TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, veintiocho (28) de junio de dos mil seis
196º y 147
ASUNTO: VP01-R-2006-000755.
PARTE DEMANDANTE: CAROLINA DEL CARMEN BRICEÑO, venezolana mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 12.868.933 domiciliada en la ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia.-

APODERADO JUDICIAL: LUIS BASTIDAS LEÓN Y ALBERTO GÓMEZ MOLINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los número 51.988 y 48.417 respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES COSTIMAR, C.A., Sociedad Mercantil, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 27/06/2001, anotado bajo el número 26, Tomo 33-A.

APODERADO JUDICIAL: LUIS FEREIRA MOLERO, DAVID FERNÁNDEZ, CARLOS MALAVE, JOANDERS HERNÁNDEZ, NANCY FERRER, ALEJANDRO FEREIRA Y MERCY VILCHEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los número 5.989, 10.327, 40.718, 56.872, 63.982, 79.847 y 113.446 respectivamente.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: AMBAS PARTES.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA DEFINITIVA

Inició la presente causa por demanda incoada por la ciudadana CAROLINA BRICEÑO contra INVERSIONES COSTIMAR, C.A., en fecha 21 de Junio de 2005, la cual fue admitida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Maracaibo, y posteriormente distribuida al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el cual la admitió en fecha: 27/06/2005.

El día 11 de mayo de 2006 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio para del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia en la presente causa declarando PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana CAROLINA DEL CARMEN BRICEÑO en contra de la empresa INVERSIONES COSTIMAR, C.A. (TONY ROMAS).

Contra dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación en fecha 16 de mayo de 2006, luego en fecha 18 de mayo de 2006, la apoderada judicial de la parte demandada mediante diligencia ratifica la apelación antes interpuesta y se apela de la aclaratoria de sentencia.

Luego en fecha 19 de mayo la representación judicial de la parte actora se adhirió a la apelación de la sentencia interpuesta por la parte demandada en la presente causa, en consecuencia estando dentro de la oportunidad legal para decidir esta digna superioridad observa.

OBJETO DE LA APELACIÓN.

El día fijado para que tuviera lugar la audiencia de apelación la parte demandada recurrente señaló que tanto los hechos establecidos por el a quo como el derecho invocado se encuentran adecuados, el problema radica en la forma como se hizo el cálculo para determinar el valor por concepto de bono nocturno, señaló que los aumentos salariales tomados en cuenta por el a quo fueron los correctos toda vez que dichos salarios fueron los decretados por el ejecutivo nacional, no obstante, la forma como se calculó el bono nocturno no es el correcto, puesto que para calcular el bono nocturno se debe tomar en cuenta el salario mensual y dividirlo entre 30 para calcular el salario diario, luego ese salario diario hay que dividirlo entre 8 para calcular el salario diario y a ese salario diario se le debe recargar el 30% por concepto de bono nocturno, si se hacen esa operación no es posible que de el monto que condenó el a quo, en consecuencia al haber un error en el cálculo del bono nocturno ese mal cálculo incide en el calculo de la antigüedad.

Tomada la palabra por la parte demandante recurrente señaló que el salario que se debe tomar como base para el calculo del bono nocturno es el salario diario y no la fracción de hora, señaló además que su punto de apelación radica en que en la presente causa quedó demostrado que la trabajadora laboraba los días domingos tal como lo establece la recurrida, no obstante el a quo no condenó su pago, por tal motivo recurre de la sentencia para que sean pagados los días domingos laborados.

Una vez puntualizado el objeto de la apelación, esta Alzada pasa a analizar el punto de apelación esbozado por la parte demandada, para lo cual es necesario realizar de nuevo el cálculo del bono nocturno a fin de determinar si existe algún error en el cálculo realizado por el a quo, en consecuencia:

 Período 06-11-01 al 30-04-02:

15 días a razón de:

Salario diario: 5.280,00 más Bs. 1.666,66 por concepto de propinas, total Bs. 6.946,66 SALARIO DIARIO NORMAL.

Para calcular el bono nocturno se debe llevar el salario diario normal a salario hora:

6.946,66 / 7.5 (jornada mixta) = Bs. 926,22 salario hora, luego al salario hora se le deba calcular el bono nocturno, es decir 926.22 X 30% = 277,86 BONO NOCTURNO POR HORA, y como quiera de la trabajadora laboraba 3 horas nocturna le corresponden Bs.833.59 por concepto de bono nocturno, en consecuencia:

Salario diario: Bs. 6.946,66

Bono nocturno: Bs. 833,59.

