categoría de personal ubicable o localizable, pero que el mismo no se encuentra prestando servicio efectivo. De lo anterior se deriva que, el punto controvertido está determinado por una disponibilidad que alega tener la parte actora, en virtud de que se consideraba que se encontraba a disposición de la empresa demandada ante cualquier eventualidad las 24 horas del día mientras estuviera trabajando, así como también cuando terminaba su guardia, ahora bien, esta disponibilidad la parte actora la cuantifica como concepto, y a su vez establece una diferencia salarial por considerar que la empresa demandada omitió en el salario integral y en el salario normal del actor este concepto de disponibilidad y como consecuencia de esto exige además las diferencias de las prestaciones sociales que vienen derivadas del mismo, por lo que corresponde la carga de la prueba en relación a dichos hechos al demandante, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo. De seguida, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso: 1.- Consignó junto con el libelo de demanda: Documental de cálculos acompañados junto con el libelo de demanda, las cuales corren insertas a los folios 06 al 08, ambos inclusive, observando el Tribunal que por tratarse de pruebas elaboradas por la parte demandante, la misma no puede valerse de pruebas elaboradas por ella, en consecuencia, este Tribunal las desecha del proceso. Copia fotostática de planilla de cálculo de liquidación, la cual corre inserta al folio 09, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, que el ciudadano Jorge Fernández, prestó servicios para la empresa demandada desde el 30 de junio de 2001 hasta el 31 de octubre de 2003, desempeñando el cargo de supervisor de H2S, que el motivo de terminación de la relación laboral fue la renuncia voluntaria del actor, devengando un salario básico por la cantidad de 34 mil 666 bolívares con 67 céntimos y como salario integral la cantidad de 55 mil 634 bolívares con 17 céntimos, recibiendo de parte de la empresa demandada la cantidad de 5 millones 616 mil 347 bolívares con 05 céntimos, por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, previa deducción de la suma de 8 millones 543 mil 937 bolívares con 47 céntimos, lo que arrojaba la cantidad de 14 millones 160 mil 284 bolívares con 52 céntimos. Original de contrato de trabajo suscrito entre la sociedad mercantil Maersk Drilling Venezuela, S.A., y el ciudadano Jorge Fernández, de fecha 21 de febrero de 2003, el cual corre inserto a los folios 10 al 30, ambos inclusive, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma, las condiciones en las cuales se llevaría a cabo la relación de trabajo, estableciendo en la cláusula tercera, en cuanto a la jornada de trabajo, que “el trabajador prestará servicios en el horario de trabajo establecido a tal efecto por la compañía, y dependiendo sin embargo de las necesidades del momento que puedan requerir la presencia del trabajador para resolver cualquier eventualidad de la compañía, que por la naturaleza y actividades del cargo que ocupa en la empresa así lo requieren, de conformidad con lo establecido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo”. 2.- Promovió y evacuó la testimonial jurada de los ciudadanos: Eric Ching, quien manifestó conocer al actor y a la empresa demandada, por cuanto laboró para la misma, siendo compañero de trabajo del actor, manifestando que la empresa se dedica a los servicios de seguridad, protección y detección de sulfuro de hidrógeno H2S, que el sistema de trabajo era 15 x 15 y permanecían las 24 horas del días en las locaciones de la empresa, sin poder salir del sitio, siendo la jornada de trabajo de 12 horas, pero sin embargo debían permanecer en el sitio de la locación. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que el testigo desempeñó el cargo de supervisor de seguridad de H2S, que las operaciones petroleras que realizaban nunca paraban, siempre realizaba labores mientras estuviera abordo, sin embargo, manifestó que no se puede decir con exactitud cuanto tiempo pueden durar las operaciones petroleras, ya que los mismos son inciertos, que cuando las operaciones terminaban, es decir, mediante contrato, se retiraban a sus casas, los contratos podían ser efectuados por 15 días, 10 días, dependiendo del trabajo a realizar, que una vez que terminaban su jornada de trabajo permanecían en el sitio de trabajo, hasta el otro día que le tocara de nuevo laborar la jornada de 12 horas, que en las horas de descanso, se disponía a comer, a dormir. Asimismo, declaró que a lo que llaman 24 horas de servicios es cuando podían ubicar al trabajador si se presentaba alguna emergencia, aun cuando los beneficios que percibían eran únicamente por las 12 horas laboradas, en una jornada de 8 horas, más 4 de sobretiempo las cuales si eran remuneradas. De la declaración del testigo se evidencia que el actor cumplía con una jornada de trabajo que incluía cuatro horas de sobretiempo, pudiendo disponer de un tiempo de descanso durante el cual permanecía en el lugar de trabajo. Carlos Medina, quien manifestó conocer a la empresa demandada, así como también le consta que el actor prestaba servicios en la gabarra de perforación, que el actor estaba en la gabarra las 24 horas, que el testigo trabajaba 7 x 7 y el actor 14 x 14. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que conoce a la empresa demandada por cuanto es una empresa reconocida, pero que el mismo nunca fue trabajador de la misma, que el testigo iba a las gabarra cuando surtía las comidas, que le consta que el actor laboraba 14 x 14 porque lo conocía y el mismo se lo comentaba. Respecto a la declaración del ciudadano Carlos Medina, este Tribunal la desecha por cuanto el mismo resulta ser un testigo mero referencial, que nunca prestó servicios para la empresa demandada, en consecuencia, sus declaraciones no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia. Danilo Mavárez, quien manifestó que le consta que el actor estaba a disponibilidad de la empresa las 24 horas del día, por cuanto el mismo debía estar pendiente de sus labores, y cuando el testigo tenía que llevar equipos materiales a la empresa siempre lo veía allí. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandada contestó que se dirigía a la gabarra dos días y se devolvía, que iban en la madrugada, y permanecían dos, tres días. Asimismo, manifestó que por seguridad deben guardar reposo de 8 horas, y que no pueden laborar efectivamente 24 horas al día, pudiendo trabajar 12 horas, el resto del día si el trabajo es pesado, deben permanecer allí, pendiente de cualquier riesgo. Respecto a la declaración del ciudadano Danilo Mavárez, este Tribunal la desecha por cuanto el mismo no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia. 3.- Promovió la prueba de exhibición, a los fines de que la empresa demandada exhiba los originales de facturas que emite el ciudadano Jesús Rodríguez, como J. Rodríguez Servicios de taxi las 24 horas a nombre de la empresa Maersk Júpiter Drilling Co., S.A., bajo los números, facturas / control: 006, 0022, 0028, 0029 y 0037, las cuales corren insertas a los folios 03 al 07, ambos inclusive, (del cuaderno de recaudos). Observa el Tribunal que en la audiencia de juicio oral y público, compareció el ciudadano Jesús Rodríguez, quien ratificó las facturas como emanadas de él, sin embargo, en cuanto a la exhibición solicitada por la parte demandada, la misma no fue exhibida, por cuanto la apoderada judicial las impugnó por no emanar de la parte demandada. Ahora bien, de la naturaleza de las documentales consignadas por el actor, se evidencia que fueron promovidas para fungir únicamente como principio de prueba de la presunción grave de que las mismas se encuentran en poder de la contraparte, para que con ello se proceda a la exhibición de las originales de las referidas copias, en consecuencia, no es procedente que las mismas sean atacadas o desconocidas por la parte contraria, por cuanto las mismas resultan distintas de los supuestos establecidos en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que de las referidas copias no constituyen pruebas documentales en sí, por lo cual se desecha tal impugnación. Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son: Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura. Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis. El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido. En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias de las facturas que solicitó sean exhibidas por la empresa demandada, considerando este Tribunal que la falta de exhibición por parte de la demandada acarrea como consecuencia que se tenga como exacto el contenido de dichas documentales, sin embargo, este Tribunal las desecha, por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia. 4.- Prueba instrumentales: Copia fotostática de recibos de pago a nombre del ciudadano Jorge Fernández, las cuales corren insertas a los folios 08 al 59, ambos inclusive, (cuaderno de recaudos), observando el Tribunal que las mismas fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, asimismo, la parte actora solicitó la exhibición de los recibos de pagos quincenales desde el 30-06-2001 hasta el 31-10-2001, desde el 01-01-2002, hasta el 31-12-2002 y desde el 01-01-2003 hasta el 31-10-2003, recibos correspondientes a todo el período de la relación laboral, los cuales comprenden los consignados por la parte demandante, en consecuencia, al haber sido reconocidos por la parte demandada, el contenido de los mismos quedaron firmes, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose de los mismos la fecha de ingreso del actor, el cargo desempañado por el mismo, así como el sueldo básico devengado por el actor, más las distintas percepciones salariales devengadas durante la relación laboral. Original de acta levantada por ante la Inspectoría del Trabajo, Lagunillas Estado Zulia, de fecha 13 de octubre de 2004, la cual corre inserta a los folios 60 y 62 del cuaderno de recaudos), observando que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo este Tribunal la desecha por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia. Copia certificada mecanografiada de registro de demanda, la cual corre inserta a los folios 64 al 68, ambos inclusive, (cuaderno de recaudos), observando igualmente, que la misma no fue atacada por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, sin embargo este Tribunal la desecha por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia. 5.