TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA
CORTE DE APELACIONES
SALA No. 3
Maracaibo, 16 de febrero 2006
195° y 146°

DECISION N° 059-06.
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL: RICARDO COLMENARES OLIVAR.
Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano JOSÉ LUIS RINCON, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero de Proceso del Ministerio Público y adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de la decisión interlocutoria Nº 493-05, dictada el 07 de diciembre de 2005, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acta de Audiencia Preliminar en la cual se dictó sentencia condenatoria a través del procedimiento por Admisión de los Hechos al penado AITOR MANUEL GÓMEZ BOTERO, por el delito de Distribución ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Recibida la Causa, se le dio entrada y se designó como ponente al Juez Profesional que con tal carácter suscribe la presente decisión, y por auto de fecha 01 de febrero de 2006, se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, todo ello conforme a lo previsto en el artículo 450 ejusdem. Llegada la oportunidad de resolver, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas:

I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:
La Vindicta Pública, fundamenta su recurso de apelación en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo como único motivo del escrito de impugnación la errónea aplicación del derecho, por aplicación del principio in dubio pro reo, el cual es de rango constitucional, pues aplicó erróneamente el último aparte del artículo 31 de la Ley Antidroga el cual establece: “...Si fuere distribuidor de una cantidad exigua... ( ) La pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión”. Por ello argumenta lo siguiente:
“…obviamente como resultado de la dosimetría arroja el tiempo computado y por el que fue sentenciado el ciudadano AITOR MANUEL GÓMEZ BOTERO, pero ¿Qué se considera la Juzgadora una cantidad exigua?, la decisión en relación a este punto no fue motivada pues de la lectura de la Audiencia Preliminar no se observa las razones por los que la jugadora (sic) tomo dicho aparte y no otro... (OMISSIS)... la cantidad de sustancia incautada fue según inspección de la sustancia realizada por funcionarios adscritos al C. I. C. P. C... (OMISSIS)... lo que totaliza la cantidad de 62, 1 GRAMOS. Por lo tanto el aparte aplicar era el primer aparte (sic) que señala:
...Si la cantidad de droga no excede de mil (1000) gramos de marihuana, cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de ka (sic) amapola o doscientos (200) gramos de droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años.
Obsérvese que no estamos hablando de una cantidad mínima, ínfima o irrelevante, estamos acusando por una cantidad que se encuadra dentro de los límites analizados este parágrafo.
Por otra parte pero no menos importante es el precepto contenido en el artículo 376, del Código Orgánico Procesal Penal, que en su segundo aparte hace referencia a que la pena en los delitos previstos en la Ley Orgánica de Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, no podrá ser inferior al limite (sic) mínimo establecido en la norma, aun mas en reciente sentencia de la sala Constitucional advierte que se un delito de Lesa Humanidad, no se admite la desaplicación de dicho artículo”.

Por tales motivos, refuerza sus argumentos invocando: la sentencia No. 1648 de fecha 13-07-05, de la Sala Constitucional, ponente Magistrado: Luís Velásquez Alvaray (Exp. 05-0618). Sent. N° 1648; la sentencia del 28 de marzo de 2000 y la sentencia de 10 de mayo de 2005 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. Con relación a considerar los delitos de drogas como delitos contra la humanidad, la Sala Constitucional estimó pertinente retirar la doctrina establecida en sentencia del 12 de septiembre de 2001.

PETITORIO: Solicita el Represente de la Fiscalía: a) Se anule la atenuante aplicada en la recurrida y contenida en el último aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y aplique la atenuante contenida en el primer aparte del artículo referido; b) Que en la rebaja establecida en el procedimiento por admisión de los hechos no se exceda del límite inferior, conforme a los criterios de la Sala Constitucional; c) Se declare con lugar la solicitud fiscal, sea admitido y declarado con lugar. .

II. CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN:

Inicia la defensa haciendo alusión al motivo de la denuncia interpuesta en su escrito recursivo el Fiscal del Ministerio Público, es decir, por errónea aplicación del derecho en cuanto que se determinó la pena según el aparte in fine del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y no así “el primer aparte” del artículo in commento; igualmente refiriendo la apreciación del fiscal, quien solicitó se anule la aplicación del ultimo aparte, y se proceda a aplicar la correspondiente “ atenuante”.
En este orden de ideas, la defensa refuta el contenido que expone en recurso de apelación la Vindicta Pública, con respecto a la sentencia N° 1648 de la Sala Constitucional con ponencia de Luis Velásquez Alvaray, en fecha 13 de julio de 2005, por cuanto, esta no tiene relación con el procedimiento por admisión de los hechos aplicados en la causa presente, ya que la referida jurisprudencia hace alusión al procedimiento abreviado en la fase de Juicio oral y público.
Asimismo señala que en efecto, si se publicó hasta la fecha del 21 de diciembre la sentencia, en vista y hace reflexión de cómo seria posible entonces, que el Representante Fiscal hiciera uso recurso de apelación sin previo estudio de la sentencia que le permite lleve a efecto el mismo, conforme al artículo 451 de la ley penal adjetiva. Considerando que la sentencia de la presente causa fue publicada el 20 de diciembre de 2005 bajo el N° 94-05, como así se evidencia, e igualmente menciona que en la fecha 21-12-2005, no hubo despacho en el referido Tribunal. Igualmente la defensa hace la respectiva observación en relación a la errónea aplicación de la norma:
“Tribunal A quo debió aplicar el segundo aparte (sic) del artículo 31 de la novísima Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y no así el segundo (sic) aparte del referido artículo, por cuanto es el adecuado al tipo penal de marras el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que la letra se lee:
“...Si la cantidad de droga no excede de mil (1000) gramos de marihuana, cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola o doscientos (200) gramos de droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años...”
Concluye la Defensa que mal podría aplicarse el primer aparte del artículo 31 de la novísima Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas que refiere el recurrente, por cuanto se estaría violando la sana y correcta aplicación de la sanción a su defendido, tomando en cuenta la atenuante genérica contenida en el ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal, que a discreción del Juez fue aplicada, restando un tercio del límite de la pena.
III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:
Corresponde a la decisión interlocutoria N° 493-05, dictada el 07 de diciembre de 2005, que mediante el procedimiento especial de Admisión de los hechos prevista en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, resolvió condenar al ciudadano AITOR MANUEL GÓMEZ BOTERO, a sufrir la pena de dos (02) años, tres (03) meses y diez (10) días de prisión, más las accesorias de Ley contempladas en el artículo 16 del Código Penal, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hoy artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, de conformidad con lo previsto en los artículos 330 ordinal 6° del referido código penal adjetivo
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:
De un detenido estudio de las actas que conforman la presente causa, así como de los alegatos efectuados por la recurrente, esta Sala para decidir observa:
La Vindicta Pública en su escrito recursivo impugna la decisión recurrida, al considerar que el Tribunal a quo de manera acertada aplicó el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del principio in dubio pro reo, lo cual es de rango Constitucional, más sin embargo aplicó erróneamente el último aparte del mencionado artículo que señala: “... (OMISSIS)… Si fuere distribuidor de una cantidad menor a las previstas... la pena será de cuatro (4) a seis (6) años de prisión.”
Es menester de esta Sala hacer la respectiva observación en relación a la forma en que se ubican los párrafos dentro de un artículo de una determinada ley, por cuanto: el primer párrafo se denomina encabezado, el siguiente párrafo, primer aparte, cuando existe un párrafo al final, parte in fine o último aparte, ya que en el referido artículo 31 de la novísima Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (LOTIYCSEP), se establece: “Si la cantidad de droga no excede de mil (1000) gramos de marihuana, cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de ka (sic) amapola o doscientos (200) gramos de droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años”. Por lo tanto, es el segundo aparte y no el primero como señalan tanto la Vindicta Pública como la Defensa.
En este orden de ideas, analizó el Representante Fiscal el lenguaje del sentenciador quien había considerado la cantidad de de sustancia incautada como “exigua”; de lo cual hace la consideración quien recurre que la decisión en relación a este punto no fue motivada, pues de la lectura de la Audiencia Preliminar no se observaron las razones por las cuales quien sentenció tomó dicho aparte y no otro, en vista y tal como se desprende del mismo escrito la cantidad de sustancia incautada fue según inspección realizada por funcionarios adscritos al C. I. C. P. C. del Zulia, de un total de 62,1 GRAMOS. Por lo tanto, el aparte a aplicar era el primer aparte (a nuestro entender, segundo aparte) del artículo 31 de la LOTIYCSEP que señala: “... Si la cantidad de droga no excede de mil (1000) gramos de marihuana, cien (100) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola o doscientos (200) gramos de droga sintética, la pena será de seis (6) a ocho (8) años.”
