REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo, 07 de Febrero de 2006 195º y 146º DECISIÓN N° 056-06 CAUSA N° 2Aa.2963-06 Ponencia de la Juez de Apelaciones DRA. ARELIS ÁVILA DE VIELMA IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADO: LUIS MIGUEL OBERTO, venezolano, natural de la Villa del Rosario del Estado Zulia, titular de la cédula de identidad N° V.- 18.704.038, de 23 años de edad, de profesión u oficio obrero, soltero, hijo de ELVIDA (sic) ROSA OBERTO y ALFREDO SOTO, residenciado en el Barrio El Valle, casa de color rosado con blanco s/n, Villa del Rosario del Estado Zulia. DEFENSA: Abogado ELIO CARRERO LÓPEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.454. VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO. FISCALES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogados JOSÉ LUIS RINCÓN RINCÓN y RAIZA RAMÍREZ PINO, en su carácter de Fiscales Cuadragésimo Primero y Auxiliar del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. DELITOS: Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión. Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha en fecha 31 de Enero de 2006 por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Fiscales Cuadragésimo Primero y su Auxiliar del Ministerio Público respectivamente, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en fecha 12 de Enero de 2006, en la cual declara la nulidad absoluta del acta policial en la que se deja constancia del procedimiento de aprehensión del imputado de actas y decreta la libertad plena del mismo. Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 01 de Febrero del presente año, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos: DEL RECURSO INTERPUESTO Se evidencia en actas, que los ciudadanos Fiscales del Ministerio Público interponen su recurso de apelación conforme a los numerales 1, 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos: Señalan, que respecto a las supuestas violaciones constitucionales referidas por la Juzgadora A quo, les sorprende la facilidad con la que utilizan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para alegar supuestas violaciones cometidas en contra del imputado de actas, para lograr así la impunidad de los delitos cometidos. Refieren igualmente, que el artículo 49. 1 de nuestra Carta Magna establece el debido proceso y el derecho a la defensa, cuyos derechos fueron garantizados tal y como se evidencia del acta de presentación de imputados, al estar asistido por su Abogado de confianza, y haber tenido la oportunidad de ser oído en dicho acto. Así mismo, indican que en cuanto a la presunta violación de las normas procesales, el artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la dignidad humana establece que toda persona debe ser tratada con el debido respeto, y pudiendo exigir a la autoridad el derecho de estar acompañado de su Abogado defensor, no entendiendo dicha representación Fiscal en qué momento se irrespetó la dignidad humana del imputado, pues el mismo estuvo acompañado de su defensor de confianza, no se le maltrató y el procedimiento se realizó ajustado a derecho. Establecen, que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, hace referencia a unas excepciones en cuanto al allanamiento, al señalar “Se exceptúan de lo dispuesto, los siguientes casos:…2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.” Manifiestan los ciudadanos Fiscales que de las actas se desprende que los funcionarios policiales emprendieron una persecución contra el detenido, quien presuntamente había dejado en el lugar donde fue sorprendido unas papeletas contentivas de presunta droga, pudiendo aprehenderlo en casa de una hermana, en la cual se introdujo en virtud de la persecución, en cuyo lugar reside, y que de esa detención fue notificado el Ministerio Público quien lo presentó por ante el Juzgado en funciones de Control dentro del lapso legal correspondiente, por lo que no se explican los recurrentes dónde está la violación en la aprehensión. Igualmente señalan, que si bien es cierto que se acostumbra utilizar dos testigos en esos casos, no es menos cierto que se debe analizar cada caso en concreto, por cuanto los funcionarios no podían dejar abandonada la sustancia encontrada para irse a buscar testigos que dijeran en todo caso una mentira, por que los mismos no estaban presentes al momento en el que el ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO arrojó la sustancia y emprendió veloz huida, y en tal sentido, citan una decisión dictada por la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con ponencia de la Doctora Celina Padrón de fecha 28 de Junio de 2005. Finalmente solicitan se declare con lugar el recurso interpuesto, se decrete la nulidad absoluta del fallo impugnado y se dicte medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN El profesional del Derecho ELIO CARRERO LÓPEZ, actuando con el carácter de defensor del ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO, siendo la oportunidad procesal contemplada en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para contestar el recurso de apelación interpuesto, lo hace en base a los siguientes argumentos: Solicita como punto previo, que la Sala se pronuncie respecto a la forma en la que fue practicado su emplazamiento, por cuanto