Total Salario Diario Normal: Bs. 7.800,25

Más la alícuota de utilidades (A/U): Bs. 774,99 y la alícuota de bono vacacional (A/BV) Bs. 180,83

Total Bs. 8.756,07 SALARIO INTEGRAL x 15 días = Bs. 131.341,05. ASÍ SE DECIDE.-

 Período 01-05-02 al 06-11-02:

30 días a razón de:

Bs. 6.333,33 S/Básico + 1.666,66 Propinas = Bs. 7.999,99.
7.999,99 / 7.5 = 1.066,66 X 30% = Bs. 319,99 Bono nocturno X 3 horas = Bs. 959,99.

S/ Básico: Bs. 7.999,99
B/ Nocturno: Bs. 959,99
S/ Normal: Bs. 8.959,98

S/N: Bs. 8.959,98 + A/U: Bs. 774,99 + A/BV: 180,83

Total Bs. 9.915,80 (S/ Integral) X 30 días = Bs. 297.474,00. ASÍ SE DECIDE.-

 Período 07-11-02 al 31-06-03:

40 días a razón de:

Bs. 6.333,33 S/Básico + 1.666,66 Propinas = Bs. 7.999,99.
7.999,99 / 7.5 = 1.066,66 X 30% = Bs. 319,99 Bono nocturno X 3 horas = Bs. 959,99.

S/ Básico: Bs. 7.999,99
B/ Nocturno: Bs. 959,99
S/ Normal: Bs. 8.959,98

S/N: Bs. 8.959,98+ A/U: Bs. 959,39 + A/BV: 255,83

Total Bs. 10.175,20 (S/ Integral) X 40 días = Bs. 407.008,35. ASÍ SE DECIDE.-

 Período 01-07-03 al 30-09-03:

15 días a razón de:

Bs. 6.969,60 S/Básico + 1.666,66 Propinas = Bs. 8.636,26.
8.636,26 / 7.5 = 1.151,50 X 30% = Bs. 345,45 Bono nocturno X 3 horas = Bs. 1.036,35.

S/ Básico: Bs. 8.636,26
B/ Nocturno: Bs. 1.036,35
S/ Normal: Bs. 9.672,61

S/N: Bs. 9.672,61 + A/U: Bs. 959,39 + A/BV: 255,83

Total Bs. 10.887,80 (S/ Integral) X 15 días = Bs. 163.317,01. ASÍ SE DECIDE.-

 Período 06-10-03 al 06-11-03:

07 días a razón de:

Bs. 8.236,80 S/Básico + 1.666,66 Propinas = Bs. 9.903,46 / 7.5 = 1.320,46 X 30% = Bs. 396,13 Bono nocturno X 3 horas = Bs. 1.188,41.

S/ Básico: Bs. 9.903,46
B/ Nocturno: Bs. 1.188,41
S/ Normal: Bs. 11.091,87

S/N: Bs. 11.091,87+ A/U: Bs. 959,39 + A/BV: 255,83

Total Bs. 12.307,09 (S/ Integral) X 07 días = Bs. 86.149,66. ASÍ SE DECIDE.-

 Período 07-11-03 al 30-04-04:

25 días a razón de:

Bs. 8.236,80 S/Básico + 1.666,66 Propinas = Bs. 9.903,46 / 7.5 = 1.320,46 X 30% = Bs. 396,13 Bono nocturno X 3 horas = Bs. 1.188,41.

S/ Básico: Bs. 9.903,46
B/ Nocturno: Bs. 1.188,41
S/ Normal: Bs. 11.091,87

S/N: Bs. 11.091,87+ A/U: Bs. 1.198,77 + A/BV: 359,63

Total Bs. 12.650,27 (S/ Integral) X 25 días = Bs. 316.256,75. ASÍ SE DECIDE.-

 Período 01-05-04 al 31-07-04:

20 días a razón de:

Bs. 9.884,16 S/Básico + 1.666,66 Propinas = Bs. 11.550,82 / 7.5 = 1.540,10 X 30% = Bs. 462,03 Bono nocturno X 3 horas = Bs. 1.386,09.

S/ Básico: Bs. 11.550,82
B/ Nocturno: Bs. 1.386,09
S/ Normal: Bs. 12.936,91

S/N: Bs. 12.936,91+ A/U: Bs. 1.198,77 + A/BV: 359,63

Total Bs. 14.495,31 (S/ Integral) X 20 días = Bs. 289.906,20. ASÍ SE DECIDE.-

 Período 01-08-04 al 09-01-05:

29 días a razón de:

Bs. 10.707,84 S/Básico + 1.666,66 Propinas = Bs. 12.374,50 / 7.5 = 1.649,93 X 30% = Bs. 494,97 Bono nocturno X 3 horas = Bs. 1.484,93.

