TSJ Regiones - Decisión

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

EL JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

ASUNTO: VP01-R-2006-000757

SENTENCIA

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de recurso de apelación interpuesto por la abogada Carolina Colina a nombre y representación de la ciudadana YANETT PÉREZ, contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana YANETT PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 4.359.977, quien estuvo representada por la abogada Carolina Colina, frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevó el Juzgado de Comercio del Distrito Federal el 20 de junio de 1.930, bajo el No. 387, Tomo 2, y cuya última reforma de su documento constitutivo-estatutario quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 18 de diciembre de 2003, bajo el N° 10, Tomo 184-A-Pro, representada por los abogados Werner Hamm, Francesca Di Cola, Mónica Silva, Rina Pansini, Jossary Paz, Rossana Martínez y Claudia Montero; en reclamación de ajuste de pensión de jubilación y otros conceptos laborales, sentencia que declaró improcedente la pretensión del demandante.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde la parte recurrente expuso sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

En el supuesto que hoy se somete a la consideración de este Juzgado Superior, el actor fundamenta su pretensión en los siguientes hechos:

Primero: Prestó sus servicios laborales para la demandada desde el día 15 de octubre de 1985, desempeñando el cargo de Operadora del Servicio de Información y Reparación de Avería, hasta el 31 de enero de 2001, cuando la trabajadora decidió acogerse al plan de jubilación especial al cual tenía derecho, luego de haber laborado para la empresa por un período de 15 años 07 meses y 13 días de manera ininterrumpida.

Segundo: Que la empresa demandada al momento de fijarle la pensión de jubilación, no le aplicó la incidencia del bono vacacional, ni la incidencia de las utilidades, ni el beneficio telefónico, ni el bono nocturno, como parte integrante del salario.

Tercero: Que devengó como último salario básico la cantidad de 643 mil 725 bolívares con 73 céntimos, como promedio mensual del bono vacacional la cantidad de 85 mil 830 bolívares con 10 céntimos, como promedio mensual de utilidades la cantidad de 346 mil 444 bolívares, como promedio mensual de remuneración por productividad la cantidad de 128 mil 745 con 14 céntimos, y como bono nocturno la cantidad de 181 mil 031 bolívares con 02 céntimos, todo lo cual arroja un salario integral de 1 millón 385 mil 775 bolívares con 98 céntimos.

Con fundamento en los anteriores hechos, demanda a la empresa COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V), para que convenga o a ello sea condenada en caso de negativa, en pagar la cantidad de 12 millones 371 mil 749 bolívares con 81 céntimos, que corresponde a diferencia en bonificación de fin de año que equivale a Bs. 2.526.542,88 más la diferencia en las pensiones de jubilación la cantidad de Bs. 6.947.992,31 más la diferencia en la bonificación especial la cantidad de Bs. 2.897.214,84, discriminando el total reclamado de la siguiente manera:
a) bonificación de fin de año (2001), la cantidad de Bs. 2.526.542,66 derivados de multiplicar la pensión diaria de Bs. 41.573,28 por 120 días de bono, lo que equivale a la cantidad de Bs. 4.988.793,54 descontándole lo erróneamente cancelado da la cantidad de Bs. 2.462.250,88;

b) diferencia en pensiones de jubilación la cantidad de Bs. 6.947.992,31 derivado de multiplicar la diferencia entre la cantidad de la pensión actual aplicada, vale decir la cantidad de Bs. 615.562,72 y la cantidad en bolívares de la pensión correcta que le corresponde que es la cantidad de Bs. 1.247.198,38 lo cual equivale a la cantidad de Bs. 631.635,66 que multiplicados por los 11 meses que han transcurrido desde el día 31 de enero de 2001 hasta diciembre del 2002;