Asimismo, la recurrente estableció el alcance normativo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su segundo aparte consagra que la pena en los delitos previstos en la Ley especial de Drogas “…no podrá ser inferior al límite mínimo establecido en la norma”, concatenándolo con una reciente sentencia de la Sala Constitucional, la cual advierte que este tipo de delitos son delitos de Lesa Humanidad, por lo que no se admite la desaplicación de dicho artículo. Igualmente trajo a colación importantes jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a dicho punto: Sala Constitucional. Luis Velásquez Alvaray. 13-07-05. Exp. 05-0618. Sent. Nº 1648; Sala de Casación Penal de este Tribual Supremo Justicia, en sentencia del 28 de marzo de 2000; Sala Constitucional estima pertinente retirar la doctrina establecida en sentencia del 12 de septiembre de 2001; Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de 10 de mayo de 2005.
Habiendo desglosado la apelación interpuesta por la Vindicta Pública, esta Sala entra a dar respuesta a lo dispuesto en su escrito recursivo, para considerar que ciertamente el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que le fuera atribuido al penado ya identificado en actas en la audiencia preliminar, condenado mediante sentencia a través del procedimiento por admisión de hechos, fue errónea o no por parte del Tribunal a quo, y si hubo o no motivación de dicha decisión, tal y como se desprende del contenido de la sentencia, y se transcribe parcialmente lo siguiente:
“...Por cuanto el acusado AITOR MANUEL GOMEZ BOTERO, libre de juramento, apremio y coacción ha hecho uso de una de las medidas alternativas a la prosecución del proceso que le fueron ofrecidas por la titular de este Despacho, como lo es la institución de la Admisión de los Hechos…omissis…Al respecto se observa que el delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la novísima Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; prevé una pena de Cuatro (04) a Seis (06) años de prisión. Ahora bien, establece el parágrafo primero del artículo 37 del Código Penal Venezolano,…la mitad sería de Cinco (05) años de prisión, y Reduciendo (sic) una tercera parte de la pena a aplicar por las circunstancias atenuantes establecidas en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal Vigente, que sería de Un (01) Año Ocho (08) meses, quedando la pena a cumplir de Tres (03) años Cuatro (04) meses” (resaltado de la Sala).
Más adelante, cuando en el mismo acto procede a dictar la sentencia correspondiente (folio 38), señala erróneamente que condena al ciudadano AITOR GÓMEZ por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley especial de Drogas, a cumplir la pena de dos (02) años, tres (03) meses y diez (10) días de prisión, con las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal vigente, manteniendo la medida privativa de libertad decretada sobre el acusado. En lo que respecta a la PENALIDAD, la sentencia impugnada esgrime como fundamento el artículo 24 de la Constitución Nacional, establece la misma pena indicada anteriormente e invoca la sentencia de la Sala Penal del Máximo Tribunal de la República que estableció el criterio de la proporcionalidad de la penalidad en materia de drogas, sustentado por el Magistrado Angulo Fontiveros (folio 44). Finaliza esta parte de la sentencia de una manera muy general indicando:
“Atendiendo las circunstancias y tomando en consideración el bien jurídico protegido afectado y el daño social causado, así como hecha la operación aritmética que corresponde, tenemos en definitiva que el Ciudadano Acusado AITOR MANUEL GOMEZ BOTERO, deberá cumplir la pena de DOS (02) AÑOS, TRES (03) MESES Y DIEZ (10) DÍAS DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley prevista en el artículo 16 del Código Penal y el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide…” (Folio 45).
De la simple lectura del párrafo anterior, se puede apreciar que el juez de mérito no realizó ninguna argumentación jurídica ni sociológica al momento de aplicar la pena, es decir, no dio cuenta a la colectividad ni al penado mismo las circunstancias de tiempo, modo y lugar que incidieron en la aplicación de la pena, con lo cual no se puede medir la “proporcionalidad “ de la penalidad impuesta, si está ajustada o no a un criterio racional. Mucho menos explicó la sentencia recurrida las circunstancias que hacían viable la aplicación de la atenuante prevista en el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal.
