REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES SALA 2

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA CORTE DE APELACIONES SALA Nº 2 Maracaibo Maracaibo, 03 de Febrero de 2006 194º y 145º Causa N°: 2Aa-2925-06 Ponencia de la Juez de Apelaciones Dra. ARELIS ÁVILA DE VIELMA Identificación de las partes: Imputado: RONALD SUIVER LÓPEZ MÉNDEZ, venezolano, natural del Municipio Mara, indocumentado, pescador, hijo de GISELA WILLIAM MÉNDEZ, residenciado en la avenida 3, Barrio La Chinita, a tres casas de la tienda Fuentes de Agua Viva, Maracaibo Estado Zulia. Víctimas: JAVIER GARCÍA MAVAREZ y WILLIAM ANTONIO ESPINA. Defensa: Defensora Pública Undécima AURELINA URDANETA LEÓN. Delitos: Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 y 82 ambos del Código Penal. Representante del Ministerio Público: Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado JAVIER SOTO ASPRINO. Se recibió la causa en fecha 09 de Enero de 2006, se dio cuenta en Sala, y se designó ponente a quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Han subido estas actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Undécima AURELINA URDANETA LEÓN, actuando con el carácter de defensora del ciudadano RONALD SUIVER LÓPEZ MÉNDEZ, contra la decisión dictada en fecha 13 de Noviembre de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez recibida la causa en esta Sala, se declaró su ADMISIBILIDAD, en fecha 30 de Enero de 2006, y cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver entra a hacer las siguientes consideraciones: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN La Defensora Pública antes identificada, interpone el recurso de apelación con fundamento en lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 13 de Noviembre de 2005, por el Juzgado Quinto en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual, le decreta privación judicial preventiva de libertad a su defendido, por la presunta participación en la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 80 y 82 ambos del Código Penal, en base a los siguientes argumentos: Refiere como PRIMER MOTIVO que el Juzgado A quo toma como fundamentos para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido, el acta policial suscrita por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 31 de la Guardia Nacional, y las denuncias interpuestas por los ciudadanos FRANCISCO GARCÍA MARTÍNEZy ÁNGEL CIRO PIRELA, considerando que éstos eran fundados elementos de convicción para determinar que su representado es autor o partícipe en el ilícito imputado, lo que a criterio de esa defensa constituye un solo elemento, el cual para que obtenga fuerza probatoria de carácter formal debe estar concatenado con otros elementos de convicción existentes en el proceso, ya que por sí sólo no da plena prueba de la comisión del hecho y mucho menos puede ser considerada prueba de responsabilidad penal. Continúa señalando, que las denuncias fueron interpuestas por familiares de las víctimas quienes hacen referencia de los hechos según informaciones aportadas por las víctimas, más no por haber presenciado los mismos, tratándose en este caso, de testigos referenciales. Por otro lado, indica que del acta policial se desprende que el hoy imputado fue privado de su libertad tres horas después de haber sucedido los hechos, y que las presuntas víctimas dieron información a los funcionarios actuantes de lo sucedido, lo cual no quedó corroborado con su firma, o con algún acta suscrita por éstos. Así mismo manifiesta que la defensa señaló en su exposición en el acto de presentación de imputados, la inexistencia del medio idóneo para dar por probado el delito imputado, como lo es en este caso el informe médico legal, o constancia emitida por el médico del Centro Ambulatorio donde fueron atendidas las presuntas víctimas, por lo que no se puede precisar a ciencia cierta el tipo de lesiones sufridas, ya que la información que corre en actas sólo está plasmada en el acta policial sin ningún otro documento que corrobore tal situación, sobre la existencia real de las presuntas lesiones sufridas por las víctimas de autos. Como SEGUNDO MOTIVO expresa, que la recurrida adolece de omisión de pronunciamiento (sic), por cuanto se observa de la misma, que lo solicitado por la defensa no fue resuelto en la decisión, considerando que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 6 y 173 de la norma adjetiva, y relativo a la obligación de decidir que tienen todos los Jueces, el pronunciamiento del Juzgado A quo no lleva implícita decisión alguna en relación con la solicitud planteada por la defensa en la oportunidad del acto de presentación de imputado, pues lo mínimo que espera esa defensa es que el Juzgado le explique el fundamento de hecho y de derecho en el cual sustenta la negativa, y en el caso sub judice no existe ningún pronunciamiento respecto a tal solicitud, por lo que solicita se revoque el fallo impugnado. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN Una vez estudiados los argumentos del recurrente, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa: Que el mismo interpone recurso de apelación contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Noviembre de 2005, mediante la cual decretó en el acto de presentación de imputados, la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido. Ahora bien, en cuanto al primer motivo alegado por el apelante respecto a que el acta policial suscrita en fecha 12 de Noviembre de 2005, por funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras N° 31, de la Guardia Nacional, así como las denuncias interpuestas por los ciudadanos FRANCISCO GARCÍA MARTÍNEZ y ÁNGEL CIRO PIRELA, constituyen un único elemento de convicción, que debe ser concatenado con otros elementos de convicción existentes para que tenga fuerza de prueba de responsabilidad penal, esta Sala considera necesario señalar que la fase de investigación o fase preparatoria tiene como finalidad tal y como su nombre lo indica la preparación del proceso, la identificación de las personas que han intervenido en un hecho ilícito y la recolección de todos y cada uno de los elementos de convicción, que le sirvan al Ministerio Público para poder llegar a un acto conclusivo, acotando igualmente que en esta fase inicial no podemos hablar de pruebas, sino de elementos de convicción, salvo en el caso de las llamadas pruebas anticipadas. En este sentido la Profesora MAGALI VÁZQUEZ GONZÁLEZ, en la obra titulada “Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal” (págs. 361 y 374), la cual establece lo siguiente: “Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas identificadas en su comisión a título de autores o partícipes. Estas actividades tanto en los sistemas en que la investigación preparatoria tiene carácter procesal o extra procesal o administrativo (diferencia que no contempla el Código venezolano) y aún cuando no se realicen bajo la dirección del Ministerio Público como es el caso del Código Orgánico Procesal Penal, carecen de eficacia probatoria, pues en ella no está presente la contradicción, y de ordinario suelen ser practicadas sin intervención judicial…Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el Juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público…En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sin embargo, sólo excepcionalmente tendrían carácter definitivo y podrán ingresar “probando” al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del Fiscal…”(negrillas de la Sala). Tal y como se desprende del criterio antes citado, no podemos entonces, hablar de pruebas y de concatenación de las mismas en la fase preparatoria del proceso penal, pues en esta primera etapa no existe el contradictorio, por ser un principio propio de la fase de Juicio, razón por la cual la razón no le asiste al recurrente al señalar que el acta policial y la denuncia verbal son único elemento probatorio que a su criterio existe en la presente causa, que debía ser concatenado con otros elementos de convicción para que tenga el carácter de prueba respecto a la responsabilidad penal de su defendido, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto en relación a este primer alegato. En cuanto a los elementos de convicción considerados por la Juzgadora A quo, para fundamentar la medida decretada, esta Sala observa que la misma hace referencia al acta policial antes señalada, en la cual se deja constancia de lo siguiente: “… Siendo aproximadamente las 21:50 horas de la noche del día de ayer, encontrándonos de comisión en un punto de control móvil, ubicado en el sector Cuatro Bocas…sitio en el cual escuchamos el sonido de cuatros disparos que provenían cerca de un establecimiento comercial conocido con el nombre “Bar Cuatro Bocas”, cerca de donde nos localizábamos, seguidamente observamos pasar por el punto de control en la cual nos encontrábamos de comisión a un ciudadano que corría con la mano en el cuello y manifestaba que lo habían herido con un disparo de arma de fuego y se marchó, procediendo de inmediato a trasladarnos hasta el sitio del suceso, donde observamos a otro ciudadano herido que lo ayudaban y lo trasladaban hasta el Centro Ambulatorio Rural Cuatro Bocas, nos trasladamos hasta el ambulatorio y solicitamos información de las víctimas, siendo atendidos por la Dra. Nereiza Palenzuela de Suárez…quien diagnosticó al ciudadano FRANCISCO JAVIER NAVAREZ GARCÍA… herida por arma de fuego en la región occipital (en la cara) y al ciudadano WILLIAM ANTONIO ESPINA…herida por arma de fuego en la región cervical con entrada y salida, los mismos se encontraban en ese momento consciente y nos manifestaron ambos heridos que una persona que ellos conocen con el nombre de RONAL fue quien les disparó. Posteriormente se apersonaron familiares, amigos y testigos del hecho, quienes también manifestaban que un ciudadano conocido con el nombre de RONAL fue el autor del disparo, describiéndolo como un sujeto peligroso quien presuntamente hace pocos días había asesinado a un taxista, y que también se encuentra solicitado por el C.I.C.P.C…por lo que seguidamente emprendimos un operativo en la zona, con la finalidad de efectuar la captura del referido ciudadano, posteriormente como tres horas después que habíamos efectuado varios recorrido (sic)…observamos a un