c) diferencia en el bono único especial la cantidad de Bs. 2.897.214,84, lo cual equivale a la diferencia entre el monto efectivamente cancelado como bono único especial, la cantidad de Bs. 4.827.493,92 y el monto que le corresponde por la cantidad de Bs. 7.724.708,76 de multiplicar el salario básico la cantidad de Bs. 643.725,73 por 12 salarios mensuales; d) como pensión de jubilación la cantidad de Bs. 1.247.198,38 de la suma de Bs. 643.725,73 más bono vacacional equivalente a Bs. 85.830,10 más el promedio mensual de utilidades la cantidad de Bs. 346.444,14, más la productividad de Bs. 128.745,14 más el bono nocturno equivalente a la cantidad de Bs. 181.031,02, todo lo cual asciende a la cantidad de Bs. 1.385.775,98 mensuales.

Asimismo, solicita experticia complementaria, a los fines de determinar las cantidades de dinero, por diferencia en pensión de jubilación y bonificación de fin de año, más indexación o corrección monetaria de las cantidades adeudadas.

Dicha pretensión fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos:

Primero: Opuso la perención, por cuanto la parte actora en fecha 21 de septiembre de 2004, fecha ésta de la última prolongación de la Audiencia Preliminar, solicitó al Tribunal de la causa el despacho saneador, acordando lo solicitado en esa misma fecha y ordenando subsanar dentro de los dos días hábiles siguientes, sin embargo, a su decir, transcurrido el lapso otorgado por el Tribunal, la parte actora no cumplió con su obligación dejando a la parte demandada en un estado de indefensión, pues, no determina con claridad cuáles son los puntos de hecho y de derecho controvertidos en la presente causa y por ende carece de argumentos serios y congruentes para defenderse.

Segundo: Negó que la empresa al momento de fijar la pensión de jubilación de la actora, no le haya tomado en cuenta en el salario base para calcular la misma la incidencia del bono vacacional y de la remuneración por productividad; ya que, ambos conceptos si fueron tomados en cuenta incluso con errores que favorecen a la misma.
Tercero: Negó que la actora sea acreedora a la corrección en la pensión de jubilación que reclama por supuesta falta de inclusión de la incidencia del bono vacacional, bono nocturno y de la incidencia de las utilidades; ya que, la pensión de jubilación de la cual goza es la correcta y calculada conforme al Contrato Colectivo de CANTV.

Cuarto: Negó que la empresa esté obligada por Ley o por el Contrato Colectivo a incluir dentro del salario base para el cálculo de la pensión de jubilación mensual la parte proporcional de las utilidades.

Quinto: Negó el salario básico e integral alegado por la parte actora, así como el promedio mensual del bono vacacional, y la remuneración por productividad.

Sexto: Negó que la empresa no le haya incluido en forma correcta al salario base para el cálculo de la pensión de jubilación la incidencia de la remuneración por productividad.

Séptimo: Negó que la actora sea acreedora de una diferencia mensual en la pensión de jubilación de Bs. 631.635,66, así como de la cantidad de Bs. 12.371.749,81 por los conceptos especificados en el libelo y de una pensión de jubilación mensual de Bs. 1.247.198,358.

Octavo: Admitió que la actora comenzó a prestar sus servicios personales para la empresa el 15 de octubre de 1985 hasta el 31 de enero de 2001, cuando la misma decidió acogerse al Plan de Jubilación Especial, por lo que la empresa le fijó la pensión de jubilación en forma correcta conforme a lo establecido en el Contrato Colectivo de CANTV y en la Ley Orgánica del Trabajo.

Noveno: Manifestó que CANTV cometió errores de cálculos, cuando calculó la parte proporcional del bono vacacional, pues efectuó dicho cálculo en base al salario normal y no en base al salario básico, de igual manera cuando calculó la incidencia la incidencia de la remuneración por productividad, que fueron incluidos al salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, lo que hizo fue favorecer a la actora, incrementando en consecuencia su pensión de jubilación.