Asimismo, tal como lo indica la recurrente en su escrito, la sentencia recurrida no indica las condiciones del hecho punible para aplicar la pena consagrada en el último aparte del artículo 31 de la Ley de Drogas: “Si fuere un distribuidor de una cantidad menor a las previstas o de aquellos que transportan estas sustancias dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”. Al revisar el acta de la audiencia preliminar levantada, este Tribunal de alzada observa que efectivamente la experticia realizada por funcionarios adscritos al C. I. C. P. C. del Estado Zulia, practicada sobre la cantidad de la sustancia que fuese decomisada, arrojó un total de 18,4 gramos de Marihuana y 43,7 gramos de Cocaína Base, lo que totaliza la cantidad de 62,1 gramos. En efecto, el Tribunal a quo no establece en la Dispositiva de la sentencia dictada en el mismo acto por admisión de los hechos, las razones por las cuales aplica la pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, a la cual se contrae el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. No obstante ello, esta Sala considera que en virtud a las cantidades decomisadas al hoy penado (18,4 gramos de marihuana y 43,7 gramos de cocaína base), las cuales están muy por debajo de los parámetros establecidos en la Ley, puede perfectamente aplicarse dicho supuesto, por constituir cantidades menores a las previstas en los particulares anteriores de dicho artículo 31, con lo cual, quienes aquí deciden, consideran que no se ha aplicado erróneamente la disposición in commento por parte del Tribunal recurrido. Y así se decide.
Respecto a la presunta infracción de ley por parte del tribunal recurrido en cuanto a la aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe bajar la pena por debajo del término mínimo (en este caso, cuatro (04) años), y que recientes decisiones de la Sala de Casación Penal del año 2005 confirman la vigencia plena de dicha disposición y que la misma no es inconstitucional, es menester traer a colación las decisiones que se han dictado al respecto, entre las cuales tenemos:
Sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, el día 10 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, Exp. Nº 04-000582, que a la letra dice:
“…los jueces de instancia están facultados para desaplicar una norma o una ley cuando evidentemente colidan con alguna de las normas establecidas en la Constitución, para asegurar la integridad de ésta… (OMISSIS)…la aparente contradicción existente entre el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal con el encabezamiento y primer aparte ejusdem, a juicio de esta Alzada es inexistente, puesto que se trata de una norma procesal en la que el legislador en el encabezamiento dispone de manera general la proporción en que debe rebajarse la pena a los delitos penales; en tanto que en el primer aparte, de manera específica se establece una limitación a esa rebaja de pena… (OMISIS)… en modo alguno dicha norma resulta incompatible con alguna de las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menos aún, con el artículo 49, numeral 4° de esa Carta Magna, en la que se apoyó la recurrida, porque esta norma se refiere es a la garantía judicial del juez natural, a que tiene derecho toda persona al ser juzgada. De modo que la aplicación del control difuso por parte de la juzgadora en el caso bajo análisis, resulta absolutamente errada, ya que vulnera los principios de legalidad y discrecionalidad de los jueces” (Negrillas de la Sala).
De lo expuesto por la recurrente en las dos denuncias, se evidencia una fundamentación común relacionada con la indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la supuesta contradicción existente entre el segundo aparte de dicha norma, referido a la rebaja de la pena aplicable en los casos donde exista violencia contra las personas, contra el patrimonio público o en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, razón por la cual la Sala procede a resolverlas conjuntamente.
Ahora bien, la institución de la admisión de los hechos (establecida en el artículo mencionado ut-supra) opera cuando el imputado consciente en ello, reconoce su participación en el hecho atribuido y solicita al tribunal que conoce de la causa, la imposición inmediata de la pena correspondiente, con la rebaja desde un tercio a la mitad, tomándose en cuenta el bien jurídico afectado y el daño social causado.
No obstante, el referido artículo, en su segundo aparte, al tratar lo referente a dicha rebaja establece una excepción para aquellos delitos que poseen un alto grado de peligrosidad, casos en los cuales sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, pero no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que señala la ley para el delito de tráfico ilícito de droga y ello en virtud de que éste es considerado según jurisprudencia reiterada (sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, Sala Constitucional) como delito de lesa humanidad y en consecuencia, su naturaleza, no permite que la rebaja pase del límite inferior impuesto, ya que de realizarlo, se estaría violando una norma que es de imperativa observancia para el juzgador.
En el presente caso, se observa que el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, al efectuar el cálculo de la pena correspondiente al delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aplicó la rebaja establecida en el primer aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, incumpliendo así con lo previsto en el segundo aparte de la mencionada disposición, cuyo contenido exige que en dichos delitos sólo se aminore la pena hasta el límite inferior que establece la ley para ese delito.
De lo antes expuesto se evidencia que la razón no asiste a la formalizante, toda vez que los jueces de la sentencia recurrida, en atención al artículo 334 de la carta magna y 19 del Código Orgánico Procesal Penal, al examinar el fallo de la primera instancia, consideró que la aplicación del control difuso de la Constitución, efectuada por dicha instancia, resultaba improcedente por cuanto el vicio de incompatibilidad entre el principio del debido proceso (artículo 49 de la Constitución) y la rebaja de la pena, en los delitos tipificados en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con ocasión de la admisión de los hechos, resultó inexistente, efectuando, en consecuencia, el cómputo y la aplicación de la pena correspondiente, actuando así ajustada a derecho, razón por la cual, la Sala considera procedente declarar SIN LUGAR el presente recurso. Así se decide” (Negrillas de la Sala).