no fue emplazado personalmente, sino que dicha boleta fue firmada y le fue entregada a una vecina llamada Rosa Vargas, con la cual no tiene trato ni comunicación, y mucho menos es su secretaria, tal y como se dejó constancia en la misma, siendo el caso de que dicha ciudadana no le dirige la palabra, por lo que se enteró de forma tardía de dicho emplazamiento. Por otro lado, establece que del acta policial se desprende que los funcionarios policiales estaban en un vehículo particular y vestidos de civiles, por cuanto de dicha acta se evidencia que los mismos se identificaron como policías, y que su defendido consciente de la inseguridad personal que existe, los confundió con unos malandros que lo iban a atracar, pues los funcionarios policiales además de estar vestidos de civiles, estaban armados, por lo que su representado salió corriendo a poner su vida a salvo en su casa, es por ello que no se puede hablar de persecución en flagrancia, porque como ya se dijo, los agentes policiales se bajaron de un carro particular, vestidos de civiles y armados. Así mismo indica, que del acta policial antes referida se evidencia que los funcionarios actuantes manifestaron que el imputado de actas había dejado unas papeletas, sin manifestar si las dejó en el suelo, o en la moto en la que andaba, y no señalan que el mismo las tenía en su ropa o adheridas a su cuerpo, por lo que no se le puede imputar a su defendido la propiedad de dichas papeletas. Establece el defensor, que una vez que el imputado se introduce en su casa, los agentes vestidos de civiles entran a la vivienda sin orden de allanamiento, y además sin hacerse acompañar de dos testigos que fuesen vecinos y no tuvieran relación alguna con la policía, a pesar de que los hechos ocurrieron a las dos de la tarde en presencia de numerosos vecinos del sector, y que en dicha casa no encontraron ningún tipo de droga, violándose con tal procedimiento garantías constitucionales, por lo que solicita se declare sin lugar el recurso interpuesto y se confirme la decisión recurrida. DE LA DECISION DE LA SALA Los miembros integrantes de esta Sala de Alzada luego de un minucioso análisis efectuado tanto a las actas que integran la presente causa, como a la decisión recurrida, observan lo siguiente: Los ciudadanos Fiscales interponen recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, mediante la cual la Juzgadora A quo oídos los alegatos de las partes, expone: “…Ahora bien, observa quien aquí decide que al ser practicada la detención del ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO,…por funcionarios adscritos al DEPARTAMENTO POLICIAL ROSARIO DE PERIJÁ del Estado Zulia (mayúsculas de la recurrida) constatándose del Acta Policial, que el referido ciudadano imputado LUIS MIGUEL OBERTO, fue aprehendido por flagrancia sin existir Orden de Aprehensión en contra del mismo, siendo este perseguido por la autoridad policial, siendo este sorprendido a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar donde presuntamente se cometió un hecho punible, acción esta que no está evidentemente prescrita, que merece pena privativa de libertad. También es cierto que al imputado LUIS MIGUEL OBERTO se le violaron Derechos y Garantías Constitucionales, previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establecidos en sus artículos 49° (sic) (Debido Proceso) ordinal (sic) 1° y 3°, artículo 10° (sic) (Respecto a la Dignidad Humana), y Normas de carácter procesal, establecidas en el artículo 210 aparte 4° y 5° (sic), normas estas relativas a la obligatoriedad de la presencia de dos testigos hábiles, pues tal disposición es propia de un registro cuando se practica un allanamiento, y 243 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (sic), y en atención con el artículo 210, aparte 4° y 5° DEL ALLANAMIENTO (sic)…Y en consecuencia de la revisión minuciosa de todas y cada una de las actuaciones que conforman a presente causa, conlleva sin ápice de duda a esta Juzgadora en notoria observación de la ausencia de testigos hábiles, en lo posible vecinos del ligar (sic), que no deberán tener vinculación con la policía, a declarar la NULIDAD del Acta Policial donde consta su Aprehensión de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, considera este Tribunal que se encuentra ajustado a derecho DECRETAR a favor del ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO LIBERTAD INMEDIATA…”(negrillas de la Sala) Ahora bien, esta Sala observa que corre inserta al folio tres (03) de la causa principal, acta policial de fecha 10 de Enero de 2006, suscrita por los funcionarios Antonio Mujica, Jesús González, Orlando Chirinos y Leonardo Redondo, en la cual dejan constancia de la siguiente diligencia: “…Siendo las 02:00 fui comisionado por la superioridad para salir en compañía de los funcionarios … en un vehículo particular Marca Chevrolet Camaro, color azul…para realizar labores de investigación en diferentes puntos del Municipio, en el momento que pasábamos por el Sector El Valle, específicamente por la cañada, pudimos observar a un sujeto quien vestía un pantalón negro y un suéter gris con mangas cortas azules, en una moto, el cual le estaba entregando de manera inquieta y mirando para todos lados a otro sujetos quien vestía una bermuda azul y un