Décimo: Asimismo, manifestó que el salario básico devengado por la actora no era por la cantidad de Bs. 343.725,73 a lo cual se evidencia de lo devengado en el mes inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo e incluso lo devengado en el año anterior que ese no es el salario básico sino el normal, es decir, el que incluye el salario básico de Bs. 402.291,16 mensual, la cantidad de Bs. 181.031,02 del bono nocturno fijo y la cantidad de Bs. 60.403,55 del promedio de la remuneración por productividad calculada erróneamente por la empresa, en consecuencia, en el salario que la actora reclama como básico ya está incluido la remuneración por productividad.

A fecha 10 de noviembre del 2005, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia dictó fallo desestimativo de la demanda, por lo que no habiendo tenido éxito en la instancia la pretensión de la parte demandante, ésta ejerce recurso de apelación, en virtud de que CANTV al momento de fijarle la pensión de jubilación tomó como base un salario errado ya que no le incluyó la incidencia de las utilidades en su salario, por cuanto las utilidades dentro de la empresa demandada es un concepto permanente y no aleatorio ya que es un concepto convencional, que no depende a su decir, de la ganancia o de la pérdida que tenga la empresa, simplemente se encuentra estipulado en el Contrato Colectivo que todos los trabajadores gozarán de 120 días de salario por concepto de utilidades, en consecuencia, al ser un concepto de carácter convencional, dicho concepto debe ser parte del salario normal que debió ser tomado como salario base para el cálculo de la pensión de jubilación correspondiente a la actora. Asimismo manifestó que la empresa CANTV, al efectuarle el cálculo de la pensión de jubilación si le incluye la incidencia del bono vacacional, cuestión que a su decir, resulta curiosa, por cuanto tanto el bono vacacional como las utilidades poseen las mismas características.

Ahora bien, manifestó en cuanto a los demás conceptos reclamados en el libelo de demanda, que la empresa cuando realiza la planilla de liquidación coloca como salario normal el salario integral, en consecuencia, con base dicho salario, la representación judicial de la parte demandante efectuó el cálculo, pero que sin embargo, en el transcurso del proceso, constata que la empresa demandada consideró como parte del salario el bono vacacional así como el bono de productividad, quedando en consecuencia, como único punto controvertido, la inclusión de la incidencia de las utilidades en la base de cálculo de la pensión de jubilación.

Los fundamentos de la apelación de la parte actora fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada, quien solicitó nuevamente la perención de la instancia, en virtud de los argumentos señalados en la contestación de la demanda, asimismo, manifestó que CANTV al calcular la pensión de jubilación a la actora, lo realizó conforme a lo establecido en la Convención Colectiva y que si bien es cierto que la misma establece que se calculará con base al salario inmediatamente anterior, el contrato hace referencia al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la empresa sólo está obligada por Ley a incluir las utilidades para calcular lo que es la prestación de antigüedad y las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, en consecuencia, solicita sea confirmada la sentencia dictada por el Juzgad a quo.

Planteada la controversia en los términos que anteceden, observa el Tribunal que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, bajo cuya vigencia se dio contestación a la demanda, el demandado o quien ejerza su representación en el acto de contestación deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuales de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuales niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, por lo que el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

De la misma manera, la Sala de Casación Social ha precisado que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, señalando la Sala, como ejemplo, que si se ha establecido que una relación es de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado, pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En base a los anteriores criterios, observa este Juzgado Superior que en la forma como la empresa demandada dio contestación a la demanda, quedó admitida la prestación de servicios por parte de la ciudadana Yanett Pérez a la empresa CANTV, las fechas de inicio y terminación de la relación de trabajo, así como que la misma finalizó como consecuencia de la aceptación que hizo la parte actora de acogerse al Plan de Jubilación Especial, el cargo desempeñado como Operadora del Servicio Información y Reparación de Avería, hechos éstos que quedan fuera de la controversia.