- Promovió lo relativo a los indicios y presunciones, la cual fue negada por el Tribunal, mediante auto de admisión de pruebas de fecha 09 de enero de 2006, por cuanto no se trata de un medio probatorio susceptible de evacuación y por referirse a elementos de convicción de carácter auxiliar que contribuyen a corroborar o complementar el valor probatorio de un determinado medio de prueba. De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios: 1.- Prueba documental: Original de recibos de pago correspondientes al ciudadano Jorge Fernández, emitidos por la empresa demandada Maersk Drilling Venezuela, S.A., los cuales corren insertos a los folios 78 al 116, ambos inclusive, (cuaderno de recaudos), observando el Tribunal los mismos fueron consignados igualmente por la parte actora, en consecuencia se le confiere pleno valor probatorio, documentales que ya fueron analizadas supra. Cheque de fecha 25 de febrero de 2003, y soporte por concepto de vacaciones, recibo de vacaciones correspondiente al período 2002, cheque de fecha 02 de octubre de 2003, y soporte de liquidación de vacaciones, copia fotostática simple de cheque de fecha 02 de octubre de 2003, y soporte de liquidación de vacaciones, recibo de vacaciones correspondiente al período 2003, recibo de vacaciones correspondiente al período 2002, los cuales corren insertos a los folios 117, 119, 120, 121, 123 y 124 del cuaderno de recaudos, observando el Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las cantidades recibidas por el actor durante la relación laboral por concepto de vacaciones. Recibos de pago de utilidades y avance de utilidades correspondiente a los períodos 2001, 2002, y 2003, los cuales corren insertos a los folios 125 al 128, ambos inclusive, (cuaderno de recaudos), observando el Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose las cantidades recibidas por el actor durante la relación laboral por concepto de utilidades. Original de solicitudes de anticipo de prestaciones sociales, efectuadas por el ciudadano Jorge Fernández, la cuales se encuentran suscritas por el mismo, documental que corre inserta a los folios 129, 130, 133, 134, 137, 138, 141, 142, 144, 145 y 146 del cuaderno de recaudos, observando el Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor recibió como anticipos de prestaciones sociales la cantidad de 4 millones 467 mil bolívares. Original de cálculo de liquidación conjuntamente con su anexo, así como voucher de cheque N° 00004858, girado en contra de la Institución Bancaria Citibank, de fecha 07 de noviembre de 2003, a nombre del ciudadano Jorge Fernández, emitido por la empresa demandada, por la cantidad de 5 millones 616 mil 347 bolívares con 05 céntimos, previa deducción de la suma de 8 millones 543 mil 937 bolívares con 47 céntimos, documentales que corren insertas a los folios 149, 150 y 151 del cuaderno de recaudos. Original de comunicaciones emitidas por la empresa demandada dirigida al ciudadano Jorge Fernández, las cuales corren insertas a los folios 152 y 153 del cuaderno de recaudos, donde se le notifica los aumentos producidos en su salario, en fecha 08 de mayo de 2002 por la cantidad de 1 millón de bolívares y en fecha 03 de febrero de 2003 por la cantidad de 1 millón trescientos mil bolívares, observando el Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Original de carta de renuncia presentada por el trabajador a la empresa demandada y memorando de acuerdo de pago de preaviso, emitida por la empresa Maersk Drilling Venezuela, S.A., las cuales corren insertas a los folios 154 y 155 del cuaderno de recaudos, de la cual se evidencia que el actor renunció voluntariamente al cargo que venía desempeñando en la empresa, así como el comunicado efectuado al supervisor de nómina, respecto a que el actor no laborará el preaviso pero deberá ser cancelado. Original de pago de días adicionales de antigüedad legal, así como voucher de cheque girando en contra de la Institución Bancaria Banesco de fecha 01 de agosto de 2003, a nombre del ciudadano Jorge Fernández, y conjuntamente copia simple de cheque, que corren insertas a los folios 156, 157 y 158 del cuaderno de recaudos, evidenciándose un pago por la cantidad de 96 mil 108 bolívares con 91 céntimos, observando el Tribunal que los mismos no fueron atacados por la contraparte en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Original de pago de prima de carácter social, que la empresa demandada le canceló al actor con su respectivo soporte de pago de fecha 07 de abril de 2003, a nombre del ciudadano Jorge Fernández, la cual corre inserta a los folios 159 ,160 y 161del cuaderno de recaudos, documental que es desechada por este Tribunal, por cuanto no aporta elementos que permitan dirimir la presente controversia. Original de carta de adhesión al fideicomiso de prestaciones sociales, la cual se encuentra suscrita por el actor, documental que corre inserta al folio 162 del cuaderno de recaudos, documental que igualmente es desechada por el Tribunal por cuanto no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia. 2.