Asimismo, dicha Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, dictó Sentencia en fecha 10 de mayo de 2005, Exp. Nº 2004-0518, basada en el señalamiento por parte del impugnante, de que la Corte de Apelaciones debió haber confirmado la decisión dictada por el Juzgado de Juicio, el cual, por control difuso de la constitucionalidad, desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que el mismo contradice lo dispuesto en el encabezamiento de la referida disposición, por lo cual, la mencionada norma a su criterio crea una desigualdad entre aquellas personas que son procesadas por delitos donde ha existido violencia contra las personas, narcotráfico y contra el patrimonio público, cuya pena exceda de ocho (08) años en su límite máximo, con relación a aquellas que hayan cometido cualquier otro delito, cuya pena sea superior a los ocho (08) años, a los cuales en caso de admisión de los hechos si se les podrá imponer una pena por debajo de límite inferior, violándose así la garantía constitucional de igualdad ante la ley. Al respecto la mencionada Sala, decidió lo siguiente:
“....no existe una colisión efectiva entre la norma de carácter procesal contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y la norma constitucional contenida en el ordinal 4º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la que se refiere la Juez de la recurrida en su decisión, como es la de ser juzgado por sus jueces naturales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley, pues la garantía a la que hace referencia esta juzgadora está prevista en la norma contenida en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos, garantía procesal que le ha sido denegada en forma expresa en la misma norma, a quienes hayan sido condenados por delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo..”.
Al considerar que el juez de Juicio desaplicó erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, la Corte de Apelaciones anuló el fallo apelado y condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, materia de la acusación fiscal y admitido por el imputado
El artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal establece que una vez admitida (procedimiento ordinario) o presentada la acusación (procedimiento abreviado) el juez, en la audiencia, instruirá al imputado sobre el procedimiento de admisión de los hechos, para lo cual debe concederle la palabra. Así, el imputado puede admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena. En ese caso el juez (una vez atendidas las circunstancias atenuantes y agravantes, además de tomar en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado) podrá rebajar la pena desde un tercio a la mitad de la pena que haya de imponerse.
Señala igualmente ese artículo que si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de los delitos contra el patrimonio público y de los establecidos en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, sólo se podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio.
Además expresa que en los casos mencionados en el párrafo anterior, la pena a imponerse no podrá ser menor a la indicada en el límite mínimo de la que señala la ley para el delito correspondiente.
Ahora bien, considera la Sala que la Corte de Apelaciones actuó conforme a Derecho cuando anuló el fallo dictado por el Juzgado Segundo de Juicio, que por control difuso de la constitucionalidad desaplicó el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal y condenó al acusado por la comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a una pena menor (ocho años) al límite mínimo de la que señala la ley para el delito de transporte de estupefacientes (diez años).
Es de observar que el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla la excepción a la rebaja o disminución de pena por admisión de los hechos a la cual hace referencia el encabezamiento y el primer aparte de la referida norma (desde un tercio a la mitad). De manera que el legislador, atendiendo al bien jurídico protegido, estableció que en los delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previstos en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyas penas excedan de ocho años en su límite máximo, el juez no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente (…Omissis…). (Negrillas de la Sala).
La Corte de Apelaciones, luego de anular el fallo dictado por el Juzgado de Juicio, por considerar que había desaplicado erróneamente el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, condenó al acusado a la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, previsto en el artículo 34 de la Ley sobre la materia.
La recurrida, a los efectos de imponer la pena, aplicó lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal, en relación al término medio, o sea quince (15) años, y luego de tomar en consideración la circunstancia atenuante de la buena conducta predelictual, rebajó la pena a doce (12) años de prisión, y, posteriormente, la rebajó a diez (10) años, por aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber admitido el acusado los hechos materia de la acusación fiscal. Condenando en definitiva al acusado a la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
La Corte de Apelaciones cumplió con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, pues al condenar al acusado por un delito previsto en la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (transporte de estupefacientes), no podía imponer una pena inferior al límite mínimo establecido en el artículo 34 de la referida Ley.
Al no incurrir el fallo recurrido en la infracción denunciada, lo procedente es declarar sin lugar la presente denuncia. Así se declara” (Negrilla de la Sala).
Igualmente, es importante traer a colación la Sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2005, con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, en la cual la recurrente alegó la violación de ley por indebida aplicación del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, porque según su criterio la Corte de Apelaciones debió desaplicar el contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal e imponer a su defendido una sanción menor de diez (10) años de Prisión, asimismo denunció que hubo violación de sentencias dictadas por la Sala Penal como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ante tal planteamiento la Sala consideró que al analizar la sentencia recurrida a los efectos de determinar si hubo o no violación de derechos constitucionales, advirtió que la misma estaba ajustada a derecho y habiendo el sentenciador de instancia rechazando en la audiencia la desaplicación legal de los parágrafos primero y segundo del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, el cálculo de la pena realizado por la jueza se ciñó a la norma establecida y no se cercenó el derecho a ser juzgado con las garantías establecidas en la Constitución y en la ley.
En consecuencia, visto el reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia y el cambio de criterio de esta Sala en torno a esta materia, evidencia que los razonamientos en ellas esbozados, están basados en los principios que informan la dogmática penal de nuestro ordenamiento jurídico, como lo son los principios de legalidad y discrecionalidad del Juez. En efecto, el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, al referirse a la rebaja de la pena, establece una excepción para los delitos cuya comisión implique un alto grado de peligrosidad, donde sólo se podrá rebajar un tercio de la pena, que no puede ser menor a la establecida en el límite inferior de la pena que establece la ley para el delito de tráfico y/o distribución ilícita de droga, tal y como ocurre en el caso de marras. Ello es así, en virtud de que dicho tipo penal es considerado según sentencia Nº 1.712 del 12/9/01, emanada de la Sala Constitucional, como delito de lesa humanidad y, por tanto, por su propia naturaleza no le es permitido que la rebaja se realice en menos del límite inferior impuesto, ya que de hacerlo, se incurre en violación de una norma que es de obligatorio cumplimiento para el juzgador, por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones acoge el criterio que sustenta la Sala de Casación Penal en las sentencias citadas ut supra. Y así se declara.
Por otra parte, el Representante Fiscal considera que debía anularse la aplicación de la atenuante genérica 4° del artículo 74 del código sustantivo penal, por considerarlo no viable “...en razón que ha sido acusado y admitido los hechos por la comisión de tres delitos, por lo que es improcedente la aplicación de dicha atenuante...”, y en acatamiento de lo establecido en el segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al procedimiento especial por admisión de hechos, aparte este que le prohíbe al Juez “…imponer una pena inferior al limite mínimo de aquella que establece la Ley para el delito correspondiente”. En tal sentido, es procedente observar que es potestativo y discrecional del Juez de mérito, el decidir si considera procedente o no el realizar alguna rebaja de la pena de conformidad con el numeral 4° del artículo 74 del Código Penal, que establece las circunstancias atenuantes genéricas que el Juez puede tomar en cuenta para aplicar la pena “ en menos del término medio, pero sin bajar del límite inferior de la que al respectivo hecho punible asigne la ley”, “cualquiera otra circunstancia de igual entidad que a juicio del Tribunal aminore la gravedad del hecho”, que son las llamadas atenuantes indefinidas o circunstancias genéricas por analogía.
En relación a la carencia de antecedentes penales por parte del penado de autos, han existido diversos criterios, dentro de los cuales muchos jueces han considerado que esta circunstancia se encuentra encuadrada intrínsecamente en las posibilidades previstas en el numeral 4° del artículo 74 del referido Código Penal Sustantivo, mientras que otros órganos subjetivos no comparten ese criterio, considerando que no se justifica una rebaja de la pena por no poseer antecedentes penales, ya que esa debe ser la conducta normal y lógica de todos los ciudadanos, por lo cual no debe premiarse el no haber sido condenado por un delito anteriormente. Esta última opción, fue la sostenida por el Juez a quo, tal como quedó señalado en al párrafo trascrito ut supra, el cual acoge el criterio emanado de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 03-03-05, que quedó plasmada de la siguiente manera:
“La Sala ha establecido repetidamente que las circunstancias atenuantes basadas en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal son en principio de libre apreciación por los jueces; no obstante, esa discrecionalidad, conferida a los jueces, debe responder a lo que sea más equitativo y racional, en obsequio de la imparcialidad y de la justicia, como lo expresa el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil...”

En virtud de lo anterior, este Tribunal de Alzada constata que el Juez de la recurrida ha actuado dentro de sus facultades jurisdiccionales, lo cual no sólo no es revisable por las Cortes de Apelaciones, sino que ni siquiera es revisable en Casación, ya que lo que se ha exigido es que el Juez analice el planteamiento que se haga en ese sentido y de una respuesta a dicha solicitud, sea esta favorable o desfavorable. Lo que no es dable al juez de mérito -siguiendo los criterios esbozados por la Sala Penal del Alto Tribunal de Justicia-, es rebajar la pena por debajo del límite inferior establecido en cada tipo penal, es decir, no podía imponer una pena menor a la de cuatro (04) años, que es el límite inferior impuesto en el tercer aparte del artículo 31 de la Ley especial de Drogas.
V. DE LA MODIFICACION DE LA PENA IMPUESTA:
En virtud de los argumentos antes esgrimidos, esta Sala considera que habiendo recurrido la Vindicta Pública, está permitido el cambio de pena impuesta al acusado de autos, tomando en cuenta que el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé en el tercer aparte una pena de cuatro (04) a seis (06) años de prisión, cuyo término medio de la pena -por mandato del artículo 37 del Código Penal vigente-, es de cinco (05) años, y por cuanto la Juez a quo estableció la aplicación de la atenuante genérica preceptuada en el artículo 74 ordinal 4 del Código Penal y en atención a rebaja especial por la Admisión de Hechos efectuada por el ciudadano AITOR MANUEL GÓMEZ BOTERO, de conformidad con el primer y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, se le rebaja hasta el límite inferior, quedando en definitiva la pena en cuatro (04) años de prisión. Y así se decide.
DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el el ciudadano JOSÉ LUIS RINCON, en su carácter de Fiscal Cuadragésimo Primero de Proceso del Ministerio Público y adscrito a la Fiscalía Cuadragésima Primera de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; SEGUNDO: MODIFICA PARCIALMENTE la decisión interlocutoria Nº 493-05, dictada el 07 de diciembre de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acta de Audiencia Preliminar. TERCERO: IMPONE al ciudadano AITOR MANUEL GÓMEZ BOTERO, plenamente identificado en actas, la pena de CUATRO (04) AÑOS de Prisión, por la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, tercer aparte de la nueva Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas las accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. Todo de conformidad con lo establecido en el primer y segundo aparte del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.
QUEDA ASI DECLARADO PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.
Publíquese, y Regístrese.

LA JUEZ PRESIDENTA,

DORYS CRUZ LÓPEZ

LOS JUECES PROFESIONALES

RICARDO COLMENARES OLIVAR LUISA ROJAS DE ISEA
Ponente
LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 059-06.-

LA SECRETARIA,

LAURA VILCHEZ RIOS

Causa Nº 3Aa3047-06.-
RACO/rco-