Ahora bien, es preciso destacar que, en general, el objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio, perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causada a uno de los litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido total o parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Es una doble instancia de los hechos, es un nuevo examen de la controversia, que implica una nueva decisión.

Nuestra doctrina ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum. Conforme a este principio, reiteradamente afirmado por la doctrina y la jurisprudencia, las facultades del juez de la apelación quedaban estrechamente circunscritas a la materia que había sido objeto específico del gravamen denunciado por el apelante, a tal punto de que en caso de vencimientos recíprocos, la apelación interpuesta por una sola de las partes no permite dictar una sentencia que empeore su situación procesal en beneficio de la otra parte, si ésta, a su vez, no había apelado.

Cuando la sentencia contiene varios puntos o capítulos, y una parte apela de uno determinado y la otra no apela en absoluto, el juez superior no tiene jurisdicción o poder para conocer sino del punto apelado limitativamente, pues la sentencia está consentida por ambas partes en todo lo demás y ninguna de ellas puede pretender que en esto se le revoque o modifique, porque se ha producido un efecto devolutivo parcial, en la medida de lo apelado (tantum devolutum quantum appellatum), y consecuencialmente no podrá empeorarse la condición del apelante.

De lo anterior se deriva que, el punto controvertido en la presente causa se encuentra limitado a determinar la procedencia o no de la inclusión en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación la incidencia del concepto de utilidades.

De seguida se analizará como punto previo la defensa de perención opuesta por la empresa demandada a través de su representación judicial:

En este sentido, observa el Tribunal que la parte actora solicitó al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución la aplicación del Despacho Saneador a los efectos de subsanar un error de cálculo en la pensión de jubilación con al finalidad de delimitar la pretensión, lo cual fue acordado por el referido juzgado en fecha 21 de setiembre de 2004.

Ahora bien, de una revisión de las actuaciones procedimentales, observa este Tribunal que si bien el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución acordó el despacho saneador solicitado por la parte actora, y al respecto observa el Tribunal que el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución tiene dos momentos para aplicar esta institución procesal, el primero, en el momento del estudio de los requisitos de admisibilidad de la demanda, y el segundo, momentos antes de dar por concluida la audiencia preliminar, si la mediación no fuere positiva, y específicamente en el caso del artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá, a través del despacho saneador, resolver de forma oral todos los vicios procesales que pudiere detectar.

De lo anterior deriva este Tribunal que se está en presencia de una simplificación del trámite de cuestiones previas, inicialmente prohibidas por el artículo 129 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y cuando se hace referencia a los vicios procesales, se trata de los requistos o presupuestos de validez de la pretensión, entre ellos, la competencia, la jurisdicción, la capacidad ad procesum, la cualidad, el interés, la prohibición de al ley de admitir la acción propuesta, la caducidad, etc., y además podrá abracar de nuevo los requisitos de forma que pasaron quizás inadvertidos en la audiencia preliminar o en el Primer Despacho Saneador, pero con una importante diferencia, y es que el legislador no sanciona la falta de corrección de estos vicios, o la subsanación incorrecta de éstos, no hay apercibimiento, ni se establece ninguna sanción por parte del legislador, la norma nada señala sobre las sanciones frente al incumplimiento de la orden de subsanación dictada de manera oral por el juez, que se debe reducir a escrito, siendo un principio general que si el legislador no estableció una sanción, mal podrá hacerlo el intérprete o en todo caso crearlas (Celi, Juan Carlos. 2005).

Siendo así, se observa que fue la misma parte actora quien solicitó se le diera oportunidad de subsanar un error de cálculo en la pensión de jubilación, con el fin de, a su decir, delimitar la pretensión, lo cual fue acordado por el Tribunal pero sin indicar el Tribunal que es lo que se corregiría, no pudiendo establecerse ninguna sanción a la falta de subsanación de la misma parte actora ante un despacho saneador solicitado por la misma demandante, de allí que necesariamente, deberá desestimarse la solicitud de perención formulada por la demandada.