S/ Básico: Bs. 12.374,50
B/ Nocturno: Bs. 1.484,93
S/ Normal: Bs. 13.859,43

S/N: Bs. 12.936,91+ A/U: Bs. 1.198,77 + A/BV: 359,63

Total Bs. 15.417,83 (S/ Integral) X 29 días = Bs. 447.117,35. ASÍ SE DECIDE.-

Total antigüedad: 2.138.570,37

 Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado:

En cuanto al concepto vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado del año 2004 a la parte actora le corresponden 4,66 a razón de Bs. 14.114,52, lo que arroja la cantidad de Bs. 65.773,66. ASÍ SE DECIDE.-

 Utilidades 2004 y utilidades fraccionadas 2004-2005:

En cuanto al concepto de utilidades vencidas y fraccionadas a la parte actora le corresponden 35 a razón de Bs. 14.114,52, lo que arroja la cantidad de Bs. 503.487,25. ASÍ SE DECIDE.-

 Diferencia de salario:
Por concepto de diferencia salarial a la parte actora le corresponden 2 meses y medio de diferencia salarial del período que va del 06-11-01 al 15-01-02, a razón de la diferencia de Bs. 78.400 (Bs. 158.400 del salario mínimo menos 80.000,00 cancelados) lo que arroja la cantidad de Bs. 196.000,00 y 18 meses y medio del período que va del 15-01-02 al 31-07-03, a razón de Bs. 70.000,00 mensual de diferencia salarial (Bs. 190.000 menos Bs. 120.000,00 cancelados), lo que arroja la cantidad de Bs. 1.295.000,00, en consecuencia por concepto de diferencia salarial a la parte actora ciudadana CAROLINA BRICEÑO le corresponden Bs. 1.491.000,00 por concepto de diferencia salarial. ASÍ SE DECIDE.-

 Bono nocturno:

Por concepto de Bono Nocturno y diferencia de bono nocturno a la parte actora le corresponde el treinta por ciento (30%) sobre cada uno de los salarios básicos devengados y correspondientes a los meses reclamados e indicados en el libelo de demandada, comprendidos entre noviembre de 2001 a enero de 2005, según lo dispuesto en los artículos 156 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo en su parte final, lo cual representa la asignación de 3 horas de trabajo nocturno diarias por 6 días de la semana trabajados, o 18 horas semanales, o 72 horas mensuales, calculados así:

Por el período que va del 06-11-01 al 30 de abril de 2002, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (6 meses), es decir, 432 horas nocturnas a razón de Bs. 277.86 lo que arroja la cantidad de Bs. 120.035,52.

Por el período que va del 01 de mayo de 2002 al 31 de junio de 2003, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (14 meses), es decir, 1008 horas nocturnas a razón de Bs. 319,99 lo que arroja la cantidad de Bs. 322.549,92.

Por el período que va del 01 de julio de 2003 al 30 de septiembre de 2003, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (3 meses), es decir, 216 horas nocturnas a razón de Bs. 345,45 (que es el cargo del 30% al salario básico por hora vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 74.617,20.

Por el período que va del 01 de octubre de 2003 al 30 de abril de 2004, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (7 meses), es decir, 504 horas nocturnas a razón de Bs. 396,13 (que es el cargo del 30% al salario básico por hora vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 199.649,52.

Por el período que va del 01 de mayo de 2004 al 31 de julio de 2004, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (3 meses), es decir, 216 horas nocturnas a razón de Bs. 462,03 (que es el cargo del 30% al salario básico por hora vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 99.798,48.

Por el período que va del 01 agosto de 2004 al 09 de enero de 2005, la asignación de 72 horas mensuales por cada mes (6 meses), es decir, 432 horas nocturnas a razón de Bs. 494,97 (que es el cargo del 30% al salario básico por hora vigente), lo que arroja la cantidad de Bs. 213.827,04.

En consecuencia por concepto de bono nocturno a la ciudadana CAROLINA BRICEÑO le corresponden Bs. 1.030.477,68 menos la cantidad de Bs. 601.934,8, que según las documentales consignadas por la parte demandante fue cancelado por concepto de bono nocturno, lo que totaliza la cantidad de Bs. 428.542,88. ASÍ SE DECIDE.-

Sumados todos estos conceptos la sociedad mercantil INVERSIONES COSTIMAR, C.A. (TONY ROMAS) le adeuda a la ciudadana CAROLINA BRICEÑO la cantidad de CUATRO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS (Bs. 4.561.600,50) por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ASÍ SE DECIDE.-