ciudadano con las mismas características señaladas por los testigos presenciales de hecho, seguidamente procedimos a identificar a dicho ciudadano quien para el momento no portaba documento alguno que lo identificara, manifestando ser y llamarse RONAL SUIVER LÓPEZ MPENDEZ…fue en ese momento en la cual uno de los familiares de las víctimas lo reconoció y nos informó que efectivamente ese era El Ronal autor de los disparos, y también se encontraba como testigo un menor de edad de 15 años, …quien fue testigo de los hechos y nos mostraba la camisa manchada de sangre motivado a que cuando le efectuó un disparo a una de las víctimas lo salpicó de sangre, manifestando que también le efectuaron disparos pero no le logró herir… ” Así mismo, se observa que la Juez Quinta en funciones de Control, para fundamentar la medida de privación judicial preventiva de libertad hace referencia a las denuncias verbales interpuestas en fecha 12 de Noviembre de 2005, por los ciudadanos FRANCISCO GARCÍA MARTÍNEZ y ÁNGEL CIRO PIRELA, quienes manifiestan que las víctimas JAVIER GARCÍA MANARE y WILLIAM ANTONIO ESPINA, les habían manifestado que el ciudadano identificado como RONAL era la persona que les había disparado. Ahora bien, es necesario señalar que si bien los testigos antes citados no son testigos presenciales, por no haber presenciado los hechos imputados, sino que se encuentran dentro de los considerados por la doctrina como testigos referenciales, los cuales, según el autor Rodrigo Rivera Morales, en su obra titulada “Las Pruebas en el Derecho Penal Venezolano”, son considerados como: “Testigo de oídas o referencial. También llamado de audio alieno o de oído a otro, o indirectos son aquellos que no relatan un hecho, sino informan sobre algo que oyeron…Por el principio de la originalidad de la prueba, sólo se puede llegar fundamentalmente a valorar la prueba testimonial es auditu , cuando no existe la posibilidad de recaudar la prueba original, es decir, la del testigo presencial de los hechos. Normalmente, este tipo de prueba nos da indicio.” (negrillas de la Sal) El testimonio de los testigos referenciales tal y como lo señala el autor antes citado, son considerados como indicios, (elementos de convicción) los cuales en el caso de marras, sirvieron junto con el acta policial, para que la Juzgadora A quo estimara de manera acertada la existencia de suficientes indicios o elementos de convicción para estimar la procedencia de la medida de privación impuesta, por considerar que se acreditaban los supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto a la información suministrada por las víctimas de actas a los funcionarios de la Guardia Nacional actuantes, observa esta Alzada que si bien es cierto que del acta policial suscrita en fecha 12 de Noviembre de 2005, se desprende que los ciudadanos JAVIER GARCÍA y WILLIAM ESPINA le manifiestan a los prenombrados funcionarios que un ciudadano conocido con el nombre de RONAL había sido la persona que les disparó, aún cuando dicha acta policial no se encuentra firmada por las víctimas antes identificadas, ello no significa que no se pueda tomar como cierto el contenido de la misma, ya que los funcionarios actuantes gozan de cierta credibilidad en virtud de sus funciones, aunado al hecho de que de las actas no se desprende ningún elemento que haga presumir que los funcionarios policiales han falseado información, o que tengan algún interés en manipular los hechos, lo cual no obsta para que los ciudadanos JAVIER GARCÍA y WILLIAM ESPINA, ratifiquen o señalen en otra oportunidad, la manera en la que sucedieron los mismos, y quien o quienes son los autores o partícipes de éstos, constituyendo el dicho de los funcionarios actuantes un fuerte elemento incriminatorio, en el cual se apoyó la recurrida acertadamente para dilucidar que en esta fase preparatoria si puede decretar o no, alguna medida que sirva para garantizar el resultado del proceso penal. En cuanto a que no existe el medio idóneo para dar por comprobado el delito imputado por no existir un informe médico que así lo ratifique, esta Sala observa que de la comentada acta policial se desprende que los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, estando en el Centro Ambulatorio Rural Cuatro Bocas, lugar al cual fueron trasladadas las víctimas de autos, se entrevistaron con la Dra. que atendió a las víctimas de actas, quien manifestó presuntamente que los prenombrados ciudadanos presentaban heridas producidas por arma de fuego, uno en la región occipital y el otro en la región cervical con entrada y salida, de lo cual se desprende la comisión del hecho punible imputado, infiriéndose igualmente dicha circunstancia, de la declaración de los testigos referenciales antes identificados, por lo que es inexacto afirmar que sólo se puede acreditar la existencia de este tipo de delitos única y exclusivamente a través de certificaciones médicas en esta fase inicial o preparatoria del proceso, toda vez que el Ministerio Público cuenta con muy poco tiempo entre el momento en el cual le ponen a disposición a una persona por haber cometido presuntamente un hecho ílicito y el tiempo que