Ahora bien, desestimada la perención alegada, este Tribunal pasa a valorar las pruebas que constan en el expediente:

Pruebas de la parte demandante:

1.- Invocó el mérito favorable de las actas procesales e invocó el principio de la comunidad de la prueba, lo cual no es un medio probatorio, de allí que no resulta procedente valorar tales alegaciones.

2.- Prueba Instrumental:

Original de constancia de trabajo emitida por la Gerencia de Facilidades al Personal, Coordinación Atención al Jubilado de CANTV a la ciudadana Yanett Pérez, de fecha 08 de abril de 2003, instrumental que corre inserta al folio 128 del expediente, donde se evidencia la condición de jubilada de la ciudadana Yanett Pérez, así como que la misma recibe una pensión de jubilación mensual por la cantidad de 615 mil 562 bolívares con 72 céntimos, sin embargo, no resulta un hecho controvertido la pensión de jubilación otorgada a la trabajadora.

Copia simple de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Copia de planilla de liquidación de cálculos de prestaciones sociales, debidamente firmada y sellada por ciudadano Juan Solórzano, en su condición de Gerente de la Coordinación de RRHH, Región Capital, en fecha 06 de febrero de 2001, así como también se encuentra suscrita por la ciudadana Yanett Pérez, documental que corre inserta al folio 129 del expediente, observando el Tribunal que la misma fue consignada igualmente por la parte demandada, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, demostrando que la actora devengaba un salario mensual de Bs. 643.725,73 y un salario integral de Bs. 32.012,75, ahora bien, este Tribunal desecha la instrumental consignada, por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia.

Copia de comprobantes de pago de nómina bancaria, emitidas por la empresa CANTV, correspondientes a la ciudadana Yanett Pérez, las cuales corren insertas a los folios 130 al 136, ambos inclusive, ahora bien, dichas instrumentales son desechadas por este Tribunal por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

Copia de la comunicación emitida por la empresa CANTV “Contacto Diario”, correspondiente al correo interno electrónico de la empresa demandada, la cual corre inserta a los folios 11, 12 y 13 del expediente, observando el Tribunal que la misma no fue atacada por ninguno de los medios pertinentes por la contraparte, evidenciándose que la empresa demandada ofrece un “Programa Único Especial” anunciado el día 29 de diciembre del 2000, donde se puede constatar la oferta pública efectuada por la empresa CANTV a sus trabajadores de acogerse al plan y obtener los beneficios ofrecidos, siendo dicha instrumental desechada por este Tribunal por cuanto no es un hecho controvertido el ofrecimiento del referido programa por parte de la empresa demandada.

De su parte la representación judicial de la parte demandada promovió los siguientes elementos probatorios:

1.- Invocó el mérito favorable de las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2.- Prueba Instrumental:

Histórico de Nómina, consulta de cheque / sobre de pago, instrumentales que corren insertas a los folios 164 al 207, ambos inclusive, observando que las mismas fueron reconocidas por la contraparte en la audiencia de juicio, sin embargo, las mismas son desechadas por este Tribunal, por cuanto no aportan elementos capaces de dirimir la presente controversia.

Copia simple de sentencia dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas de fecha 29 de enero de 2004 en el juicio que en contra de CANTV intentó la ciudadana Moraima Tovar, la cual han declarado sin lugar la inclusión de la alícuota de utilidades en el salario base para el cálculo de la pensión de jubilación, instrumental que corre inserta a los folios 208 al 219, ambos inclusive, ahora bien, este Tribunal desecha la misma por cuanto no constituye un medio probatorio susceptible de ser valorado.

Copia simple de las Cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, la cual conoce esta Alzada en virtud del principio iura novit curia.