Además del recurso de apelación incoado por la parte demandada, la parte demandante se adhirió a la apelación de la parte demandada el 19 de mayo de 2006, en consecuencia el día fijado para que tuviera lugar la audiencia de apelación la parte demandante recurrente señaló como punto de apelación que en la presente causa se centra en que quedó demostrado que la trabajadora laboraba los días domingos tal como lo establece la recurrida, no obstante el a quo no condenó su pago, por tal motivo recurre de la sentencia para que sean pagados los días domingos laborados.
El autor Rengel-Romerg en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil” tomo II define la adhesión a la apelación como un recurso accesorio y subordinado a la apelación principal por el cual la parte que no apeló de la sentencia en que hubo vencimiento recíproco de los litigantes, solicita en la Alzada la reforma de la sentencia apelada, en perjuicio del apelante, en aquellos puntos iguales o diferentes de los de la apelación principal, en que la sentencia del primer juez producen gravamen irreparable.

Luego de haber revisado minuciosamente la sentencia recurrida esta Alzada observa que en efecto según establece la sentencia recurrida, quedó establecido que la ciudadana CAROLINA BRICEÑO laboraba los días domingos de cada semana, no obstante quien juzga debe señalar que según lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo se consideran días feriados a los efectos de esta Ley los domingos, sin embargo el artículo 213 trae la excepción a ese artículo estableciendo que se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las actividades que no pueden interrumpirse por razones de interés público, y que los trabajos a que se refiere este artículo serán determinados en el reglamento de esta Ley.
A su vez, el artículo 115 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que a los fines del artículo 213 de la Ley Orgánica del Trabajo, se consideran trabajos no susceptibles de interrupción por razones de interés los ejecutados por (…) los hoteles, hospedaje y restaurantes.
Ahora bien, según se observa en el caso de autos, quedó demostrado que la parte actora laboraba los días domingos durante el tiempo que duró su relación laboral, no obstante, bajo la interpretación de las normas antes transcritas, se debe considerar que los trabajadores de los restaurantes no le son aplicables el pago de los días domingos establecidos en el artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, más aún cuando quedó demostrado que a pesar de que la actora laboraba los días domingos durante su relación laboral, su jornada no excedía del límite máximo semanal establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, y más aún cuando quedó demostrado que la trabajadora gozaba de un día de descanso semanal, el cual era los días lunes de cada semana, en consecuencia, esta Alzada declara IMPROCEDENTE el pedimento de la inclusión del pago de los días domingos dentro de su salario normal. ASÍ SE DECIDE.-
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta superioridad declara CON LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte demandada recurrente contra la sentencia de fecha 11/05/2006 toda vez que según se evidencia en la recurrida, el Juez a quo yerro en la forma de calcular el bono nocturno, y declara SIN LUGAR la adhesión a la apelación intentada por la parte demandante recurrente en virtud de ser improcedente el pedimento de la inclusión del pago de los días domingos dentro de su salario normal, CONFIRMANDO en consecuencia la sentencia apelada, pero con distinta motivación por cuanto fue modificado el pago por concepto de bono nocturno, el cual tuvo incidencia en el cálculo de la prestación por antigüedad. ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto a la experticia complementaria del fallo para determinar los intereses sobre prestaciones sociales, intereses de mora e indexación, ésta Alzada ordena la misma en los mismos términos establecidos por el a quo en la sentencia recurrida. ASÍ SE DECIDE.-

PARTE DISPOSITIVA

En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada recurrente contra de la decisión de fecha 11 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, aclarada en fecha 16 de mayo de 2006.
SEGUNDO: SIN LUGAR la adhesión a la apelación ejercida por la parte demandante ciudadana CAROLINA BRICEÑO contra la sentencia de fecha 11 de mayo de 2006 dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, aclarada en fecha 16 de mayo de 2006.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana CAROLINA BRICEÑO en contra de la empresa INVERSIONES COSTIMAR (TONY ROMAS).
CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada al pago de las cantidades de dinero establecidas en la parte motiva del presente fallo.
QUINTO: SE CONFIRMA el fallo apelado con distinta motivación.
SEXTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de julio de Dos Mil Seis (2006). Años 196º de la Independencia y 147º de la Federación.-

Abg. YACQUELINNE SILVA FERNÁNDEZ
JUEZA SUPERIOR DEL TRABAJO

Abg. JUAN DIEGO PAREDES BASTIDAS
SECRETARIO

Siendo las 02:32 de la mañana este Juzgado Superior del Trabajo dictó y publicó la presente decisión.

Abg. JUAN DIEGO PAREDES BASTIDAS
SECRETARIO
Asunto: VP01-R-2006-000755.-