- Promovió la prueba de informe a los fines de que el Tribunal oficie a la Institución Bancaria Banesco, Banco Universal, para que este informe si en dicha institución reposa original de carta de adhesión al fideicomiso de prestaciones sociales, mediante la cual el actor manifiesta su voluntad de adherirse al contrato de fideicomiso para los trabajadores de Maersk Drilling Venezuela S.A., en septiembre de 2001. Asimismo, oficie a la Institución Bancaria Banco Banesco, para que informe si la empresa demandada, durante el período comprendido entre el 15 de mayo de 2001 al 26 de enero de 2004, realizó depósitos de cantidades de dinero a nombre del ciudadano Jorge Fernández. Ahora bien, en fecha 02 de marzo de 2003, la representación judicial de la parte demandante, mediante diligencia convino en dicha prueba de informe, reconociendo que la empresa demandada, depositó al actor en la cuanta corriente nómina N° 3471001367 perteneciente a Banesco Banco Universal cantidades de dinero al período comprendido entre el 15 de mayo de 2001 y 26 de enero de 2004, y que recibió dichos pagos correspondientes a salario y otros conceptos derivados, no incluyendo en dicho Depósito de Licores y Agencia de Festejos El Eclipse, C.A., lo correspondiente al reclamo que hace en la demanda, y reconociendo igualmente que firmó una carta de adhesión al contrato de fideicomiso para los trabajadores de Maersk Drilling Venezuela, S.A., en septiembre de 2001, en consecuencia, este Tribunal, le otorga pleno valor probatorio, evidenciándose que el actor suscribió el contrato de fideicomiso entre la empresa demandada y la Institución Bancaria Banesco, Banco Universal, asimismo, se evidencia que el actor recibió y cobró las cantidades que le fueron depositadas por la empresa demandada. 3.- Promovió y evacuó la testimonial del ciudadano Francisco Tigrera, quien manifestó ser supervisor de H2S, y conocer al actor, ya que laboraron juntos, un poco más de 1 año, que su trabajo era de día, no se trabajaba de noche, que luego que terminaban sus funciones de trabajo, permanecían en un trailer, podían ir al casino o ir al gimnasio que habían dentro de las instalaciones de la empresa y que en dichas instalaciones veía al actor. A las repreguntas que le fueron formuladas por la representación judicial de la parte demandante contestó que su deber era atender las emergencias que se podían suscitar en la empresa a las 2:00 am. Este Tribunal desecha la testimonial declarada por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia. Finalmente el Juzgado a quo hizo uso de la declaración de parte prevista en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogando al ciudadano Jorge Fernández, parte actora en el presente proceso, quien manifestó que su contrato era 24 horas de disponibilidad, evidenciándose que el mismo confiesa que estaba a disponibilidad de la parte demandada, de lo cual no evidencia ningún elemento probatorio que tienda a dirimir la controversia. Delimitada la carga probatoria y valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa: Encuentra este Tribunal que en el caso de autos, el punto controvertido está determinado por una disponibilidad que alega tener la parte actora, en virtud de que se considera que se encontraba a disposición de la empresa demandada ante cualquier eventualidad las 24 horas del día mientras estuviera trabajando, así como también cuando terminaba su guardia. Ahora bien, esta disponibilidad la parte actora la cuantifica como concepto, y a su vez establece una diferencia salarial por considerar que la empresa demandada omitió en el salario integral y en el salario normal del actor este concepto de disponibilidad y como consecuencia de esto exige además las diferencias de las prestaciones sociales que vienen derivadas del mismo. La empresa demandada manifestó que una vez finalizada la labor del actor, el mismo descansaba en las instalaciones cómodas y seguras, dentro de la gabarra o taladro, mientras durara su estadía en ésta, siendo únicamente por motivos fácticos que no podía trasladarse a su hogar a descansar, pero sí tomando y disfrutando el descanso una vez culminada su labor. A este respecto el Tribunal observa que la parte actora tanto