Original de planilla de liquidación de cálculos de prestaciones sociales a favor de la trabajadora accionante, de fecha 27 de enero de 2001, la cual se encuentra firmada por la empresa demandada y la ciudadana Yanett Pérez, la cual corre inserta al folio 229 del expediente, instrumental sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

Historial de nómina X26 de la actora, a los fines de demostrar la cantidad que la empresa CANTV le canceló a la actora por concepto de utilidades, instrumental sobre la cual ya se pronunció esta Alzada supra.

Original de planillas de evaluación de desempeño del personal cubierto por laudo arbitral de los períodos correspondientes desde el 18-06-98 hasta el 18-06-99 y desde el 01-09-99 hasta el 30-09-99, las cuales corren insertas a los folios 230 y 231 del expediente, observando el Tribunal que las mismas fueron reconocidas por la contraparte en la audiencia de juicio, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio, ahora bien, dichas instrumentales fueron consignadas a los fines de demostrar la naturaleza o carácter variable de la remuneración por productividad, que se cancela de acuerdo a un porcentaje dependiendo del cumplimiento de desempeño previamente evaluado, sin embargo, son desechadas del proceso, por cuanto no aportan elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia.

Asimismo, solicitó la presentación del original de la Convención Colectiva de Trabajo 1999 – 2001, celebrada entre la empresa CANTV y sus trabajadores, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

3.- Promovió la prueba de exhibición a los fines de que la parte demandante exhiba o entregue al Tribunal todos y cada uno de los recibos de pagos originales que corresponden al historial de nómina.

Ahora bien, para que nazca en el adversario la carga procesal de exhibir un documento, es menester que se den ciertas condiciones, las cuales son:

Que la parte requirente acompañe una copia simple del documento, sea fotostática o mecanografiada, pero que refleje su contenido, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento. Esta copia debe ser consignada en la oportunidad de promoción de pruebas. Este primer elemento no tiene ninguna significación probatoria; es necesario sólo a los fines de que estén delimitadas ab initio las consecuencias comprobatorias que se derivarían de la no presentación de la escritura.

Que el documento sea decisivo o pertinente a la litis.

El requirente debe suministrar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de que el instrumento se encuentra actualmente o se ha encontrado anteriormente en poder del requerido.

En el caso de autos, se evidencia que el promovente de la prueba cumplió con el requisito de acompañar copias fotostáticas de las documentales solicitadas, observando el Tribunal que no consta en autos la exhibición de lo solicitado, sin embargo, la parte demandante reconoció el contenido de las mismas en la audiencia de juicio, ahora bien, dichas instrumentales fueron analizadas en su contenido por esta alzada.

4.- Promovió la prueba de informe a los fines de que el Tribunal oficie al Banco Mercantil para que informe si la ciudadana Yanett Pérez posee una cuenta de ahorro nómina por la empresa CANTV signada con el N° 0083222871, así como de los depósitos efectuados por la empresa demandada a la misma. Ahora bien, observa el Tribunal que en fecha 22 de diciembre de 2004, el Banco Mercantil, dio oportuna respuesta a lo solicitado, informando que la ciudadana Yanett Pérez, figura en los registros como titular de la cuenta de ahorro signada con el N°. 0083-22287-1, la cual es nómina de la empresa CANTV, asimismo, informaron que se encontraban verificando si los diferentes créditos efectuados a la cuenta por concepto de pago de nómina, fueron ordenados por la empresa CANTV, encontrándose en la búsqueda de los movimientos desde el mes de enero de 2000, hasta el mes de enero de 2001, a fin de poder verificar la existencia de los depósitos solicitados. Así pues, en fecha 03 de enero de 2005, informa que efectivamente los depósitos realizados por concepto de pago de nómina en la cuenta N° 0083-22287-1 a nombre de la actora para el período de enero de 2000 hasta enero de 2001 fueron ordenados por la empresa, anexando igualmente los detalles de los pagos de nómina.

De lo anterior, observa el Tribunal que la información obtenida no aporta elementos que coadyuven a dirimir la presente controversia, en consecuencia, se desecha la prueba promovida. Así se decide.

5.- Promovió la prueba de inspección, solicitando al Tribunal se traslade y constituya en la Coordinación de Recursos Humanos de CANTV, ubicada en el Centro Operativo Sabaneta, 1er. Piso a fin de que realice la inspección en el sistema de nómina y deje constancia de lo que se encuentra en el sistema sobre lo devengado por la actora mes a mes en el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, a los fines de demostrar que la misma nunca devengó un salario básico de Bs. 643.725,73, sino que el salario básico era por la cantidad de Bs. 402.291,16; que devengaba un bono nocturno fijo de Bs. 181.031,02 y una remuneración por productividad de naturaleza variable. Ahora bien, en fecha 04 de noviembre de 2005, el Tribunal dejó constancia que tuvo a su vista la información solicitada, el cual observó, mediante el Sistema Integrado de Administración de Recursos Humanos (SIARH), los recorridos históricos de nómina comprendidos entre el mes de febrero del 2000 al mes de enero de 2001. Respecto a la prueba de inspección solicitada, este Tribunal desecha la misma por cuanto no aporta elementos capaces de dirimir la presente controversia. Así se decide.

Ahora bien, valorados como fueron los elementos probatorios aportados por las partes, el Tribunal, para decidir, observa:

Dentro de la Convención Colectiva está prevista la jubilación especial convencional a la que podrán optar aquellos trabajadores que tengan acreditados 14 o más años de servicios en la empresa y se haya resuelto su despido por alguna causa no prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en este caso será potestativo del trabajador recibir la totalidad de sus prestaciones legales y contractuales más cualquier indemnización adicional, o acogerse al beneficio de la jubilación, la cual comprende el pago de una pensión vitalicia y el derecho a continuar disfrutando de servicios médicos y los planes de becas, fianza de arrendamiento, vivienda, caja de ahorros, más una contribución por gastos de entierro y bono especial único en caso de su fallecimiento

Del análisis del numeral 3 del artículo 4 y el numeral 1 del artículo 5 del anexo ‘C’, Plan de Jubilaciones, referente a las condiciones y alcance del beneficio de la jubilación especial, se observa que para tener derecho al mismo, el trabajador debe cumplir los referidos requisitos, y aún cumpliéndolos, no es obligatorio que solicite la jubilación, pero en el supuesto que el trabajador, cumplidos los requisitos o reconocido como le sea por el patrono tal derecho, opte a dicho beneficio, puede escoger, y tal es el derecho que en definitiva se consagra; entre una cualesquiera de las dos modalidades excluyentes en que se presenta la jubilación y la escogencia que haga tendrá validez, por lo tanto se está ante un beneficio (jubilación especial) de fuente convencional de carácter opcional y esta cláusula y sus efectos serán válidos siempre y cuando no se alegue contra ellos vicios en el consentimiento.

En el artículo 10, relacionado con la fijación de la pensión, se establece que los trabajadores quienes conforme a las disposiciones de ese documento se les hubiere concedido la jubilación, tendrán derecho a una pensión mensual de por vida, que se fijará a razón de cuatro y medio por ciento (4,5%) del salario mensual por cada año de servicio hasta veinte (20) años, y a razón de uno por ciento (1%) del mismo salario mensual por cada año de servicio en exceso de los veinte (20) años indicados anteriormente. El resultado será el monto de la pensión mensual de jubilación la que, sin embargo, no podrá exceder del cien por ciento (100%) del salario mensual que sirvió de base para el cálculo de la pensión. El salario que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación.

Ahora bien, establece este Juzgador respecto al hecho controvertido en la presente causa referido al ajuste de la pensión de jubilación por incidencia del promedio mensual de utilidades en el salario base para el cálculo de dicha pensión, que la calificación expresa de las utilidades como salario se declara por primera vez, con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133. La porción alícuota de las utilidades forma parte del salario de base tanto para el cálculo de las prestaciones que se deben abonar en cuenta como para las prestaciones que se pagan a la terminación de la relación laboral y debe tenerse en consideración que la producción o causación de la utilidad constituye un fenómeno jurídico distinto e independiente de la causación de las prestaciones: La primera sobreviene a la terminación del ejercicio económico y la segunda se corresponde a la fecha del abono en cuenta (causación mensual o anual) o al momento en que concluye la relación laboral.

La porción alícuota de la utilidad deberá incorporarse en forma inmediata al salario de base, siempre que la participación del trabajador en la distribución de la utilidad de la empresa esté preestablecida y en consecuencia es conocida a priori. Si para el momento de la causación del derecho se desconoce el momento de la participación, entonces habrá que esperar el cierre del ejercicio fiscal para poder así determinar la utilidad y luego hacer el cálculo y el abono correspondiente.

En el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo el legislador describe la forma como debe procederse en la oportunidad de incorporar la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, en el salario que sirve de base para el cálculo de la prestación de antigüedad o salario para prestaciones.

De lo anterior es simple deducir que la Ley prevé la inclusión de la participación del trabajador en las utilidades de la empresa sólo para el cálculo de la prestación de antigüedad causada mes a mes y para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 125, vale decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, pero en modo alguno para el cálculo del salario normal que servirá de base para fijar el monto mensual de la pensión de jubilación, el cual según la Convención Colectiva será el percibido por el trabajador en el mes inmediato anterior a la terminación de los servicios y comienzo del disfrute de la jubilación, lo cual entiende este juzgador como el ingreso percibido por el trabajador en forma regular y permanente como contraprestación a la jornada ordinaria laborada, sin incluir aquellos elementos extraordinarios que carezcan de tales características, puesto que la jubilación no es ni prestación de antigüedad ni prestación o indemnización causada por la terminación de la relación laboral, la jubilación debe entenderse como un beneficio por el cual el trabajador se hace acreedor al pago de una pensión vitalicia, cuyo monto dependerá del último salario devengado y su antigüedad, más el disfrute de otros beneficios complementarios de carácter socioeconómicos, no debiendo confundirse la periodicidad (de las utilidades) con la regularidad y permanencia de los elementos integrantes del salario.

El autor Mille Mille (2004) aclara que una cosa es la periodicidad con la cual se pagan el salario fijo o básico y los demás elementos remunerativos legales o convenidos entre las partes, y otra muy diferente la regularidad y permanencia de estos elementos remunerativos adicionales, que son los que en definitiva configuran específicamente en la legislación venezolana el llamado salario normal a los fines y efectos contemplados en el artículo 144 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Se impone en consecuencia, en virtud de los razonamientos antes expuestos la declaratoria desestimativa del recurso ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el debate sometido en apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará la decisión recurrida y se liberará a la accionada de las pretensiones del actor. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Carolina Colina a nombre y representación de la ciudadana YANETT PÉREZ contra la decisión de fecha 10 de noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por motivo de ajuste de pensión de jubilación y otros conceptos laborales sigue la ciudadana YANETT PÉREZ frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFÓNOS DE VENEZUELA (CANTV). SIN LUGAR la demanda intentada por la ciudadana YANETT PÉREZ frente a la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), en consecuencia, SE CONFIRMA el fallo apelado. SE CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese y regístrese.

Dada en Maracaibo a veinticinco de julio de dos mil seis. Año 196° de la Independencia y 147° de la Federación.
El Juez,

Miguel A. Uribe Henríquez
El Secretario,

Francisco Pulido Piñeiro
Publicada en su fecha a las 13:53 horas, quedando registrada bajo el No.PJ0152006000371
El Secretario,

Francisco Pulido Piñeiro
MAUH/FJPP/ jmla

Veinticinco de julio de dos mil seis
ASUNTO : VP01-R-2006-000757