tiene para presentarlo ante el Juez en funciones de Control, por lo que lógicamente en muchos casos no se puede obtener dichos certificados médicos antes de que se realice la mencionada presentación de imputados, por lo cual a criterio de quienes aquí deciden, la razón no le asiste al recurrente en lo que a tales alegatos se refiere, siendo procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto respecto a los mismos. En cuanto al segundo motivo de apelación, mediante el cual la recurrente señala que el fallo impugnado adolece de omisión de pronunciamiento, por no haber resuelto lo solicitado por esa defensa en el acta de presentación de imputados, esta Sala considera necesario destacar la contradicción en la que incurre la Abogada defensora cuando señala que “la recurrida adolece de omisión de pronunciamiento”, toda vez que el termino adolecer hace referencia al padecimiento o ausencia de algo, en el caso bajo estudio la apelante hace referencia a la omisión de pronunciamiento, lo que significa que adolecer de omisión es no haber omisión, por lo que ha de interpretarse gramaticalmente como que existe pronunciamiento, no obstante esta Alzada a los efectos de garantizar la tutela judicial efectiva y el principio de la doble instancia entrará a analizar la decisión impugnada a los efectos de determinar si existe alguna omisión por parte de la Juzgadora A quo. Y a tales efectos, observan estos Jueces Colegiados que es menester señalar que la defensora Pública antes identificada en su escrito de apelación no hace mención de manera alguna respecto a la presunta solicitud interpuesta en el acto de presentación de imputados sobre la cual la Juzgadora en funciones de Control omitió pronunciarse, sin embargo al analizar minuciosamente el fallo impugnado se evidencia del mismo, específicamente al folio diecisiete (17) de la causa, que la misma en su exposición manifiesta: “…Revisadas como han sido las actuaciones esta defensa procede hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar de las actuaciones que acompañan la investigación no se encuentran plenamente establecidos (sic) las circunstancias del hecho…2) La defensa observa que del acta policial se evidencia que el ciudadano Ronald López fue detenido tres horas después de haber ocurrido los hechos… De todo lo antes expuesto esta defensa considera que en el presente caso no existen elementos de convicción que analizados y comparados puedan establecer con certeza la comisión de un hecho punible imputado y en consecuencia la responsabilidad penal de mi defendido es por lo que solicito al Tribunal acuerde la libertad inmediata y sin ningún tipo de restricciones a favor del ciudadano Ronald López Méndez…” De lo anterior se desprende que la solicitud a la cual hace referencia la recurrente es respecto a libertad inmediata de su defendido, sin ningún tipo de restricciones, de la cual se aprecia claramente que la Juzgadora A quo al señalar en la decisión impugnada de manera acertada que de las actas existían suficientes elementos de convicción para determinar la existencia de un hecho punible, como lo es el delito que ha sido precalificado por el Ministerio Público como Homicidio Intencional en grado de frustración, y que el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, así como también suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe en la comisión de ese ilícito, como lo son el acta policial y las declaraciones o denuncias verbales realizadas por los ciudadanos JAVIER GARCÍA y WILLIAM ESPINA, y que en virtud de la pena que podría llegarse a imponer se presumía el peligro de fuga, por cuanto dicho delito establece una pena mayor de diez años, y por cuanto estaban llenos los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resultaba procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin evidenciarse algún otro tipo de pedimento. En tal virtud, consideran quienes aquí deciden que de esta manera la Juzgadora A quo se pronunció con respecto a lo solicitado, es decir, respecto de la libertad plena del imputado de autos, considerando que la solicitud de libertad plena no procedía por estar llenos los supuestos de la norma antes citada, evidenciándose de esta manera que no existe la omisión alegada por la recurrente, resultando procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso interpuesto y en consecuencia CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 13 de Noviembre de 2005. ASÏ SE DECIDE. PARTE DISPOSITIVA Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Undécima AURELINA URDANETA LEÓN, actuando con el carácter de defensora del ciudadano RONALD SUIVER LÓPEZ MÉNDEZ, contra la decisión dictada en fecha 13 de Noviembre de 2005, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual fue acordada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente. LOS JUECES DE APELACIONES DR. JUAN JOSÉ BARRIOS LEÓN JUEZ PRESIDENTE DRA. ARELIS ÁVILA DE VIELMA DRA. MIRIAM MESTRE ANDRADE Juez Ponente Juez de Apelación ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 052-06, en el libro respectivo, y se compulsó por secretaría copia de archivo. ABG. HEBERTO ESPINOZA BECEIRA Secretario