en su escrito libelar como en la audiencia de apelación, confunde los términos “ajenidad” con “disponibilidad”, por cuanto señala que el mismo laboraba a disposición efectiva del empleador en el centro de trabajo sin poder ausentarse del lugar, lo que en doctrina, a su decir, se conoce como ajenidad, (artículo 191 de la Ley Orgánica del Trabajo). De lo anterior, cabe mencionar en primer término que el trabajo por cuenta ajena involucra la integración de trabajador a la unidad productivas dirigida por otro, es decir, aquel quien articula los factores que a ello se destinan (ajenidad en la combinación de los factores de la producción) y, consecuentemente, ejerce los poderes de dirección y disciplina del proceso. Por lo que la ajenidad, pues, fundamenta jurídica y éticamente el extrañamiento del trabajador de la riqueza derivada del empleador y, desde la perspectiva del trabajador, su deber de obediencia o sumisión. (Carballo Mena, César Augusto. Delimitación del Contrato de Trabajo, p. 28). Mientras que la disponibilidad tal como lo estableció el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia N° 000573, de fecha 21 de julio de 2004, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo, (caso: Fernando Llorente Maldonado y otros, contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., es lo siguiente: “Asentado lo anterior, considera la Sala que es necesario establecer que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende por jornada de trabajo efectiva el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La frase legal el trabajador está a disposición del patrono debe interpretarse en el sentido de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo. En este caso la hora de trabajo debe remunerarse como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo. Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referido, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios. En tanto durante este período en que el trabajador debe ser ubicable o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo entre el patrono y los trabajadores o por uso o práctica del empleador, como en el caso bajo examen”. De lo anterior, observa el Tribunal que la representación judicial de la parte demandante manifestó en la audiencia de apelación que en la presente causa, no se persigue ni se pretende horas de sobretiempo sino la disponibilidad, y en consecuencia, horas laboradas durante dicho tiempo, el cual a su decir incide en su salario normal e integral, generando una diferencia en sus prestaciones sociales, sin embargo, del análisis exhaustivo efectuado a las actas procesales, no se evidenció que el actor haya estado efectivamente a disposición del patrono 24 horas al día, ni que hubiere laborado efectivamente durante el tiempo que señala como de disponibilidad. De otra parte, la simple disponibilidad de la empresa del mismo trabajador no significa que ésta deba ser considerada como horas efectivas de trabajo, por lo tanto al no existir la probanza pertinente, debe declarase improcedente lo alegado por el actor, respecto al reclamo traído a las actas por concepto de tiempo de disponibilidad durante el tiempo que duró la prestación de servicios por parte del actor a la empresa demandada, el cual a su decir incidía en el salario normal e integral para el pago de sus prestaciones sociales, en consecuencia, al haber quedado establecido que la disponibilidad alegada por el actor no resulta ser cuantificable, es por lo que igualmente resulta improcedente la diferencia salarial reclamada por el actor, además de las diferencias de las prestaciones sociales que vienen derivadas del mismo. Así se establece. Se impone en consecuencia, la declaratoria destimativa del recurso planteado, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se absolverá totalmente a la demandada de las pretensiones ejercidas en su contra, confirmando el fallo apelado. Así se decide. DISPOSITIVO Por lo expuesto, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados Ayeza Rodríguez y Dámaso Mavárez a nombre y representación del ciudadano Jorge Fernández, contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Régimen Procesal Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano JORGE FERNÁNDEZ frente a la sociedad mercantil MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A. 2) SIN LUGAR la demanda intentada por el ciudadano JORGE FERNÁNDEZ frente a la sociedad mercantil MAERSK DRILLING VENEZUELA S.A., en consecuencia 3) SE CONFIRMA el fallo apelado. 4) SE CONDENA en costas procesales a la parte demandante de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada en Maracaibo a siete de julio de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación. EL JUEZ Miguel A. URÍBE HENRÍQUEZ EL SECRETARIO Francisco J. PULIDO PIÑEIRO Publicada en el mismo día su fecha a las 16:22 horas, quedando registrada bajo el No. PJ015200600329 El Secretario, Francisco J. Pulido Piñeiro. MAUH / FJPP / jmla