suéter amarillo algo (sic), por lo cual procedimos inmediatamente a parar el vehículo, bajándonos del mismo y manifestándole que éramos funcionarios policiales estos optaron por salir corriendo dejando la moto abandonada y unas papeletas ordenando a un funcionario policial que se quedara para preservar la evidencias (sic) del sitio y el resto salimos en persecución a pie a la persona que dejó votado los envoltorios y la moto mencionada quien logró introducirse en una residencia en la que reside la ciudadana YASMERI OBERTO…hermana del sujeto, una vez en la vivienda la hermana se opuso rotundamente en compañía de otros familiares a la entrega del sujeto que había penetrado a esa residencia, en vista de tal situación se le efectuó llamada telefónica a la DRA. RAIZA RAMÍREZ FISCAL AUXILIAR 41 DEL MINISTERIO PÚBLICO, a quien se le manifestó del procedimiento y se le hizo mención de que el sujetos estaba encerrado y la familia se oponía rotundamente a que lo sacáramos del interior de la casa, quien a la vez me manifestó que teníamos orden para entrar motivado (sic) que ese es un procedimiento en flagrancia, seguidamente se procedió a ejecutar llamada vía radio al Departamento Policial con la finalidad de pedir apoyo Policial, al sitio se presentaron seis funcionarios policiales …al término de una hora que duró la conversación accedió a salir de la casa, siendo trasladado en la unidad policial al Departamento Policial…” Del minucioso análisis realizado al acta policial antes citada, se observa que el imputado antes identificado fue aprehendido poco después de que funcionarios adscritos al Departamento Policial Rosario de Perijá observaran que el mismo de manera nerviosa e inquieta, estaba haciéndole entrega a otro ciudadano de una especie de sustancia, quienes al acercársele los funcionarios antes señalados emprendieron veloz huída, dejando abandonada la moto en la que se encontraba uno de ellos y en la misma fueron incautadas unas papeletas de material sintético, contentivas en su interior de un polvo blanco de presunta cocaína, razón por la cual los funcionarios policiales iniciaron la persecución de los mismos, y en virtud de que uno de ellos procedió a introducirse en su residencia, los funcionarios actuantes, realizaron el allanamiento de dicha residencia, en base a la excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la aprehensión del ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO, consideran quienes aquí deciden que al imputado antes identificado no se le violentaron sus derechos y garantías constitucionales, dado que ésta fue ejecutada bajo una de las excepciones establecidas en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la aprehensión por flagrancia, el cual prevé lo siguiente: “Artículo 248.- A los efectos de este capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor…” La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de Abril de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en cuanto a la flagrancia dejó sentado lo siguiente: “En los casos de delito flagrante, “…cualquier particular podrá y cualquier autoridad deberá (Código Orgánico Procesal Penal: artículo 248) sin requerimiento de previa orden judicial, realizar la aprehensión de la persona a quien se tenga como comprometida en la comisión del delito en cuya comisión habría sido sorprendida. Así las cosas, no se requerirá de orden judicial- y sería absurdo que ello se exigiera ante las circunstancias propias de la sorpresa in fraganti delito- para la aprehensión de una persona que haya sido sorprendida en la comisión de un delito- o a poco de su comisión o bajo alguna de las demás circunstancias que describe el citado artículo 248- que acarree pena privativa de libertad.” Por lo que tal y como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en los casos de delitos flagrantes no es necesaria la orden judicial para la aprehensión de la persona sorprendida en dicha circunstancia, y en el caso de autos, el ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO fue aprehendido en flagrancia, por los funcionarios policiales actuantes, en la presunta comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual dejó establecido la propia Juzgadora en su decisión. Ahora bien, en relación al allanamiento realizado en la residencia del imputado de autos, esta Sala observa que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente: “Artículo 210.- Allanamiento.- cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez… Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes: 1.- Para impedir la perpetración de un delito. 2.- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;…” (negrillas de la Sala) De acuerdo al artículo ut supra citado, para realizar el allanamiento de morada, se requiere de una orden judicial emitida por un Juez en funciones de Control, y la presencia de dos testigos hábiles que no tengan vinculación con la policía, y que en lo posible no sean vecinos del lugar, sin embargo, el legislador ha previsto unas excepciones en cuanto a los requerimientos antes señalados, y es en aquellos casos en los que se practique el allanamiento para impedir la perpetración de un delito y cuando se esté persiguiendo a una persona para su aprehensión, ello en virtud de la tardanza en la obtención de dichas ordenes, lo cual en muchos casos influye de manera negativa en la efectividad de la investigación, pues en el intento de conseguirla el sujeto perseguido evadiría la justicia, o podrían desaparecer evidencias del delito, y en aquellos casos en los que el allanamiento sea necesario para impedir la comisión de un hecho punible, este se concretaría en la espera de dicha orden, por lo cual el legislador previendo dichas circunstancias estableció las excepciones antes referidas. En el caso bajo examen se observa, que si bien es cierto que el allanamiento realizado en la residencia en la que habita el ciudadano LUIS MIGUEL OBERTO ciertamente se realizó sin orden judicial, y sin la presencia de los testigos exigidos por la norma antes citada, no es menos cierto que tal procedimiento se efectuó bajo una de las circunstancias de excepción previstas por el legislador, como lo es el hecho de que el ciudadano antes identificado, estaba siendo perseguido por funcionarios policiales para su aprehensión por encontrarse presuntamente involucrado en la comisión de un delito flagrante, razón por la cual no era necesaria la orden judicial, ni mucho menos la presencia de los testigos en la practica de dicho procedimiento, observando los Jueces de esta Sala de Alzada que los funcionarios actuantes dejan constancia de dichas circunstancias en la respectiva acta policial, tal y como lo exige el legislador, por lo que la razón no le asiste a la Juzgadora A quo cuando de manera errada anula el acta policial mencionada y decreta la libertad plena del imputado de autos, fundamentándose en la presunta violación de normas constitucionales y procesales, por lo que a criterio de quienes aquí deciden, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso interpuesto y ANULAR el fallo impugnado a los fines de que se realice nuevamente el acto de presentación de imputado por ante un Juzgado en funciones de Control distinto al que dictó la decisión impugnada. ASÍ SE DECIDE. En relación a lo expuesto por el Profesional del Derecho ELIO CARRERO LÓPEZ, en cuanto a que su emplazamiento no fue realizado de manera personal, sino que le fue entregado a una vecina que no es su secretaria, esta Sala observa que el Código Orgánico Procesal Penal, no establece de manera alguna que dicha notificación deba ser exclusivamente de manera personal, sino que por el contrario prevé en el artículo 183 Ejusdem que en aquellos casos en los que el defensor o representante no se encuentren en la dirección destinada por ellos para tal fin, la notificación podrá ser dejada en dicho lugar. Ahora bien, de las actas que conforman la presente causa no se desprende que la ciudadana Rosa Vargas quien aparece firmando la boleta de emplazamiento como secretaria del defensor antes identificado, no ejerza tal función, ni mucho menos que exista entre ellos la enemistad alegada por el mismo, sin embargo, esta Sala ordenará lo conducente a los fines de determinar si la boleta de emplazamiento fue entregada o no en el sitio indicado por el mencionado Abogado, y de ser así, que se tomen los correctivos respectivos, para que en lo sucesivo no se repitan estas circunstancias que ciertamente pudieran colocar en situación de desventaja a una de las partes actuantes en el proceso penal. Por otro lado, este Órgano Colegiado observa con gran preocupación que los Juzgados de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, remiten las incidencias de apelaciones, sin acompañar las respectivas actuaciones, o en muchos casos, como en el caso de marras, remiten copias certificadas ilegibles de las actas que conforman la causa, lo cual no permite a los Jueces de Alzada determinar la procedencia o no de los recursos planteados dentro del lapso legal previsto por el legislador, lo que en este caso hizo necesaria la solicitud de las actuaciones originales a la Fiscalía del Ministerio Público ocasionándose en algunos casos retardo procesal, por lo que se insta a los Órganos Subjetivos encargados de los Juzgados antes mencionados, a que en lo sucesivo estén atentos y eviten que se continúen produciendo tales circunstancias negativas para la buena marcha de la administración de justicia. DISPOSITIVA Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los ciudadanos Fiscales Cuadragésimo Primero y Auxiliar del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con sede en la Villa del Rosario, en fecha 12 de Enero de 2006, en la cual declara la nulidad absoluta del acta policial en la que se deja constancia del procedimiento de aprehensión del imputado de actas y decreta la libertad plena del mismo. SEGUNDO: ANULA la decisión recurrida, ordenándose una nueva celebración del acto de presentación de imputado por ante un Juzgado en funciones de Control, distinto al que pronunció el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE. Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. LOS JUECES DE APELACIÓN, DRA. IRASEMA VILCHEZ DE QUINTERO Presidente DRA. ARELIS ÁVILA DE VIELMA DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN Juez Ponente Juez de Apelaciones ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 056-06 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo EL SECRETARIO ABOG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA.